論非法供述排除的相當性原則

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作者：王勇（江蘇省蘇州市人民檢察院公訴二處副處長（主持工作），全國模範檢察官，第四屆全國十佳公訴人，全國先進工作者）

楊作（原蘇州市人民檢察院）

來源：「刑事實務」微信公眾號

論非法供述排除的相當性原則

——以最高人民法院《防範冤假錯案意見》第八條為視角

王勇 楊作

《刑事訴訟法》正式從法律層面確立了非法證據排除規則，這一規則的確立對於規範偵查行為，保障公民權利具有非常重要的意義。在刑事司法實踐中，非法證據排除規則在犯罪嫌疑人、被告人供述中的運用最為常見，然而由於《刑事訴訟法》對非法供述的範圍採用「採用刑訊逼供等非法方法收集」這樣單項列舉式的表述，此類非法證據的範圍也最受爭議。本文嘗試從最高人民法院《防範冤假錯案意見》第八條出發，運用相當性原則釐清非法供述的概念和範圍，為刑事司法實踐中排除非法供述提供一種務實、可行的思路。

一、問題的提出

2012年《刑事訴訟法》實施以後，關於非法供述的概念和範圍在理論界和實務界存在很多的爭議。2013年11月21日，最高人民法院制定了《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《防範冤假錯案意見》）。該《意見》第八條包括兩款內容，分別從取證方法和取證程序的違法性出發，對非法供述排除的範圍進行了規範：

1.採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除；

2.除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程同步錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。

對於上述第一款規定，司法實踐中的認識較為統一，即按照「兩高」司法解釋的規定，該條文對於「刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法」的多項列舉式規定，與刑事訴訟法原文中的單項列舉式規定相同，都應該符合相當性原則，即：凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等其他非法方法，應當在違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度上與刑訊逼供相當，即達到足以迫使其違背意願供述的程度。

然而對於上述第二款的理解，存在兩種明顯對立的認識：

第一種觀點從文義解釋出發，認為該款條文對存在取證程序違法，需要排除的「非法供述」進行了並列列舉：一般而言，訊問場所不合法的供述、未依法全程錄音錄像的供述，和其他不能排除以非法方法取得的供述，不必考量偵查機關的違法程度，均應當予以絕對排除。

第二種觀點則運用體系解釋的方法，根據相當性原則認定該款條文前兩部分是列舉，第三部分既是兜底概括也是對前兩部分的解釋說明，要求前兩部分達到與第三部分相當的程度，即：一般而言，訊問場所不合法的供述、未依法全程錄音錄像的供述，和其他不能排除以非法方法取得的供述，只有達到與刑訊逼供違法程度相當的情況下，才能作為非法證據予以絕對排除。

我們同意以上第二種觀點。

二、按照相當性原則認定非法供述，符合刑事訴訟法和相關司法解釋的相關規定

相當性原則，是非法證據排除規則中的一項具體原則，指在獲取供述的過程中存在除刑訊逼供以外的其他程序違法的情況下，只有當取證方法的違法性和對犯罪嫌疑人、被告人的強迫性達到與刑訊逼供相當的程度，足以迫使犯罪嫌疑人、被告人違背意願作出供述時，才應予以排除。

1.按照相當性原則認定非法供述，符合刑事訴訟法的價值目標。實現懲罰犯罪和保護人民的統一，是我國刑事訴訟法的基本價值目標。非法證據排除規則的確立有利於防範偵查人員對公民權利的不當侵犯，規範刑事偵查行為，維護司法公正，對於實現保護人民的刑事訴訟目的具有積極作用。[①]而通過訊問獲取犯罪嫌疑人、被告人供述，既是形成證據體系、有效懲罰犯罪的需要，也是維護社會安定、保護廣大人民群眾的需要，將「與刑訊逼供相當」作為認定非法供述的標準，符合懲罰與保護相統一的刑事訴訟法價值目標：一方面，單一的懲罰或者保護絕非我國刑事訴訟法的價值目標，而相當性原則同樣要求司法人員注重二者的並重，不能顧此失彼；另一方面，懲罰犯罪和保護人民絕非嚴密契合、和諧無爭，當二者發生衝突時，相當性原則可以作為權衡孰重孰輕的客觀標準；此外，刑事偵查手段有限，訊問活動要受到諸多客觀條件的限制，也在客觀上要求為了實現懲罰犯罪，而要對輕微違法取證具有一定的容忍度，但是基於保護人民基本權利的考慮，這種容忍不宜突破相當性原則的限制。

