「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」之理解

歡迎投稿：myyznl@163.com（刑事理論、刑事實務、經驗分享、案例精析等）歡迎加入「刑事備忘錄」刑法、刑訴討論二群，由於群人數已超100，需要手動邀請入群，欲入群者請先添加本人微信號hftjctjh【內容提要】如果體系性地考慮刑法總則關於共犯的規定以及分則關於擬制正犯的規定，就應該認為我國刑法對共同犯罪採用區分制而非單一正犯概念，共犯從屬性說應該得到肯定。刑法第29條第2款規定的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，只能解釋為教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經著手實行犯罪，但沒有達到既遂狀態。如此解釋既有助於維持共犯的實行從屬性，堅持刑法客觀主義，也不會放縱犯罪。對於教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預備行為等情形，教唆行為對法益的危險僅僅停留在教唆者內心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。將上述教唆行為評價為教唆未遂，是對刑法第29條第2款的曲解，沒有體系地解釋刑法規範，有走向刑法主觀主義的危險。【關鍵詞】共犯 區分制 教唆未遂 實行從屬性 刑法客觀主義我國刑法第29條第2款規定，被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。對「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的解釋，總體上可以分別按照正犯、共犯區分制（又稱為「二元的犯罪參與體系」，以下簡稱「區分制」）和單一正犯概念（又稱為「單一正犯體系」）兩種思路進行。在區分制之下，又有三種學說：（1）共犯獨立性說。即刑法第29條第1款、第2款都體現了教唆犯刑事責任的獨立性，共犯不從屬於實行犯。⑴「我國刑法第29條第2款明文規定處罰教唆犯的未遂犯，即沒有正犯的共犯，因而不存在實行從屬性。換言之，從我國刑法第29條第2款規定不得不得出我國刑法采共犯獨立性說的結論。」⑵（2）從屬性說。其中又包括兩種解釋思路：其一，將刑法第29條第2款解釋為關於共同犯罪的教唆而未達到既遂狀態的處罰規定。⑶其二，認為刑法第29條規定的是廣義的教唆犯，即，第1款規定的是狹義或真正意義上的教唆犯，且採取的是教唆犯從屬性說；第2款則是對以教唆方式實施的間接正犯未遂所做的規定。⑷（3）二重性說。即刑法第29條第1款的規定體現了教唆犯的從屬性，而第2款規定，被教唆的人即便沒有犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪，對教唆犯仍然要定罪處罰，這表明教唆犯具有獨立性。⑸但是，劉明祥教授曾撰文指出，前述討論共犯獨立性和從屬性的各種觀點，都以區分製為法律根據，但我國刑法採用的不是區分制，而是單一的正犯概念。⑹以此為前提，劉明祥教授認為，教唆犯從屬性說沒有存在的法律基礎，對刑法第29條第2款必須做新的解釋。即將其解釋為被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪，具體包括四種情形：（1）教唆犯已實施教唆行為但教唆信息（或內容）還未傳達到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準備；（4）被教唆的人接受教唆，但後來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪，並且所犯之罪不能包容被教唆的罪。論者還將刑法第29條第2款的規定與我國台灣地區舊刑法的相關規定類比，最終得出單一正犯概念意義上的共犯獨立性說的結論。⑺對此，筆者的基本觀點是：（1）認為我國刑法關於共同犯罪的規定採用單一正犯概念的理由並不充分；（2）如果考慮刑法客觀主義，共犯從屬性必須堅持；（3）按照共犯從屬性的進路，對刑法第29條第2款可以做不同於劉明祥教授的解讀。因此，本文一方面與以劉明祥教授為代表的單一正犯概念及其共犯獨立性理論相辯論，另一方面，也詳盡論證解釋刑法第29條第2款規定的合理思路，以確保刑法客觀主義立場在共犯論中得到貫徹。一、我國刑法相關規定未採用單一正犯概念我國學者認為，我國刑法相關規定與單一制相吻合。一方面，我國刑法沒有區分正犯和共犯，在構成要件層面將所有參與者都視為等價的行為人；另一方面，我國刑法重視主犯、從犯的區分，在量刑層面根據各參與者自己的不法與責任確定其在共同犯罪中的當罰性，這些都與單——制的立法精神相符合。⑻劉明祥教授也以此為基礎認為，由於我國刑法採取的是單一正犯體系，實行犯、教唆犯和幫助犯並無嚴格加以區分的必要；根據我國的刑法理論，實行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯繫、互相利用的，不能單獨抽取出來進行獨立的評價；只要行為人基於共同故意，參與了共同犯罪行為，即構成共同犯罪，根據其在共同犯罪中所起的作用大小，給予輕重不同的處罰。