確定性的追求（中）(賀衛方)

賀衛方  發布時間：2003-07-26 09:55:52

    我們說現在的司法改革，從專業的視角說，如何保持一種獨立性，如何保持司法獨立性，這種獨立性體現在法院不受外部權力干擾。體現在上、下級法院之間，是相互獨立的決策，這樣的一種關係。而不是上級法院要經常指導下級法院，下級法院要經常請示上級法院，它要體現在每一個法官都是獨立的，每一個法官都要獨立於他的同事，法官這個職業是沒有上司的職業。法院作為一個機構，與行政機關相比較，在於行政機構是首長負責制，而法院的法官是自己為自己所作的決策負責任。法官除了法律以外，沒有別的上司，這是這種職業的特色。更根本上的獨立是知識上的獨立，法官是運用一種專業知識，運用專業的邏輯來裁判糾紛。也就是說，他在行使權力時，不是僅僅因為自己是一個法官，就必須強令當事人聽自己的話，如果不聽話，就法警伺候，大刑伺候，不是以這樣的方式行使權力，更重要的是權力的基礎在於他背後的知識，他運用了一種非常不同於一般大眾所了解的知識。在現代社會中間，法官所運用的知識是不同的。正是有了這種差異性，使得法官成為這個社會中一個獨特職業，使得法治秩序能夠形成。

　　100年來，我們經過非常大的努力，才建立起了現代型的法院。這段時間，恰好是100年的歷史。100年以前，根本沒有現代型的法院。1902年，慈禧太后進行法制變革，任命沈家本、伍庭芳修訂法律大全，對我國的法律進行修改，逐漸建設一個西方性質的法院。經過了百年的演變，我們走到任何一個地方都可以看到法院，這是古人所想像不到的。法院的院長不是由縣長兼任，而是獨立的院長。我們沒有多少時間來進行嚴格的制度建設，100多年來，我們的社會充滿了動蕩、戰爭、運動，佔用了我們太多的時間，以至於我們只有不到三分之一的時間真正進行制度建設。國民黨時期有10年時間，抗日戰爭爆發之前，國民黨在進行制度建設，《民法典》就是在那個時候制訂的。抗戰把這個過程打斷了。1949年，中華人民共和國建立，我們迎來了和平時代，同時我們也進入了以運動治國的時代。我們不斷發動各種各樣的運動，我們不喜歡建立嚴格意義上的法治，那時的法院，就是打擊敵人，保護人民。甚至到了「文革」時期，我們的法院停辦了，砸爛公、檢、法，被軍管了。也就是改革開放以來，我們才有了20多年的制度建設時間。

　　我們對於法律這樣一套專業知識，了解不夠，甚至從事法學教育的人，這種知識也不是特別鞏固。到底什麼知識才是我們應該教給學生的知識，什麼知識是使得我們不同於社會上的其他人？我們需要思考的一個問題是，法律人做決策的時候是如何不同於其他人的？我們不得不回顧法律知識的歷史，特別是在民庭的法官，我們在判決民事糾紛的時候，我們可以猛然發現，我們的民法規則、概念，具有源遠流長的歷史，其歷史源於兩千多年前的古羅馬。古羅馬創造了燦爛輝煌的法律文明，有一個偉大的德國法學家說，羅馬人曾經三次征服過世界，一次以戰爭，一次以宗教，一次以法律，而我們今天看到的法律，是持久的、漫長的，使得全世界都受到了羅馬法的一種影響。我們不妨想想，在今天的法律生活之中，法律人的概念非常多的是從兩千年前古羅馬起源的。古羅馬與古代中國人相比是兩種不同的動物，而不是相同的動物。任何事情到了孔子那裡都是倫理關係，比方說君臣、父母、朋友、兄弟，這些概念是倫常關係，我們願意把這些倫理都納入到框架當中，使得社會獲得秩序。而古羅馬人天生是法律人，他們逐漸發明出一套法律概念，財產是怎麼取得的，什麼東西能產生一種債，什麼東西是無因管理,等等。