2.按照相當性原則認定非法供述，得到了「兩高」司法解釋的確認。《刑事訴訟法》第54條按照證據種類，對以違反刑事訴訟法規定的方法、程序取得的言詞證據和實物證據分別規定了不同的排除標準，其中將非法供述的範圍確定為「採用刑訊逼供等非法方法收集的」供述。最高人民法院《刑訴規則》第65條第二款、第三款在解釋「刑訊逼供」的概念的同時，明確提出取得「非法供述」的其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供相當而迫使其違背意願供述的方法，由此確立了認定非法供述範圍的相當性原則。而按照最高人民法院《刑訴解釋》第95條第一款的規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為「刑訊逼供等非法方法」，這一解釋雖沒有「與刑訊逼供相當」的明文表述，但是要求「其他非法方法」要達到「迫使被告人違背意願供述」的嚴重違法程度，實質上提出了相當性的要求。

三、按照相當性原則認定非法供述，合乎法律解釋的邏輯要求

法律解釋是對具有法律效力的規範性法律文件的說明，是正確運用規範性法律文件的前提。《防範冤假錯案意見》作為最高人民法院制訂的用於指導全國法院系統建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的司法解釋性質文件，其中有關非法證據排除規則的部分，既是最高人民法院對《刑事訴訟法》有關內容的解釋性規定，也是指導全國法院系統在辦理刑事案件中排除非法證據的規範性文件。因而，在對該《意見》第八條進行理解時，應當合乎法律解釋的一般邏輯要求[②]。

1.僅用文義解釋的解釋方法得出的結論存在「硬傷」，尚難確定上述條文的真正意義。文義解釋，是指根據語法規則對規範性法律文件的條文含義進行分析，以說明其內容。[③]法律解釋從文義解釋開始，具體到《防範冤假錯案意見》第八條第二款的內容來說：文中的「以及……」似乎表示上下文之間是簡單的並列關係，「除緊急情況必須現場訊問外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述」（A）、「未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述」（B）和「不能排除以非法方法取得的供述」（C），作為三種並列的非法證據類型，均應當一律排除。然而這樣解讀，存在法律解釋方法上的缺陷，因而不能確定條文的真正意義。

（1）從邏輯結構上看，上述理解中A、B、C並不屬於同一分類標準，作為並列關係存在邏輯失衡。根據刑事訴訟法的規定，A和B僅系取證程序不完全合法，存在程序瑕疵，而C則屬於法律明文規定的應當推定為存在非法取證而予以排除的情形，將兩種輕微的取證程序瑕疵和一種嚴重的非法取證行為（雖然僅是推定結論）作為並列關係予以羅列，顯然是不合時宜的。

（2）從解釋規則來看，上述理解對「非法方法」的解釋超出了刑事訴訟法的可能含義，違背了法律解釋的基本規則。《防範冤假錯案意見》屬於司法解釋性質文件，是對刑事訴訟法的解釋，根據法律解釋的一般規則，其內容要受到刑事訴訟法原文「文義上可能之意義」[④]的限制。「方法」，即為獲得某種東西或達到某種目的而採取的手段與行為方式。刑訴法列舉的刑訊逼供、暴力、威脅、引誘、欺騙等均屬於能夠通過在肉體上或者精神上對被訊問人造成疼痛或者痛苦，從而直接迫使被訊問人供述的手段或行為方式，然而《防範冤假錯案意見》中的「在規定場所外訊問」和「未按規定全程錄音錄像」，既不必然給被訊問人造成肉體上的疼痛或痛苦，又不能藉此直接獲取口供，僅系合法獲取被告人供述的形式要件而已，不符合刑事訴訟法對於「非法方法」的可能含義。

2.運用體系解釋的解釋方法得到的結論與相當性原則一致，可以知悉上述條文的準確含義。為維護刑事訴訟法律體系的一貫和概念用於的一致，文義解釋之結果，有複數解釋之可能性時，應使用體系解釋的解釋方法。[⑤]體系解釋，是指將需要解釋的規範性法律文件條文與其他法律條文聯繫起來，以條文與其他條文的關係、在法律體系上的地位或者相關條文的法意入手，系統全面地分析該條文的含義和內容。運用體系解釋的方法，可以避免孤立、片面地理解規範性法律文件的條文內容。[⑥]具體到《防範冤假錯案意見》第八條第二款之規定，可以從以下二個維度進行體系解釋：