由此，劉明祥教授得出結論：由於我國刑法與德日刑法在共犯參與體系上存在差異，因此不能套用德日的教唆犯從屬性說或教唆犯獨立性說來解釋刑法第29條第2款的規定。⑼劉明祥教授的觀點與其他刑法學通說贊成者的觀點相暗合。例如，陳世偉博士就認為：「共同犯罪中各個共同犯罪行為人由於相互利用對方的行為作為自己行為的一部分而成為獨立存在的行為。共同實施犯罪行為的人皆為正犯。這才是共同犯罪的本質所在……單一正犯體系相較於『正犯·共犯』分離體系更具有前瞻性和合理性。」⑽按照這一思路，對刑法第29條第2款的規定，恐怕只能朝著共犯獨立性的方向加以解釋。確實，只有採用區分制才能討論從屬性。「統一性正犯體系（即單一正犯概念——引者注）與從屬性被認為是互相排斥的。」⑾單一正犯概念將所有對犯罪有貢獻的人都一視同仁地當作正犯。至於這些主體各自對整個犯罪過程和結果的重要性、影響力，在定罪上都在所不問。不法的判斷永遠是就個人的情形獨立判斷，不法的判斷根本無法從屬，因此，在單一正犯概念之下，不會有共犯從屬性問題。⑿但是，問題在於，如果不能斷言我國刑法採取了單一正犯概念，同時，將我國刑法相關規定朝著單一正犯概念的方向解釋會帶來很多負面效果的話，劉明祥教授的觀點及其論證就是不充分的，其結論就可能是錯誤的。（一）我國刑法總則的共同犯罪規定不符合單一制的特徵1．可以認為我國刑法相關規定是根據分工區分犯罪人單一正犯概念的特點是，所有人無論貢獻大小都是正犯；立法上對狹義共犯不做規定；所有的共犯人共用一個法定刑，只是在法官最後裁量時根據其責任調節刑罰。⒀一般認為，採用單一正犯概念的典型立法例是奧地利刑法。該法第12條規定，自己實施應受刑罰處罰的行為，或者通過他人實施應受刑罰處罰的行為，或者為應受刑罰處罰的行為的實施給予幫助的，均是正犯。我國刑法與奧地利刑法的規定明顯不同。我國刑法的相關規定雖然沒有明確使用正犯的概念，但是在第27條、第29條第1款中明確規定了幫助犯、教唆犯這兩種狹義共犯，正犯的概念可以從與狹義共犯的區分、比較中清晰地界定出來。對此，陳興良教授認為刑法第29條關於教唆犯的規定為區分正犯、共犯提供了依據，即刑法分則規定的是正犯，其在邏輯上不能包括教唆、幫助犯，對狹義共犯行為只有按照總則規定再結合相關分則規定才能定罪，這是共犯對於正犯在定罪上的從屬性。因此，不能認為在我國刑法中有採取單一制的可能性。⒁王昭武博士指出，刑法第23條規定的「已經著手實行犯罪」和第29條第1款規定的「教唆他人犯罪」均隱含了對正犯的確認。⒂何慶仁博士也指出，從規範的角度看，只有對構成要件的實現有實質貢獻，是行為事件的核心角色的，才是正犯；加功於他人的構成要件行為的人只能是從犯。「通過對我國刑法規定的主犯和從犯予以規範化以及通過對學理上的共犯與正犯予以實質化，正犯、幫助犯就與主犯、從犯合二為一，從而在我國刑法中找到了容身之所，也為解決我國傳統共同犯罪論和新共同犯罪論（即正犯、共犯的區分制——引者注）各自的合法性危機提供了理想的途徑。」⒃由此可以認為，我國刑法規定的主犯就是正犯；關於從犯的規定就是對幫助犯的規定，其中刑法第27條關於「次要作用」或「輔助作用」的規定都是用來說明幫助犯這一對象的，是無意義的重複；而刑法第28條規定的脅從犯是對情節較輕的幫助犯（被脅迫的幫助犯）的規定，不是新的行為人類型。這種通過作用標準的規範化和分工標準的實質化將主犯限定為正犯，將從犯解釋為幫助犯的做法，也得到了其他學者的贊同。金光旭教授也認為，正犯與共犯的區別歸根到底只能根據其在犯罪中發揮出來的重要性來認識；在這個意義上，可以說中國刑法中的主犯、從犯分別與日本刑法中的正犯、幫助犯相對應。⒄因此，認為我國刑法沒有採取區分制而僅採用單一正犯概念的觀點還存在問題。其實，我國刑法關於幫助犯的規定和日本刑法的相關規定極為類似。我國刑法第27條規定，「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對於從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰」。日本刑法第62條規定，「幫助正犯者，為從犯」；第63條規定，「從犯之刑，依正犯之刑減輕之」。而對日本刑法的相關規定，通說明顯朝著區分制的角度進行解釋。⒅2．難以認為我國刑法第29條第2款與台灣地區舊刑法第29條第3項的規定類似劉明祥教授認為，我國刑法第29條第2款與台灣地區舊刑法第29條第3項的規定類似，所以是對單一正犯概念的規定。但是，筆者認為，對此還需要進一步辨析。台灣地區舊刑法第29條第3項規定，「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論」。這一規定似乎和我國刑法第29條第2款的規定類似，但是，對這一規定是否只能解釋為共犯獨立性說的產物，本身還有爭議。學者一般認為台灣地區舊刑法第29條第3項主要適用於三種情況：教唆犯著手實行教唆，但相關意思並未傳遞給被教唆者；教唆的意思傳遞給被教唆者，但後者不接受教唆；被教唆者接受教唆，但並未著手實行。