　　舉個例子：朋友外出叫我們看看房子，他的房子院子里有一棵樹，上面長著一些蘋果，到了收穫的時候，朋友還沒有回來，朋友只是叫他看管房子，沒有叫他做別的事情的委託，這個時候他為了減少朋友的損失，把蘋果收穫下來了，並且拿到市場上去賣了，在西方社會裡面這是一個法律問題，而在東方社會裡面這是朋友之間的關係、朋友之間的道義，這不是法律問題。再比如，我帶著一壺酒，用羊皮裝著，到朋友家裡去借了一匹馬，說我要出去再辦點事，把酒放在他家地毯上邊，就騎著馬出去了，我說要到東營去一趟。結果我放在朋友家裡的酒瓶破了，灑了一地，把朋友的地毯給污染了。我騎著馬到東營之後，突然想起來，要到淄博去辦點事，我又騎著馬到淄博走了一趟。回到濟南之後，發現我的酒灑了，朋友的地毯也污染了。如果是古羅馬人，會在這裡面發現許許多多的法律關係，比方說寄存關係、寄存合同，寄存物破滅，導致寄存人的財產受到了損失，被寄存人的財產也有所損失。我租賃人家的馬，本來只說到東營去，後來又超越了租賃時所約定的條件，又去了淄博，這是違約。所有的這些東西，古羅馬人給你分析起來頭頭是道，說了不少法律關係和法律概念。這就是古羅馬人，他們天生是一個法律民族；而我們中國人天生是一個倫理的民族。我們在近代以來，一直在不斷地接受西方法律體系。現在正在制定的《中華人民共和國民法典》，就大量地吸收、借鑒了西方的東西。《民法典》制定過程中，有不少有意思的爭論。給大家講過課的梁慧星教授是德日派，他比較喜歡日本的法律，也比較喜歡我們國家台灣的《中華民國民法典》。你們知道日本法律受德國法律影響到什麼程度嗎？簡直是一面德國法的鏡子。江平老師給我的感覺，是喜歡借鑒不同國家的法律，比如美國有些制度不錯，我們也可以借鑒來，所以關於《民法典》的制定有不同的爭論，這說明，兩千年前創造的東西仍然有作用。

　　我們法官在作決策時，一定要受到非常嚴格的制約，以便使人們對案件的裁判結果具有可預見性，使人們通過對法律本身研究知道相關案件怎麼判決。現在訴到法院的案件越來越多，但是實際上，有許多糾紛並沒有訴到法院。是什麼東西使得糾紛得以解決呢？是法律本身和法院判決本身。一個案子當法院這麼判了以後，我們都知道，你再到法院打官司，你贏不了，因為法院一直這樣判，那麼就不需要再去打官司，問題就可以私下解決了。法院在行使審判權時受到法律的嚴格約束，使得法官的權力變得不那麼自由。在英國，一個法院的法官在判決書裡面公然寫道：如果按照我自己對正義準則的理解，我絕對不會這麼判決，本案不可以這樣判決，但我是一個法官，我必須受到從前判決的嚴格約束，我不可以按照我自己的觀念去判決案件。這種約束是一種法律規範的約束，也是一種知識的約束。如果沒有約束，法官就像脫了韁繩的野馬，沒有辦法預期他將來會怎麼樣判案子，那麼這種職業就不是法官了，而是變成一種行政官。為了達到這樣一種約束性的條件，我們要想方設法使得法官在做決策時，必須進行知識上的論證，他不能說我認為這樣做合理，就這樣做。他需要進行嚴格的論證，他需要遵循一種嚴格的邏輯，他不能夠擺脫知識思想的要求，他要有一種管束感和意識感。從傳統的中國歷史看，法學是一門沒有歷史的知識、外來的知識，導致了我們經常看到現實社會中間，我們還不能夠按照法律來做決策，或者在某個問題的論證過程中，論證得非常簡略。甚至我們官方的某些說法，本身就給我們帶來了許多可質疑的機會。我們看到，我們雖然生活在當今世界，我們古典模式已經不存在，但是兩千年的傳統思想，已經滲透到我們的血液之中，使得我們的行為模式經常受到一種影響，這種影響由於外部社會對於法治社會必要建構的不理解，加劇了司法決策的隨意性、任意性和不確定性。