（1）從條文內部的邏輯關係來看，按照體系解釋的解釋方法要求「在規定的辦案場所外訊問」和「未依法對訊問進行全程錄音錄像」達到與「不能排除以非法方法取得的供述」相當的程度，既符合邏輯要求，也有較強的現實意義。「在規定的辦案場所外訊問」和「未依法對訊問進行全程錄音錄像」對取得供述的外在形式要件進行了規制，「不能排除以非法方法取得的供述」對取得供述的內在實質要件進行了規制，後者的違法性程度要遠遠高於前者，既然二者能夠通過「以及」進行連接，那麼只有一種可能，即：條文的擬定者運用了「舉重以明輕」的立法技術，只有當前者達到後者的相當程度時才能產生與後者相同的法律效果，即：一、不能排除以非法方法取得的供述應當排除（此時應推定為存在與「刑訊逼供」相當的違法取證方式）；二、在規定的辦案場所外訊問和未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，在不能排除以非法方法取得時應當排除。這樣理解看似繁冗，卻也有很強的現實意義：在規定場所外訊問和未依法進行全程錄音錄像，導致訊問者在訊問活動中受到的限制更少，更容易出現非法取證的風險，在條文中加以提示性規定，能夠起到更好的警示與制約效果。

（2）從條文外部的關聯關係來看，要在刑事訴訟的整體法律框架內統一「非法供述」的認定標準，就必然要求「在規定的辦案場所外訊問」和「未依法對訊問進行全程錄音錄像」在實質違法性和對被訊問人的強迫性上達到與刑訊逼供相當的程度。從刑事訴訟非法證據排除制度的整個法律體系來看，對於「非法供述」應當有統一的認定標準，無論是《刑事訴訟法》這樣的基本法律，還是《刑訴解釋》、《刑訴規則》這樣的司法解釋，抑或《防範冤假錯案意見》這樣的司法解釋性質文件，所規定的需要排除的供述範圍都應該是一以貫之的。據此可以得到二點結論：

其一，既然《刑事訴訟法》和「兩高」司法解釋這樣效力層級較高的規範性法律文件都沒有要求將「在規定的辦案場所外訊問」和「未依法對訊問進行全程錄音錄像」一律納入排除範圍，加之證明證據合法性的責任主體是人民檢察院而非人民法院，因此《防範冤假錯案意見》這種內部規定，也無權在上位規範性文件之外增設排除事項，無端增加其他機關的證明責任。

其二，如果對《刑事訴訟法》和「兩高」司法解釋規定的非法供述的排除範圍進行梳理，不難發現，實質的違法程度和對被訊問人的強迫程度正是認定非法供述排除範圍的「一以貫之」的標準，而根據這一標準，「在規定的辦案場所外訊問」和「未依法對訊問進行全程錄音錄像」只有達到與刑訊逼供相當的程度，才能作為非法供述排除。

四、按照相當性原則認定非法供述，具有司法實踐的現實可行性

《防範冤假錯案意見》第八條列舉的通過具有違法性的方式獲取的供述有：刑訊逼供獲取的供述、「凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法」獲取的供述、在規定辦案場所外訊問獲取的供述、未依法對訊問進行全程同步錄音錄像獲取的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述。按照相當性原則判斷以上五類供述是否屬於非法供述，在刑事司法實踐中切實可行：

1.刑訊逼供的違法性程度最高，是運用相當性原則認定非法供述的基準。刑訊逼供對被訊問人的肉體和精神折磨達到了不人道甚至殘忍的地步，此時被訊問人供述的被迫性最為典型，供述內容的真實性也最低，因而無論是國際公約還是我國刑訴法都規定，通過刑訊逼供獲取的口供不得在任何訴訟程序中作為指控被訊問人有罪的證據使用。也正是由於刑訊逼供的上述特點，運用相當性原則認定非法供述時，刑訊逼供就成了最為合適的參照。

2.「凍、餓、曬、烤、疲勞」系被訊問人的主觀感受，很難用客觀標準進行評判，需要運用相當性原則具體認定是否需要排除。以「餓」的非法手段為例——以什麼標準評判「餓」？晚吃飯一個小時是不是餓？一餐不吃算不算餓？五個小時不吃算不算餓？那六個小時呢？但是按照相關性原則進行理解，這一問題自然迎刃而解：首先，用「餓」的手段獲取的供述並不必然違背供述人的意志，自然也並不必然要被排除；其次，針對不同案件的不同被訊問人，認定「餓」的標準因人而異；第三，就具體的個案、個人來說，只要「餓」的程度與刑訊逼供相當，達到使被訊問人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，並迫使其違背意願供述，即可。