有學者認為，對這三種情況以未遂教唆處罰，實際上是在處理教唆犯和正犯不構成共同犯罪（共同犯罪成立前的行為）的情形，因而和共犯從屬性問題無關。⒆但是，也有學者認為這是共犯獨立性說的體現，⒇是在立法上基於預防犯罪的刑事政策考慮，將教唆犯從共犯從屬關係中解脫出來，承認其「獨立處罰」的必要性。(21)所以，對台灣地區舊刑法第29條第3項，並不像劉明祥教授所說的那樣，僅有一種理解路徑。綜上所述，可以認為，我國刑法的相關規定不符合單一正犯概念的特徵。具體表現在，刑法條文中沒有明確規定，為犯罪成立賦予條件者都是正犯；立法上單獨規定了幫助犯、教唆犯，而不是不重視共犯行為形態的區別；對於各共同犯罪人，不能適用同一法定刑。例如，幫助犯就不能適用正犯之刑，而是「應當從輕、減輕處罰或者免除處罰」。（二）不能將我國刑法相關規定朝著單一正犯概念的方向解釋承認單一正犯概念，從根本上講，會產生和罪刑法定原則的緊張關係，從而與法治國立場相抵牾。具體表現在：1．單一正犯概念將因果關係的起點視為構成要件的實現，可能無限擴張刑事可罰性的範圍。例如，單一正犯概念認為分則對教唆行為和幫助行為進行了規定，對共犯可以直接按照分則的規定定罪處罰，這明顯是不合理的。(22)因為其抹殺了構成要件的定型化功能。同時，單一正犯概念並不能提出任何決定正犯範圍的標準，其所聲稱的對實現構成要件結果有貢獻，實際上就是因果關係條件說的另一種表述，而條件說飽受攻擊之處就在於處罰範圍的擴大化，這一缺點在單一正犯概念中仍然存在。(23)就法治國原則來看，單一正犯概念捨棄從構成要件的角度來定位正犯概念，與根植在構成要件行為基礎上的刑事處罰原則相抵觸，也背離社會上一般人對行為的理解。例如，很難把出借工具的舉止理解成竊取他人之物的行為。根植於因果關係（條件說）的單一正犯概念尤其會造成無法接受的刑法擴張現象。例如，單純的教唆行為或者協助行為會被解讀成可罰的構成要件實施行為，從而構成相關犯罪的未遂犯。(24)2．在身份犯的場合，單一正犯概念可能縮小共犯的處罰範圍。對此，張明楷教授指出，如果承認教唆犯、幫助犯都是正犯，那麼，在身份犯的場合，其就必須具有特定身份才可能成立狹義共犯。換言之，教唆他人貪污者也需要具有國家工作人員身份，否則難以成立共犯，但這一結論明顯不合理，也有違反罪刑法定原則之嫌。(25)3．單一正犯概念竭力繞開共犯論的很多難題，(26)不再明確區分正犯和共犯，以使刑法判斷簡單化，在實務上有相當的便利和經濟之處。(27)但是，其目的可能難以達到。採取單一正犯概念，在制定共同犯罪人的刑罰裁量原則時，必須針對不同參與者確定極其繁瑣的處理規則，並通過這些規則實現量刑平衡，這是一項可能比區分正犯和共犯更為繁重的任務。如果無法做到這一點，單一正犯概念「將導致量刑標準變得粗糙」；(28)而隨著法官個案裁量許可權的擴大，單一正犯體系必然有「量刑不確定性」的致命缺陷。(29)4．不能無視刑法分則對實行行為的定型。（1）刑法分則是對構成要件行為、結果的定型性規定，其中主要是對類型化的、直接侵害法益的實行行為的規定，而該行為是犯罪的核心。例如，刑法分則關於盜竊、詐騙、傷害等的規定，都是對直接指向保護客體的行為的描述，而不會對邊緣行為做出限定。那麼，只有單獨實現分則構成要件規定的人，其行為才可能和構成要件相當，幫助行為、教唆行為不可能是分則類型化地禁止的行為。例如，我們顯然不能認為教唆他人盜竊的行為就是「竊取」。因此，單獨犯、共同正犯因為自身的行為符合分則的定型性規定，原本就值得處罰，其違法性從對構成要件的符合中可以充分展示出來，不從屬於他人。而狹義共犯自身的行為不符合分則的定型性規定，必須以正犯符合構成要件的行為為存在前提。（2）分則的定型化規定往往詳盡、具體，有獨特的存在價值，不能認為幫助犯、教唆犯符合分則的定型性規定，因為即便是共同正犯也可能不完全符合分則的全部構成要件。例如，甲、乙二人經共謀後均進入現場翻箱倒櫃，盜竊他人財物，但最終只有甲拿到價值1萬元的財物，乙一無所獲。如果將共犯獨立性的邏輯貫徹到底，就會認為甲、乙之間的行為是獨立的，乙並未實現盜竊罪的構成要件結果，但也屬於盜竊既遂。但是，幾乎所有的學者都會認為，盜竊罪既遂的定型性是指實施竊取行為並「取得」他人財物。如果按照這一點，乙明顯屬於盜竊未遂。而按照共犯從屬性說的邏輯，就會認為共同正犯有「正犯性」（與單獨犯相同）的一面，但是，在共同盜竊僅一人取得財物的場合，即使另外的實行犯並未滿足盜竊既遂的單獨構成要件，也應該作為盜竊既遂的共同正犯處罰，在這一點上其又有「共同性」；共同正犯的正犯性較之單獨正犯的正犯性也是擴張的，其原理「和教唆犯、幫助犯是相通的」。(30)（3）單一正犯概念將所有對犯罪有影響的行為都解釋為侵害法益的原因，相關構成要件的特殊的行為便不復存在了。(31)（三）我國刑法分則的某些規定明確承認區分制和共犯從屬性我國刑法分則的某些規定具有特殊性，表明我國採取區分制的立場，決定了將總則的共同犯罪規定解釋為單一正犯概念和分則相關規定不協調。劉明祥教授的結論是只考慮總則的文字表述，不進行體系解釋的產物。而體系性解釋要求將個別的刑法規定和觀念放到整個法律秩序的框架之中加以思考，發現條文間、法律規範和法律制度間的內在關聯。(32)1．