　　我們剛才宏觀談到中國在建設法治社會時，需要做很多很多的努力。我們感到，在當今社會，司法權力受到合理的制約，包括專業知識的制約，我們在判決任何一個案件時，我們作決策必須是非常理性化的、非常嚴格的，只有這樣，我們才能真正讓人們感覺到司法權力是規範的權力，是法治社會的權力。從更廣泛的背景來說，可以看到，對最高權力進行制約，這方面中國社會沒有太多的經驗或者說歷史文化遺產被我們所借鑒或繼承。我們對權力進行制約的經驗，更多的是來源於西方。如果大家對西方社會的歷史有比較多的了解，你會知道有幾種力量和因素在制約著政府的權力、政治的權力。大致有三種力量，一種是教會的力量。西方社會一直是基督教社會，基督教不僅僅是一個學說，一套理論，而且是一個組織，基督教在社會中形成了一個有形的存在，它獨立於世俗的力量，它本身有著自己的完整的政府式的體系，比方說基督教教會裡面，也有皇帝，也有法院，教會由法院判決案件，在中世紀教會分割了人們的生活，把凱撒的東西給凱撒，把上帝的東西給上帝。什麼是凱撒的東西？什麼是上帝的東西？我們知道，我們的生活當中有許多屬於純粹的世俗的行為，我們去做一筆生意，我們去勞動，我們在市場跟別人打交道，這些行為是世俗的行為，世俗的行為都受到了王法的制約，制約著我們這樣一種世俗的行為。但是我們還有別的方面的生活，比如精神的生活，我們信仰什麼，不信仰什麼，觀念上的東西，我們的思考，這些問題，國王沒有權力制約我們，直到今天這個傳統都得到延續。直到今天，西方國家的領導人，不會發表講話讓人們學習，因為精神生活的東西是人民自己的事情，是教會的事情，而不是國家領導人的事情。精神的生活還包括，比方說我們兩人做生意，本身是世俗的行為，但是，我們做生意時，為了保證交易的安全，相互約定發誓履行協議，就都舉起手來，說我一定不會違約，一旦違約就如何如何。這一發誓就壞了，合同管轄權就歸到教會去了；因為你發誓是對上帝發誓，你對上帝發誓的事情都歸上帝管，都歸教會那邊去了。婚姻這種事，是很世俗化的事，哪有什麼精神領域的東西。但是西方人在歷史發展過程中，通過演進，把婚姻這種東西解釋成為一種聖禮，是神聖的禮儀，象徵著與上帝和教會的關係，並不是世俗的東西，需要由教會管轄。同時把它解釋成基督和教會之間的關係，於是帶來了非常嚴重的後果。在歐洲中世紀的歷史上是不允許離婚的。這樣的?一種解釋過程，使得歐洲歷史上教會的影響變得越來越強大。所以，西方人都到教堂去結婚，接受神父的祝福，神父讓男女雙方都發誓相互敬愛和忠誠；在上帝面前發誓的行為非常重要，西方的家庭暴力問題不像中國這樣嚴重，我覺得與結婚場景有關係。你想，你已經在上帝面前發誓要愛對方一輩子，卻對對方大打出手，這不是對上帝的背叛嗎？背叛上帝在西方國家是個非常嚴重的問題，是要下地獄的一種罪惡（而我們在對待婚姻問題上是比較世俗化的）。這樣的精神生活，使世俗的權力受嚴格的制約，使得世俗的權力不能越界，國王也不可以為所欲為，國王在羅馬教會面前，在上帝面前，也不過是一個普通的教徒，國王和其他所有教徒一樣，本來就是有罪的。

　　大家知道，在西方發展史上，約束西方社會的是階層結構。西方社會是階級之間不流動的社會。不同的階級之間互不通婚，不能交流，各自保持自己利益的獨立性，互相之間沒有辦法混在一塊。在西方，貴族的力量非常強大，1215年，貴族們硬是要起來對國王的權力進行制約。當時的國王叫約翰王，他是一個好大喜功、愛打仗的國王，經常對外發動戰爭，但是屢戰屢敗，屢敗屢戰，最後國庫的銀子花完了，但是他還想打仗，他說各位貴族們，你們再給我一些錢吧，讓我們再繼續進行偉大的戰爭。貴族們說，我們不能再給了，你得給我們一個說法，我們必須派代表到你身邊，組成一個叫議會的機構，來限制你的權力，對外打不打仗，你要跟我們這些代表商量，由我們這些代表決定；拿多少稅，也要由我們的代表來研究，並不是你想收稅就收稅，要收多少就收多少。所以，在英國歷史上，有一個口號是「無代表不納稅」——如果在中央權力機構裡面，沒有我的代表來制約國王的權力，來規定稅收的標準，來進行財政方面的審查，我就沒有義務納稅。

　　這是一個值得我們重視的開端，它對於議會限制國王的權力提供了一個世俗化的基礎。在英國以及後來的西方國家，國王的權力就不再是可以隨意行使的權力，國王被大臣化了，使得國王變成了大臣中的重要大臣；也就是說事先設定一個程序，把國王的權力納入到法律程序軌道中來。在這裡，階段鬥爭、階段妥協起了重要的作用。