3. 「未在規定場所訊問」和「未依法進行同步錄音錄像」相比其他程序瑕疵只是存在非法取證方式的可能性更大而已，由此產生的合理懷疑可以通過其他證明方式有效排除。與前述「凍、餓、曬、烤、疲勞審訊」本身就是非法取證方法，只是程度不一定與刑訊逼供相當不同，僅憑證據取得程序的瑕疵並不能必然得出非法取證方法存在與否的結論。當然相比其他程序瑕疵而言，這兩類瑕疵存在非法取證的風險更大[⑦]，因此《防範冤假錯案意見》也著重強調了這兩類情形的排除規定。但是需要注意的是，風險更大並不意味著風險必然發生，如果具有其他有效的證明方式，能夠充分證明並不存在非法取證方式，或者證明雖然存在非法取證但是違法性未及與刑訊逼供相當的程度，基於這兩類程序瑕疵所產生的存在非法取證的合理懷疑依然可以被有效排除，相關的證據依然可以作為定案依據使用。例如，雖然未在規定的訊問場所訊問，但是進行了同步錄音錄像，且被訊問人本人對此次訊問內容表示認同的。

4.其他不能排除以非法方法取得的供述，系指證明取證合法性的活動沒有達到「排除合理懷疑」的程度，此時應推定取證程序中存在與刑訊逼供相當的非法方式，並由控方承擔證據被排除的不利後果。根據《刑事訴訟法》第54、57、58條之規定，檢察機關應當對證據收集的合法性加以證明，對於經過法庭庭審，確認或者不能排除存在以刑訊逼供等非法方式收集的供述，應當予以排除。《防範冤假錯案意見》關於「不能排除以非法方法取得的供述」的規定作為一項兜底條款，涵蓋了除「在規定辦案場所外訊問」和「未依法進行同步錄音錄像」之外的全部可能存在非法取證風險的情形。基於檢察機關的證明責任和證明證據合法性的義務，只要正常人認為此時這種非法取證的可能性依然不能排除合理懷疑，就應當推定存在非法取證方式，並應推定此時的違法性程度和對被訊問人的強迫程度與刑訊逼供相當[⑧]，並對相關證據予以排除。

五、結語

如同一個新生命一般，任何新事物誕生以後都可能面臨這樣或者那樣的問題。作為2012年刑事訴訟法修改時確立的一項新制度，我們對於非法證據排除制度在理解認識上存在分歧，在司法實踐中出現困惑，是一件再正常不過的事情。

在整個非法證據排除規則的制度體系中，非法供述的認定與排除又是重中之中。2012年《刑事訴訟法》基於懲罰犯罪和保障人權並重的基本價值目標，兼顧司法環境的快速發展和法律文本的相對穩定性要求，採用「刑訊逼供等非法方法」這樣單項列舉的方式規定了非法供述的排除範圍，既確立了排除的基準，也為更好地解釋和適用這項制度留下了空間；最高人民法院《刑訴解釋》和最高人民檢察院《刑訴規則》立足於我國的司法實際，從貫徹落實刑事訴訟法的角度出發，確立了非法供述排除的相當性原則；而最高人民法院《防範冤假錯案意見》又進一步對非法供述的範圍進行了列舉和提示性規定，以便我們在實踐中掌握。

無論是從法律、司法解釋的相關規定、法律解釋方法的邏輯要求，還是從司法實踐的現實可行性而言，「取證方法的違法性和對犯罪嫌疑人、被告人的強迫性程度與刑訊逼供相當」的相當性原則都是準確認定非法口供的重要標準，應該得到一以貫之的理解和運用。

[①]張軍主編：《中華人民共和國刑事訴訟法>適用解答》，人民法院出版社2012年版，第199頁。

[②]關於最高人民法院「意見」的法律屬性理論界和實務界存在一定爭議，最高人民法院也曾先後使用了「法律規範性文件」、「司法解釋性質文件」等多種表述。我們認為，無論《防範冤假錯案意見》的法律屬性如何，作為一項對於全國法院系統裁判刑事案件具有指導意義的規範性文件，在對之進行理解和適用時，運用法律解釋方法的邏輯要求並無不當。

[③]張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社，2003年版，第331頁。

[④]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社，1999年版，第106頁。

[⑤]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社，1999年版，第107頁。

[⑥]張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社，2003年版，第31頁。

[⑦]主要原因有兩點：一是從司法實踐來看，在規定的辦案場所外訊問，訊問人員受到的環境約束更少，更有可能對被訊問人實施非法取證行為；二是從法律規定來看，應當對訊問進行全程同步錄音錄像的案件是可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，此類案件破案壓力較大，偵查人員出於業績考慮鋌而走險使用非法手段的可能性也更大。

[⑧]參見童建明主編：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第84頁。