刑法第382條第3款的規定如前所述，在我國刑法分則大量規定的只有特殊主體才能構成的身份犯中，不具有特殊資格的人，無論其行為樣態如何、在犯罪中的分工如何、對結果的危害如何，都不可能成為正犯。此時，正犯和共犯的界限十分清晰，不可能按照單一正犯概念的立場將狹義共犯視為正犯。(33)比如，刑法第382條第3款規定，夥同國家工作人員貪污的，「以共犯論」。這是特別指明沒有特定身份者只能構成狹義共犯，不能以正犯論。在這個意義上，正犯、共犯的概念對立就是存在的。2．擬制的正犯由於採用共犯從屬性說可能將處罰面限制在一個較小的範圍內，為此，立法上在分則中從刑事政策的角度把個別共犯行為作為獨立的正犯加以處罰，從而出現「擬制的正犯」的規定。這種規定實際上是共犯行為正犯化。在這裡，明確存在正犯、共犯概念的相對區分問題，否則這樣的規定就是多餘的。類似的規定有：（1）在甲幫助本犯乙湮滅犯罪證據的場合，因為本犯毀滅自己的犯罪證據不構成犯罪，按照共犯從屬性，甲也不構成犯罪。為堵截處罰漏洞，我國刑法第307條第2款規定了幫助毀滅、偽造證據罪。（2）教唆他人吸毒罪的規定，是在正犯行為只是行政違法的情況下，刑法單獨將教唆行為規定為正犯。（3）刑法第358條第3款規定的協助組織賣淫罪，是在組織賣淫的正犯行為之外，將幫助行為正犯化。在類似規定中，如果不承認存在正犯概念，將教唆、幫助行為擬製為正犯行為就難以理解。其實，類似「擬制的正犯」的規定在國外以及台灣地區的刑法中也存在。例如，因為自殺不具有違法性，教唆、幫助自殺的，無殺人正犯，當然也就沒有殺人共犯。立法上為了減少處罰漏洞，在共犯從屬性說的理念下，只得另行規定自殺關聯犯罪。最後附帶指出，其實，即便承認單一制，也可能承認限制從屬性。只不過從屬性的內容有所不同，不再是共犯的從屬性，而是教唆型、幫助型行為人對實行型行為人的從屬性（減縮的單一行為人體系）。單一制、區分制與獨立性、從屬性之間沒有必然的對應關係。(34)劉明祥教授認為，採用單一制就必然採用共犯獨立性說，或許並不正確。二、解釋刑法第29條第2款的方法論「方法」意指通往某一目標的路徑。在科學上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的因而是可檢驗和可控制的方式導向某一理論上或實踐上的認識，或導向對已有認識之界限的認識。(35)對刑法第29條第2款的解釋應該受某些基本方法論的指引。（一）對刑法第29條第2款的解釋必須考慮刑法客觀主義潮流刑法客觀主義認為，犯罪是對社會有害的行為；如果沒有客觀的行為，沒有客觀的法益侵害後果，就沒有犯罪；行為沒有對社會造成可以從外觀上觀察的實害或者危險時，不能作為犯罪處理。刑法客觀主義堅信，不以行為而以行為人的主觀惡意為處罰根據，會混淆法與倫理的關係，還可能造成法官的恣意判斷，所以，刑事責任的基礎應該是表現在外部的犯罪人的行為。客觀主義重視的是行為（行為主義），而作為科刑基礎的行為是現實的行為，只要沒有現實地表現於外的行為，個人就不應該受到處罰（現實主義）。作為刑法客觀主義的對立派別，刑法主觀主義主張，犯罪人的反社會性，也就是反覆實施犯罪行為的危險性，才是責任的基礎。主觀主義重視行為人概念（行為人主義）。如果把主觀主義貫徹到底，會得出犯罪人的危險性格、內心的危險性是科刑的對象這一結論。刑法主觀主義降低了行為的重要性，即行為並不具有決定性意義，它只有在征表犯罪人危險性的意義上有存在的必要性（征表主義）。刑法主觀主義的特色在於，從人的危險性出發來思考定罪和處罰問題，用行為來佐證、征表其意思，行為的重要性大幅度下降。20世紀20年代之後，在世界範圍內，客觀主義在刑法學中取得了絕對優勢地位。各國刑法學發展的主流是承認犯罪行為作為現實存在所具有時決定性意義，否認將犯罪行為作為犯罪人個人危險性的征表。在共同犯罪領域，刑法主觀主義典型地表現在共犯獨立性說上。(36)該說是將行為人的危險性格作為處罰根據的主觀主義犯罪理論的產物。根據這種立場，在行為人的危險性格表現於外時，就必須進行處罰，除此之外，無法為處罰行為人尋找到理由。(37)劉明祥教授的前述觀點完全秉持了刑法主觀主義立場。陳世偉博士堅持的獨立性說也以主觀主義刑法觀為前提，即認為主觀罪過是犯罪構成的核心，是行為人承擔刑事責任的唯一根據，因而對所有共同犯罪人的定性也從主觀要素出發。(38)在上述刑法主觀主義的觀點看來，教唆行為即便沒有引發他人的行為，甚至教唆信息沒有傳遞給他人，教唆犯自身的行為也能夠揭示教唆犯個人的危險人格，故要處罰教唆犯。但是，如果從客觀主義的立場看，教唆犯本身應當是引發他人犯意的行為，他人根本沒有由此產生犯意的，或者雖接受教唆但沒有實施任何行為的，教唆行為並未直接面對行為客體，共犯行為本身不會對法益造成損害，當然不能處罰教唆者。對此，學者認為，對法律所保護的私益的侵害處於相對較遠的早期階段時，至少從法治國以及刑事政策的角度看，能否將可罰性進行這樣的擴張仍然存在很大問題。(39)因此，在刑法客觀主義的重要性得以彰顯的今天，把原本對共犯從屬性已經做出規定的刑法條文朝著刑法主觀主義的方向解釋，存在明顯缺陷。無論按照單一正犯概念還是區分制下的共犯獨立說，對刑法第29條第2款進行刑法主觀主義的解釋，明顯是不可取的。對我國刑法相關規定的解釋，必須考慮刑法客觀主義的世界潮流。