　　我們可以說，中國是一個反階級的社會，中國社會缺乏的是不同階級穩定的構造以及階級利益的衝突和妥協這樣一個過程。比如說，中國有沒有貴族？中國當然沒有貴族。德國人名字里如果有「VON」，你就知道他是貴族；法國戴高樂的「戴」，就是法國貴族的名字，我們中國什麼姓是貴族？在魏晉以後，就已經開始消滅豪門大戶了，因而中國歷史上豪門大戶從來沒有世代相傳，流傳至今。朝廷通過科舉考試的方式來選拔官員，使得這個社會層級之間的流動性大大加劇。科舉考試是選官制度，一個人只有通過科舉考試，才能做官，這是一千年以上的歷史寫照。科舉考試使得一些社會地位比較低的人，通過自己的智慧、努力來成為統治階級中的一員。陳家莊里的陳世美出身貧寒，通過自己的努力，加上妻子秦香蓮的相夫教子，最後過五關斬六將，在全國「高考」中獲得第一名的好成績。接下來，皇帝把自己的女兒嫁給他。這在西方國家是不可思議的，他再聰明，他的血統不對，就不能與貴族聯姻，更不用說跟皇家聯姻了。在中國古代，如果孩子不能坐官，達官貴人的家道就要敗落，就會慢慢地朝社會底層走。所以，古代的官員想方設法讓孩子跟自己一樣聰明、勤奮，以便保證自己的家業興旺。我們知道，血液是最牢固的，而智力則是比較不牢固的。中國古人老是感嘆，感嘆人生無常，富貴無常。這種感嘆來源於科舉考試，使得社會形成不了穩定的統治階級，穩定的被統治階級，這樣一種流動性使階級結構總是在一個很鬆散的狀態下，沒有辦法出現穩定的統治階層對皇權進行制約;因而導致長期以來，沒有辦法按馬克思解釋的那樣，以階級鬥爭推動歷史的發展。

　　以上我們談到了兩種制約，一個是宗教力量的制約，一個是階級力量的制約。下面我們簡要分析一下第三種制約力量，那就是專業力量的制約。也就是說，社會要逐漸走向分工，逐漸使行使某種權力的人必須要有相關的訓練，以便擁有相關的知識，這是西方社會最先發展起來的模式。1608年，英國著名的法官愛德華.科克理直氣壯地跟國王說：陛下天縱之才，上帝賦予陛下無與倫比的才智，但是你所有的智慧，都是一種天然的智慧，天然的理性，而我們法律所要講求的是，學習法律固然需要才智，但更重要的是你要受到嚴格的法律訓練和長期的經驗積累。司法動輒涉及到人們的生命財產安全，如果一個沒有受到法律知識訓練，又如何保護人們的生命和財產安全呢？在西方社會，由於羅馬人創造的法律文明，又由於階級鬥爭、宗教力量，使得國王的權力受到了極其嚴格的限制，逐漸出現了立憲君主制，通過制定憲法，來限制君主的權力。而在中國的歷史上，我們看不到這樣的發展過程。

　　回過頭來看，專業化的力量對權力的制約有多大呢？我們強調更多的是，受到知識傳統的限制。與此同時，我們回顧一下，中國歷史上為什麼沒有發展出專業化的力量？為什麼沒有發展出司法權力和司法權力本身受到嚴格的限制？同時，為什麼國家政府的權力沒有受到司法權力的限制？法院作為一個經常處在人民、政府中間的裁判人，他要嚴格按照法律的邏輯來裁判案件，為什麼我們不能夠很好地形成這樣一種制度？我們簡要地分析，從科舉考試說起，我們這樣的科舉考試的選官制度，使得中國古代所有處理糾紛的官員，他們本身都沒有受到法律的培訓，考試時也不會讓你寫一個判決書，只是看你的文筆好不好，這樣不足以使一個人學習法律，他們甚至沒有一般的法律專業知識。那麼我們看中國古代的官員，他們做判決的時候，有幾個問題特色非常突出。

　　第一個特色，他們經常不依據法律來裁判案件。我們都知道，中國古典的體系里所謂天理、人情、國法，天理人情在一定程度上高於國法。現在法官穿的法袍的紅補綴上有四顆紐扣，最高法院解釋得非常有意思，第一顆，象徵著忠於黨；第二顆，象徵著忠於人民；第三顆，象徵著忠於法律；第四個顆，象徵著是忠於事實。這樣一種解釋是有歷史淵源的。在中國古代，官員審案子時的依據是天理、人情、國法，國法排在第三位。古代官員判決案件時，不是嚴格依照法律辦，而是用滿腦子的歷史典故去辦，一判決一個案件，就有相關的歷史故事，用歷史故事來說話。民族英雄文天祥做官時，他判決案件時引用孟子語錄，而不引用法律。如果不嚴格依照法律，司法過程的確定性就沒有了，我們說法官怎麼判案，人們是能夠預期的。

　　第二個特色是不依照邏輯。大家知道，司法的過程是三段論推理的過程，大前題，法律的規範，依照法律的規則，比方說怎樣的合同是無效的合同。簽訂的合同，比方說是販賣毒品的合同，依據法律是無效的合同，因為它違反了法律。結論是這個合同必須是無效的，我們必須按照法律來裁判甚至判處當事人刑罰。任何一個案件的裁判過程，都是這樣一個三段論的推理過程，法律的規範存在於邏輯的框架之中，我們必須遵循邏輯的要求，才能夠使同樣的事情得到同樣的對待，這是法治社會非常重要的要求。同樣事情同樣對待，我們不允許同樣的事情有不同樣的對待。我們老說法律面前一律平等，我們過去的理解過分簡單化，一個有權有勢的人和一個貧窮的人，他們在法律面前，應該得到同等的對待。另外一方面，我們必須注意到法律面前一律平等更深層次的含義有空間的要求和時間的要求，空間的要求是東營的當事人和青島的當事人，在法律面前是平等的。也就是說東營法官做事情的邏輯是這樣的，到了昆明，也必須按照同樣的邏輯來裁判，才能使得這個國家不同地方的人們，生活在同樣的法律之下。我們還必須要求法律面前人人平等有時間上的要求。今天我們裁判一個案件的時候我們是這麼做的，明天裁判一個案件時，也要考慮今天的裁判是怎麼判的。我們不可以說昨天的行為判刑5年，今天同樣一個行為，我們判刑15年，就是因為要嚴打，不能顧及昨天我們是怎麼裁判的。我曾經跟打假英雄王海一塊做過「實話實說」的節目。王海曾經很不解地說他有一個問題很困惑，為什麼他一會兒是消費者，一會兒又不是消費者；到了這個地方，法院說他有權利要求雙倍返還貨款，而到了另外一個地方，法院又說他沒有這個權利，甚至在某個城市同一個法院的兩個案子，這個法官說他是消費者，應該雙倍返還貨款；另外一個法官卻說他不是消費者，不應該雙倍返還，這到底是怎麼回事？在這樣的情況下，就是法律面前不平等，就是法律的適用在時間和空間上的不統一。可以說，社會主義市場經濟發展的最大制約因素，就是不同地方的法官把握法律的標準不統一。不同地方的法官如果把握法律的標準不統一的話，使全國沒有辦法形成足以保障社會主義市場經濟發展的統一的準則，交易的安全得不到保障，誰還敢跟外地人做生意？誰還敢跟陌生人做生意？現在打官司，甚至有一種主客場意識。為什麼管轄爭議這麼多，我覺得這跟法律面前不平等有切實關係，怎麼做到同樣的事情同樣對待，非常重要的一點是，大家都要嚴格遵循邏輯，你不遵循邏輯，你就不知道法官會怎麼判決案件。

　　中國古代的官員判決案件，就不遵循邏輯。我看到許多推理是要走到那一步的，但是最後卻筆鋒一轉，變了，轉到別的地方去了。有一個案件涉及到土地糾紛，原告是個老太太，很貧窮。她要起訴的是她本家的一個侄子。她的侄子合法地獲得了老太太早年賣出的一塊土地，享有所有權。按照法律規定，老太太怎麼也不能再獲得這塊土地了，另外她的侄子有的是土地，這個老太太家裡沒有土地了，因此要求侄子把土地歸還她。這個官員一開始說，按照時效的規定，老太太不可以再獲得土地了。但最後又對她的侄子說，你做侄子的，你就忍心看到你的姑姑死後連塊墳地都沒有嗎？最後又說服老太太的侄子把地還給了老太太。邏輯規則的不受遵循，使得中國古典時代的法律是深一腳淺一腳，你沒有辦法預測官員怎麼做決策。