(40)（二）對刑法第29條第2款必須進行實質的、功能性的解釋劉明祥教授認為，其對刑法第29條的解釋，是嚴格按照刑法條文進行字面含義的解釋。雖然「所有的解釋都是對於一個制定法的文本所為，所以解釋必須從字面上的解釋（所謂的文理解釋）開始」，(41)但是，依據文義所為的解釋具有某種局限性。某種解釋是否被罪刑法定原則禁止，不能僅僅靠字面含義進行判斷，而要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離等諸方面才能得出結論。(42)在刑法條文的字面含義並不清晰時，經常需要從用語的文義出發進行擴張解釋，進而得出符合法條規範目的的結論。在這個意義上，使解釋得以反覆推演的是目的解釋，而不是所謂對字面含義的「嚴格解釋」。不考慮解釋方法的多種運用，尤其是不結合體系解釋、歷史解釋、目的解釋對解釋理由進行說明，而一味強調對法條「字典意思」（字面含義）的解釋，是一種似是而非的說法。劉明祥教授認為，刑法第29條第1款中「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」是關於共同犯罪的教唆犯的規定，也就是對被教唆的人犯了被教唆的罪的規定。因為只有被教唆的人犯了被教唆的罪（包括實施了為犯罪做準備的行為），雙方才可能構成共同犯罪，才有可能判斷教唆犯在共同犯罪中起何種作用。劉明祥教授進一步認為，第29條第2款中「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」，無疑是指教唆犯與被教唆人不構成共同犯罪的情形。因為從法條或語言表達的順序來看，既然前面說的是被教唆人犯了被教唆的罪從而構成共同犯罪的情形，後面接著說「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」從而不構成共同犯罪的情形，就成為合乎邏輯的結論。如果說「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」是指被教唆人已著手實行而沒有犯罪既遂，也是關於共同犯罪的教唆犯的規定，那麼，這一款就成為多餘的了。(43)但是，劉明祥教授的觀點明顯存在問題：1．對刑法規定的字面含義進行解釋，只能探尋規範的一種含義，而且很多時候所得出的結論仍不甚明了。例如，刑法第382條第3款夥同貪污時「以共犯論」的規定。如果按照字面解釋就是「以共同犯罪論」，但如此解釋等於什麼都沒有說，因為我們還需要回答沒有身份者在共同犯罪中能否成為核心角色的問題。另外，由於「詞不達意」的現象非常普遍，條文的字面含義在很多時候可能並不是規範的真實意思。的確，如果僅僅從字面上看，在被教唆者著手實行但未既遂的場合，被教唆者成立犯罪未遂，是「已經犯了被教唆的罪」而不再屬於「沒有犯被教唆的罪」，似乎對教唆犯不能再引用第29條第2款進行處罰。但是，如果考慮法條目的——對僅僅造成法益危險的行為的處罰，要輕於造成法益實害的情形——那麼，對「被教唆人沒有犯被教唆的罪」的解釋，完全可以限定為「被教唆人沒有犯被教唆的（既遂）罪」。換言之，即便是被教唆者著手實行的場合，只要其尚未達到既遂狀態，就可以認為被教唆者「沒有犯被教唆的罪」。這樣的解釋結論完全在法條的目的範圍之內。劉明祥教授關於刑法第29條第2款的前述解釋明顯「是以該款的其中一種字面含義為根據選擇的立場，而沒有考慮到單一的正犯概念的固有缺陷」。(44)確實，對刑法問題的解釋，在很多時候要進行實質解釋和規範判斷，僅僅停留在字面含義的層面解釋刑法第29條第2款的規定，難免顧此失彼。2．刑法第29條第1、2款都應該理解為關於共同犯罪的規定，而不能說第1款是關於共同犯罪的教唆犯的規定，第2款是教唆犯與被教唆人不構成共同犯罪的規定。刑法總則第二章第三節的標題是「共同犯罪」，在關於共同犯罪的這一節中卻規定了不是共同犯罪的情形，這是沒有說服力的，也不符合本節的立法趣旨。其實，對於刑法第29條第1、2款的關係，應該體系化地進行理解。首先，可以認為第29條第1款是關於共同犯罪中教唆犯成立與處罰的一般規定，第2款規定的是共同犯罪中教唆犯的未完成形態和從寬處罰形態，但其也應在第1款原則的指導下適用，第2款只是第1款的提示性規定：教唆他人犯罪應當按照其在共同犯罪中的作用處罰；例如，教唆成年人犯罪的，可以認為教唆犯起次要作用；教唆未成年人犯罪的，對教唆犯要認定為主犯。但是，被教唆人沒有犯被教唆的罪的，對於教唆犯，應該以第1款規定為基準從輕或者減輕處罰。其次，對刑法第29條第1款所規定的教唆他人犯罪的應當按照他「在共同犯罪中所起的作用處罰」進行當然解釋，可以得出結論：教唆他人犯罪，如果在共同犯罪中「不起作用的」，不處罰。例如，行為人甲試圖教唆乙犯罪，但教唆信息沒有傳遞給乙的，談不上甲乙之間形成了共犯關係，甲在共同犯罪中「不起作用」，不處罰。再次，對刑法第29條第1、2款的規定，完全可以在共同犯罪的前提下進行對照理解。教唆不滿18周歲的人犯（既遂）罪的，應當按照（既遂罪）從重處罰；教唆不滿18周歲的人犯（未遂）罪的，首先要按照教唆未遂進行從輕或者減輕處罰，再按照其教唆未成年人犯罪應當從重處罰的規定，（按照未遂罪）進行從重處罰。