　　第三個特色，官員由於科舉考試出身，他們不僅僅是官員，而且也是文人和詩人，寫詩寫慣了，寫判決書也用詩家筆法。這都是科舉考試留下來的毛病。西方人到中國傳教，發現中國人都是詩人，幾乎是人人寫詩。「秀才人情紙半張」就是這個意思。寫詩寫慣了的人，最大的問題就是把所有東西都當詩來寫。我們都知道司法審判，要作一個判決，案件與案件的事實之間是有區別的，沒有哪兩個案件的事實是完全相同的。你要仔細分析，這個案件的事實是什麼，你要解釋，什麼是消費者，什麼不是消費者，消費者的概念是什麼。這必須是非常細緻的非格式化的理論。也許不少法官讀過《三言兩拍》，裡面有個喬太守亂點鴛鴦譜的故事。喬太守亂點鴛鴦譜是典型的詩人判判案子的故事。詩人作的判決是講究對仗的，它的缺限在於不精細、不嚴格。也許你會覺得《三言兩拍》中的喬太守亂點鴛鴦譜是文學家的虛構，實際上司法判決是不是這樣呢？我給大家講一個清代的故事來說明。清代有一個叫于成龍的人，他當縣令時遇到一個案件，是婚姻方面的。在這個案子中，馮家有一個女兒叫馮婉姑，他的父親馮汝堂非常重視女兒的學習，從小就讓女兒接受教育，並給她請了一個教師叫錢萬青。這師生之間一來二往，就發生了情感上的事情，兩個人就好了，於是私定終身。馮汝堂覺察到這一點後，覺得錢萬青家裡窮，自己的女兒怎麼能嫁給他呢？而街對面姓呂的那一家更好一些，那一家還不斷地差媒人來說親，結果馮汝堂這個老頭子就答應把女兒嫁給他們家了。出嫁這天，馮婉姑非常不高興，就在袖子里裝了一把剪刀，一下轎子，就拿起剪刀往自已脖子上捅了一刀，血一下子就流了出來。眾人趕緊救她，她一下推開眾人，跑到于成龍縣長那裡，請他給自己做主。於大人接過這個案件後，經過審理，寫下了一篇金光閃閃的判決書，文字非常優美，真是像詩歌一樣優美。這篇文章作為法律的判決，嚴重在它沒有細緻的法律推理，是文學家的東西，而不是司法官的東西。我們中國古典社會，不缺乏的是文學家，缺乏的是法學家。中國古典社會的官員做決策時，都是這樣進行的，導致的後果是確定性的不存在，沒有辦法預測一個案件怎麼判決。

　　《水滸傳》里描寫的案件，沒有一件是公平解決的。宋江是一個有身份的人，遇到案件後他也沒有信心依法處理。武松訴潘金蓮、西門慶的案件，雙方在進行賄賂的比賽，誰給的錢多，誰就贏。高俅訴林沖案更是荒唐，我曾專門為此寫了一篇文章。通過這些案子，我們看到古代的司法黑暗。為什麼老百姓說「衙門口八字開，有理無錢莫進來」？這樣一種普遍的司法不公正原因在哪裡？我覺得，並不能完全歸咎於人的道德意識低下，而是說在決策過程中，我們沒有形成一種能夠保證司法獨立的內在機制和外在機制。沒有獨立的機制保障，司法權力就會不斷受到各種來自金錢的、權力的干擾。

　　一位日本法學家曾經創造了一種「高度擁擠的公共汽車」理論，我們中國古典社會就是一輛高度擁擠的公共汽車，你權利範圍的大小，取決於你力量的大小。如果你是一個地方豪強的話，你在公共汽車裡的空間會非常大，你的權利也會非常多；但是，如果你是一個弱小的人，一個貧苦無告的人，最後的結果，可能你就會被擠成一張照片，這種情況在中國傳統社會中是一個難以解決的問題。我們社會裡有許多惡棍、惡霸。1998年，《南方周報》曾刊載過一個惡霸的報道。說的是昆明有一個人叫陳小果，因為他父親是一個公安部門的首長，這個人居然使得整個昆明市在發抖。他要打人就打人，要砍人就砍人，誰也管不了他。後來，一家報紙又刊登了一篇反映山東某地方一個豪強惡霸的事。在當地，哪個縣長、縣委書記到任之後，都要到那個豪強惡霸家裡去拜拜地頭，如果不拜他的地頭，想干久是不可能的事情。為什麼中國社會有那麼多的惡霸？我也寫過一篇文章，主要觀點就是在中國，人人都想成為地方上誰也不敢招惹的主兒，充當地方老大。我們知道，不是人人都有可能成為惡霸的，於是我們希望有個青天大老爺來主持公道。如果歷史上有很多青天的話，包公戲就不會那麼受歡迎，這說明歷史上沒有那麼多的青天。況且青天做決策就有依據嗎？我們看包公判案，他審理疑難案件，有時居然是靠晚上做夢解決的。這種解決方式，我們看不出公正在哪兒，確定性在哪兒。青天太少，老百姓就盼望另外一種人出現，那就是俠客。俠客本身能使我們小民百姓獲得暫時的解脫。但是俠客實際上是另一種惡霸，他是不講什麼法律的。在青天很少，俠客又不大容易出現的社會裡，小老百姓如果受到不公正的待遇，他怎麼獲得公正呢？唯一的一條路就是到北京上訪、告狀。全世界沒有一個民族像中華民族這樣，喜歡到首都告御狀。我們中國社會有多少人經年累月、到處呼號，要求中央領導關注他們的案件。他們為什麼會這樣？他們想獲得最高權力的關注，為自己伸張冤屈。為什麼告狀的人要在天安門廣場自焚？誰願意自焚？誰不知道「好死不如賴活著」的道理？小民百姓受到冤曲，求告無門，感到絕望，不得不採取消滅自己肉體的極端方式來表達自己對這個社會的絕望，希望引起中央領導的關注，以便對橫行不法的地方官和其他惡勢力進行制裁。