最後，第29條第1款規定對教唆犯要按照其在共同犯罪中的作用處罰，如果將第29條第2款解釋為不成立共犯的情形，與第29條第1款明顯相悖；處罰教唆信息沒有傳遞到被教唆者、被教唆人拒絕教唆等情形，也與第29條第1款的精神不符，在實務上也會得出非常荒唐的結論。例如，甲教唆乙強姦婦女，乙一笑了之，毫不理會甲。按照劉明祥教授的觀點，乙無罪，甲卻成立強姦罪的（教唆）未遂。再如，無業人員甲教唆其丈夫乙（國有公司財物主管）貪污公款，但乙嚴詞拒絕的，乙無罪，但按照劉明祥教授的觀點，甲要成立貪污罪未遂。（三）對刑法第29條第2款必須結合其他相關理論無矛盾地加以理解劉明祥教授認為，教唆犯已實施教唆行為但教唆信息（或內容）還未傳達到被教唆的人的；被教唆的人拒絕教唆犯的教唆的；被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準備的，都屬於教唆未遂。其實質是將共犯行為當成實行行為看待，即便教唆行為自身以失敗告終的場合，也作為犯罪未遂進行處罰。這一結論，如果僅僅從教唆行為自身具有違法性這一角度看，似乎是合理的。但是，如果結合未遂犯理論、共犯處罰根據理論體系性地加以思考，就會發現其結論是不可靠的。未遂犯都是危險犯，而且是具體危險犯。在教唆失敗的場合，教唆行為對法益僅有抽象危險而沒有具體危險，將其作為教唆未遂看待，和客觀未遂論的一般法理不符。此外，在共犯處罰根據問題上，將劉明祥教授的觀點貫徹到底，必然得出責任共犯論的結論，即共犯使正犯墮落。但是，現在的通說認為，共犯通過正犯的行為對構成要件結果的實現施加影響時才是處罰的對象（因果共犯論）。換言之，在共犯以正犯的意思或者規範意識為媒介，使得法益受到侵害時，對共犯才能進行處罰。重視共犯的因果性，就會認為，對教唆犯因為其和最終的法益侵害結果有關聯，才能對其進行處罰。(45)因此，如果同時考慮共犯處罰根據，就會認為，教唆行為自身並沒有引起構成要件結果的足夠危險，而只有在被教唆的正犯的實行行為介入時，才會產生實現構成要件結果的現實且具體的危險。因此，在共犯處罰根據上，如果堅持具有充分合理性同時得到多數學者認同的因果共犯論，釐清共犯處罰根據和共犯從屬性說之間的天然聯繫，就會得出拒斥共犯獨立性說的結論。劉明祥教授人為割裂共犯從屬性說和共犯處罰根據之間的聯繫，沒有堅持體系性地解決刑法問題的方法論，導致在最終結論上難免失當。三、共犯從屬性理論與對刑法第29條第2款的理解事實上，劉明祥教授如此解釋刑法第29條第2款，真正的目的是想防止刑法的打擊面過窄。應該說，這一出發點是可以理解的，也確實看到了刑法第29條的規定和其他國家關於教唆未遂的規定在文字表述上存在些許差異。不過，筆者認為，這不應該成為將刑法第29條朝著刑法主觀主義方向解釋的理由。當然，劉明祥教授在其論文中展示出來的問題意識，明顯逼迫刑法客觀主義者思考：僅僅將刑法第29條第2款的規定解釋為對共犯從屬性說意義下的教唆未遂的規定是否妥當？劉明祥教授提出的應以教唆未遂處理的四種情形，哪些不應該成為刑罰處罰的對象？哪些情形如果不認定為教唆未遂，也可以利用其他刑法解釋原理加以處理？對此，合理的解釋思路是，剝離劉明祥教授所例示的諸種情形，將其區別為三種情況處理：刑法第29條第2款規定的被教唆的人「沒有犯被教唆的罪」，僅指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經著手實行犯罪，但「沒有達到既遂狀態」的情形；(46)對於教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人僅有預備行為但「沒有著手犯被教唆的罪」的情形，即便要處罰教唆犯，也應該適用（他人）預備罪的法理，引用刑法第22條第2款的規定進行處罰，與教唆未遂和共犯從屬性原理無關，更不需要對教唆預備犯適用刑法第29條第2款；至於劉明祥教授所說的教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預備行為等三種情形，教唆行為對法益缺乏抽象危險，教唆者不但不能成立教唆未遂，而且連教唆預備犯都不成立，其不屬於刑罰處罰的對象。（一）筆者觀點的展開1．在被教唆者存在預備行為時，處罰教唆犯與共犯從屬性原理無關劉明祥教授認為，刑法第29條第2款中的「被教唆的人沒有犯被教唆的罪」的規定，應當按字面含義解釋為「被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪」。由於教唆犯與被教唆人之間沒有共同犯罪關係，對教唆犯只能按單獨犯定罪處罰，因而，認為該款是關於單獨教唆犯的處罰規定。(47)對此，筆者認為，如果否定我國刑法採用單一正犯概念，劉明祥教授的觀點就缺乏存在依據。在區分制之下，對共犯的性質只能朝著從屬性的方向進行解釋。即只要「在肯定了正犯行為具備正犯構成要件該當性和違法性的場合，也充足了其他的（共犯）構成要件要素的前提下，就能夠肯定共犯的構成要件該當性」。(48)相應地，對於刑法第29條第2款，應該認為其以教唆犯與被教唆者之間存在共犯關係為存在前提。由於我國刑法從形式上看以處罰預備犯為原則，因此，在被教唆者依教唆犯的唆使實施預備行為但未著手實行的場合，共犯關係成立且對教唆犯能夠予以處罰。