　　我經常到外地講課，跟一些法官的交流。我思考的一些問題，實際上都是古今中外的比照，來觀察我們今天的走勢。我強調我們生活在一個與過去完全不同的時代，我們所處的時代是開放的時代，不再是關起門來不了解外界的時代。現在，幾乎家家都有電視機，讓我們知道美國的總統不是由上一任總統指定的，而是由人民選舉的。當參選雙方僵持不下時，由法院作出裁判，決定誰勝誰負。老百姓會產生疑問，他們的法院怎麼這麼厲害，有這麼大的權力，我們怎麼從來沒有出現過？老百姓在觀察外部世界時，不免要對中國社會制度怎麼去建立有著自己的思考。我相信，我們的時代由於改革開放，正在走向一個更加多元化的社會，我們的憲法已經明確規定要保護各種不同經濟成份的存在。與此同時，社會的結構也在發生著深刻的變化，我們的社會正在走向都市化、商業化。這樣的層次，工業、商業越來越發展，我們的城市成為一道亮麗的風景。而古代社會的中國人，到城市裡面的生活是他們暫時的一段生活，他們做完官後又回到自己的祖籍。我們今天越來越生活在一個陌生的環境裡面，陌生人組成的社會，自然地、本能地需要一種法治，需要法律的規範，我們不再是長期的鄰居，我們只是臨時組織在一起的人。這種陌生化的社會，一定越來越需要法律、法官和律師，這是社會發展的必然趨勢。市場經濟對於陌生人之間進行安全交易的保障要求變得越來越強烈。如果沒有一種全國統一的遊戲規則程序來保證交易安全，任何一個國家不可能有個良好的社會經濟秩序。

　　我們知道，市場經濟會對法制建設產生強有力的推動作用，我們還要看到政治統治模式在發生變化。治理國家，要靠什麼？靠法治，要遵循法律，要把權力納入法律的軌道之中，同時也要靠民主。

　　你可以發現，民主不僅僅是對人民有好處的民主，對國家領導人也格外有好處。在一個民主國家，比如在美國，柯林頓做總統時遇到一個麻煩，也就是跟萊溫斯基小姐那點事，但是在他們那裡卻興師動眾，斯塔爾獨立檢察官不惜動用聯邦經費5000萬美元來調查這樣一件浪漫的事情。報紙上更是沸沸揚揚，全美國的報紙都在報道美國總統柯林頓面臨著這樣的困難，這樣的尷尬，你可以想像一下，在其他國家可以這樣嗎？受到輿論一致譴責的人，受到司法追查的人，居然還那麼心安理得地坐在總統寶座上行使管理國家的權力，所有人都服從他的指揮，都不敢反對他，因為你反對他，就是跟千千萬萬的選民作對。我們看到民主選舉的領導人，他不需要用很大的心力去維護自己的權力，他的權力是人民賦予的，所以，沒有人敢去剝奪他的權力，沒有人敢輕易發動政變去剝奪他的權力。他可以很輕鬆，他可以很自由，柯林頓下台了，這是規則制度要他下來。他下來以後，就一點權力都沒有了，還原為一個平民。他可以全世界走，不需要擔心自己的安全問題。民主這樣的制度對國家的領導階層是多麼好的制度！