此時，被教唆的人從形式上看屬於「『沒有犯』被教唆的罪」。即便被教唆人的行為處於預備階段，尚未著手實行犯罪，教唆人也因為自身的行為而具備未遂犯的可罰性，而這正是共犯獨立性說的立場。(49)但是，因為教唆、幫助行為「只有在具有正犯的實行行為時，才產生了發生構成要件結果的現實危險，所以，應當說，只有在達到這一階段時，才能認可共犯行為的可罰性」。(50)因此，從實質上看，對共犯（未遂意義上的）從屬性的討論，必須在有正犯概念之後才能進行，其只能討論正犯著手實行之後既遂之前，共犯是獨立還是從屬於正犯的問題。在教唆預備階段，不存在共犯從屬性問題，也沒有教唆未遂問題，而這正是共犯的實行從屬性說的要義。教唆預備的處罰理由僅僅是預備犯的法理——教唆行為具有造成構成要件結果的抽象危險。張明楷教授認為，在教唆預備的場合，對教唆犯的處罰建立在被教唆者具有可罰性的基礎上，這符合共犯從屬性的法理。(51)但是，筆者認為這一說法值得商榷。一方面，處罰教唆預備的法理在於對（他人）預備犯的承認，這是對預備犯原理的運用，而非對共犯從屬性法理的運用。另一方面，過分擴大共犯從屬性法理的「射程」，在刑法客觀主義並未得到較好貫徹的語境下，會動搖正犯概念和構成要件觀念，從而帶來負面影響。有必要提及，在被教唆者預備的場合，也不是處罰所有的教唆預備犯。對此，學者指出，只有共犯參與的主要犯罪既遂，共犯的成立才毫無疑問；相反，如果主要犯罪只達到預備階段，共犯的可罰性顯然取決於例外情況下的預備是否受到處罰。(52)因此，在實務中盡量不處罰教唆預備犯。一方面，在共同犯罪中，被教唆人處於預備階段，其行為對法益沒有現實危險，最多只有抽象危險，而教唆犯對法益的危險更是非常間接，此時處罰教唆犯，等於是處罰抽象危險犯背後的危險犯，與刑法客觀主義的精神實質明顯存在抵牾之處。另一方面，被教唆人的預備行為缺乏定型性，對教唆預備犯進行處罰，更有處罰範圍無限擴大的危險。(53)因此，在被教唆人預備的場合，盡量不處罰共犯更可能和共犯從屬性說的「處罰消極主義」具有一致性。當然，對於教唆他人實施重罪（如搶劫、殺人、強姦等），他人也為此做了充分準備，預備行為距離著手實行很近的，則應當處罰教唆預備犯。2．在被教唆者沒有預備行為時，不能處罰教唆犯劉明祥教授認為，教唆犯已實施教唆行為但教唆信息還未傳達到被教唆的人、被教唆的人拒絕教唆犯的教唆、被教唆的人接受教唆但還未為犯罪做準備等三種情形，都應當成立教唆未遂。但是，在筆者看來，教唆者此時的法益侵害性沒有達到值得刑罰處罰的程度，其不僅不能成立教唆未遂，而且連教唆預備犯都不成立，從而不是刑法處罰的對象。將上述教唆行為作為刑罰處罰的對象，不僅是對教唆未遂概念、刑法第29條第2款規定的曲解，而且沒有考慮體系性地解釋刑法規定的要求，最終有倒向刑法主觀主義的危險。此外，對於被教唆的人接受教唆，但後來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思而實施了其他犯罪，並且所犯之罪不能包容被教唆的罪的情形，劉明祥教授認為，教唆犯與被教唆者之間沒有共犯關係，教唆犯單獨成立教唆未遂。但是，如果被教唆的人按照他人的教唆進行了預備，只是在實行時才有所改變的，教唆者與被教唆者可以在預備的層面成立共犯關係，只是不涉及教唆犯的未遂問題而已。例如，甲教唆乙盜竊他人財物，乙為盜竊準備了工具，但到現場後發現沒有可以隨意搬動的財物，就砸毀了被害人的汽車的，甲只能成立（盜竊罪）教唆犯的預備，而不能成立教唆未遂。3．被教唆人已經著手實行犯罪的，教唆犯有成立未遂的餘地將上述兩種情況剔除出刑法第29條第2款的適用範圍之後，對教唆未遂就只能解釋為，教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之後，已經著手實行犯罪，但尚未達到既遂狀態。換言之，被教唆的人「『沒有犯』被教唆的罪」僅指被教唆的人已經實行但「沒有犯（被教唆的、達到既遂狀態）的罪」，如此才有成立教唆未遂的餘地。在這個意義上，教唆犯從屬於正犯的實行。（二）限制解釋刑法第29條第2款的合理性：進一步論證肯定刑法第29條第2款規定的被教唆人「沒有犯被教唆的罪」僅指被教唆人「沒有犯被教唆的、既遂的罪」這一種情形的合理性在於：1．堅持共犯從屬性的法理按照筆者對刑法第29條第2款的解釋，在正犯處於實行階段時，其具有可罰性，共犯也才具有未遂的可罰性。此時，教唆行為產生了一個對應的直接侵害法益的共同參與人，刑法這才處罰狹義共犯，使得共犯從屬性原理得到堅持。於是，教唆未遂必須從屬於正犯的未遂（實行從屬性），必須以正犯著手實行為前提的有力觀點沒有被改變。2．在解釋論上使得法條之間沒有矛盾按照劉明祥教授以及我國刑法學通說的觀點，被教唆的人連犯罪預備行為也沒有實施時，也要適用刑法第29條第2款處罰教唆犯。這意味著對教唆犯最多只能減輕處罰而不能免除處罰，但被教唆人如果單獨實施犯罪預備行為，按照刑法第22條的規定，可以免除處罰。由此出現的奇怪現象是，對直接面對法益的單獨預備犯的處罰，比必須通過被教唆人才能（間接）針對法益的教唆預備犯的處罰要輕。對於劉明祥教授將教唆未遂的範圍無限擴張，可能帶來處罰上明顯不合理的結局這一問題，如果結合實例，可以看得更為清楚。（1）甲自己為盜竊準備工具、製造條件的，成立犯罪預備，適用刑法第22條，可以免除處罰。（2）甲教唆乙盜竊，乙接受教唆後，為盜竊準備工具、製造條件的，乙是預備犯，按照劉明祥教授的觀點，對甲適用刑法第29條第1款，認定為教唆犯未遂，同時適用刑法第23條，不能免除處罰。（3）甲教唆乙盜竊，但信息未傳遞給乙或者乙拒絕教唆的，對甲適用刑法第29條第2款，甲成立單獨犯的未遂犯，但不能免除處罰。實際上，如果考慮法益保護主義，考慮共犯處罰根據，不難看出，在上述三種情形中，情形（1）中甲對法益的危險性最大，情形（3）中甲對法益還沒有值得刑法處罰的危險，原本就不應該受到刑法追究，更遑論犯罪未遂。因此，對情形（1）免除處罰但對情形（3）不能免除處罰的合理性難以得到認同。情形（2）中甲的行為存在一定危險，但是，如果認為情形（2）中甲成立共犯意義上的教唆未遂犯，那麼對其的處罰就和情形（1）明顯不協調。換言之，其不合理的結局是一個離法益侵害的危險性越遠的人，在刑罰處罰上越重，這明顯難以令人接受。其實，正如德國學者所指出的那樣，狹義共犯的「不法內容不在其本身，而是在他人的犯罪行為之中」。(54)因此，不結合法益保護原則而擴大教唆未遂處罰範圍的觀點明顯不合時宜。通說面對這種處理結論上的不合理毫無解決辦法，只能將其解釋為是刑法第29條第2款規定自身的不合理所造成的；解決上述處罰不協調的問題，只能是修改刑法的規定，即對單獨教唆犯按預備犯的規定處罰。(55)但是，筆者認為，在刑法解釋論上，不對現有條文進行目的性縮限和體系解釋，而動輒批評立法不當，在方法論上存在根本缺陷。因此，通說和劉明祥教授在法條規定原本沒有矛盾時，不當理解刑法第29條第2款，人為製造法條之間的矛盾，過分擴大教唆未遂的主張所帶來的負面效果，在這裡充分顯示出來。其實，只要對教唆預備犯適用他人預備罪的法理，而不與教唆未遂掛鉤，對於教唆預備犯，就應當按照刑法第22條（因為承認共犯關係，再輔之以第29條第1款）進行處罰，而不能適用刑法第29條第2款。對此，張明楷教授正確地指出：「教唆者唆使他人犯罪，他人實施了犯罪預備行為的，如果需要處罰預備犯，則對於教唆犯同時適用刑法第29條第1款與第22條，對於教唆犯，可以從輕、減輕或者免除處罰。」(56)3．考慮刑法的法益保護目的，杜絕錯誤理解刑法第29條，防止滑向刑法主觀主義劉明祥教授認為刑法第29條第2款能夠包容的前三種情形，都明顯不屬於刑罰處罰的對象，其結論明顯和法益保護原則相衝突。對這些情形以未遂犯處罰，等於在法益危險性的判斷上堅持純粹主觀說，「僅僅以行為人主觀上的危險性為判斷依據來認定犯罪未遂，採取了從主觀到客觀的思考方法，有主觀歸罪之嫌，並不足取」。(57)劉明祥教授主張刑法第29條第2款只規範共犯自身具有違法性的情形。(58)但是，如果承認刑法第29條第2款所要懲罰的教唆犯，至少是被教唆者接受教唆後開始實行的情形，實際上是在重申犯罪是違反行為規範進而侵害法益的行為。狹義共犯參與他人的犯罪，在被教唆者、被幫助者的行為處於實行階段，對法益有具體危險時，刑法必須做出反應。但是，對於教唆信息未傳遞到被教唆人、被教唆人拒絕教唆、被教唆人實施其他與教唆無關的罪等情形，教唆犯的行為對法益不會造成需要刑法處罰的抽象危險，不能將表現教唆者犯罪人格的行為與正犯的實行行為同等看待，對這種教唆者不應進行處罰。惟其如此，才能在教唆未遂問題上，不走在日本已被拋棄的共犯獨立性說的老路（正犯的實行行為對教唆者、幫助者而言，不過是牧野英一所說的「因果關係的經過」或者木村龜二所說的「客觀處罰條件」(59)，進而從根本上防止對我國刑法具體規定的解釋滑向刑法主觀主義。最後需要指出，有學者認為，共犯獨立性說與刑法主觀主義、共犯從屬性說與刑法客觀主義之間並沒有對應關係：即便贊成刑事古典學派的客觀主義立場，但將行為無價值論徹底化，也可以認為即使正犯未實行，共犯也應受罰；反過來，如果刑事近代學派不將理論絕對化、誇張化，在考慮處罰必要性的前提下也可能認同共犯從屬性說。(60)但是，筆者對此持不同看法：（1）這一觀點在日本刑法學語境下也未必有道理。因為共犯獨立性說、從屬性說是刑法學派對立在共犯論中的「火力集中點」，當今共犯從屬性說的知識背景仍然只能是刑法客觀主義。（2）將行為無價值論徹底化的觀點，處於刑法客觀主義和主觀主義的交叉地帶，甚至更接近於刑法主觀主義，其承認共犯獨立性說不足為奇；在刑罰論上屬於刑事近代學派，但在犯罪論上肯定實行行為概念的重要性，且強調限制處罰範圍的學者，其實是刑法客觀主義者，(61)這樣的學者肯定共犯從屬性說是理所當然的。這與刑法主觀主義者贊成共犯獨立性說、刑法客觀主義者強調共犯從屬性說並不矛盾。（3）就當下我國贊成共犯獨立性說的學者而言，其理論出發點是教唆行為本身展示了行為人的反社會性格，對社會具有危險性，因而成為獨立於正犯的刑罰處罰對象，這樣，其與刑法主觀主義之間的聯繫就始終割捨不斷。【注釋與參考文獻】【作者簡介】清華大學法學院教授【文章來源】《法學研究》2013年第4期
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