　　我這些年來，一直想方設法做的一些事情就是論證民主對國家各個方面的好處，對社會穩定的好處，對社會經濟的好處，對官場清廉的好處。要從這些方面去論證，也就是說想方設法勸說領導人要知道法治的好處，司法獨立並不是一件壞的事情。我這樣的論證並不是孤軍奮戰，我看到越來越多的學者和法官認識到獨立的司法的重要性，我們在東營法院也可以真切地感受到。那麼，有了這麼一批批的法律人，包括法官、律師等等，這都是歷史上不可想像的新類型的職業。有了這樣一群不同的人，有了大家百折不撓的努力，我相信中國的前途是光明的，中國的未來會更加美好。讓我引用毛主席的一段話作為結束語：我們的同志在困難時候，要看到成績，要看到光明，要提高我們的勇氣。

　　聽課的各位法官給我提了不少問題，下面我就一一作答,僅供參考。

　　問：你是怎麼看待法院「執行難」的問題？有些學者主張「執行難」，難就難在執行權在法院。你認為這個權力應該歸誰？

　　答：執行問題是一個比較複雜的問題，最近這些年來，許多法院也作了艱巨的努力，甚至歷史上破天荒地中共中央居然發布文件，要求全社會都要重視「執行難」的問題。這些問題是從哪裡來的？我覺得體制上的因素的確值得注意。我認為，執行權不是一個司法權，是一個行政權。如果法院的判決由法院自己來執行的話，這是不合理的一種做法。「執行難」問題是一個綜合性的工程。比方說一個社會的法制意識問題，人民是否有一個意識，非常尊重法院的判決。這樣的問題到西方國家去提問的時候，經常使西方的法官不理解。我跟兩個省高院的幾位領導和法官在美國考查司法制度的時候，我們的院長就問：你們怎麼解決「執行難」的問題？被問的法官一臉的疑惑，反問什麼叫「執行難」？院長就說：比方說不少經濟案件的判決得不到執行。美國法官聽了之後，臉上表現出非常憂慮的神色，說：如果這樣的話，司法的尊嚴怎麼維持？我們去德克薩斯州考查時，一位老法官非常熱情地給我們介紹、回答這個問題。實際上在法治傳統悠久的國家，比如像美國這樣的國家，法院的判決絕大多數都會得到履行，當事人不會不履行判決。連競選總統時，戈爾先生說：我堅決反對、不滿意法院的判決。但是還不能不執行判決，他不得不尊重判決，這是一個法治傳統問題。當然，美國歷史上也曾經有過幾次「執行難」，比方說涉及到總統的案件總是執行難，但最後也都得到了執行，並沒有像我們這樣，難到不好解決甚至沒法解決的程度。第二次世界大戰的時候，美國中部有一個鋼鐵公司老是罷工，一罷工，前方的需求就滿足不了。杜魯門總統心急如焚，做了多次工作也不管用，最後總統下令接管這個企業，組織生產，企業的老闆不服，一紙訴狀把總統訴到法院去了。法院作出裁判，認為總統不可以有這樣的權力來接管一個私人企業，哪怕是臨時接管，所以必須把企業歸還給企業的所有者。杜魯門總統的鼻子簡直都快氣歪了，怎麼可以判總統敗訴呢!但到最後，他還必須尊重法院的判決。另外，法院判決在引起地方民眾普遍抵制的時候，也容易出現「執行難」。美國在20世紀50年代的時候，南方諸州小城發生過白人民眾和白人官員大規模抵製法院判決的事情。因為南方諸州實行種族隔離制度，法院判決要求所有的學校必須同時接收黑人學生和白人學生，以消除種族隔離制度。法院的判決怎麼執行？地方武裝都堵在學校門口，不讓黑人進去。這時，美國聯邦法院的大法官給總統寫了一封信，請求總統協助執行。總統怎麼協助執行的？一聲令下，調動聯邦軍隊全都荷槍實彈，坐著飛機、坦克轟轟隆隆地去了南方，驅散了當地的武裝，然後，黑人學生昂首挺胸進入了昔日只有白人學生才能進入的學校，使司法判決得到完整的執行。

　　另外，經濟制度是一個問題。一個企業如果不執行法院的判決，它勢必要在股票市場上付出比執行法院判決更大的代價。你這個企業居然敢藐視法院的權威，消費者就不敢再相信你，大家都不買你的東西，都不向你投資的話，那你付出的代價就太大了。

　　還有一個重要的方面，就是我們如何通過更加公正來消除老百姓對司法公正懷疑的問題，提高司法的公信力。人們覺得司法不公正的時候，對司法的抵觸情緒會加大，司法判決並不是說我這麼判了，你就必須執行；而是我要告訴你，我為什麼要作這樣的判決，要強化司法過程的說理性。司法過程中間，對當事人平等地對待，不能讓當事人感覺到你跟那邊親，跟這邊就疏。這方面，潛移默化讓當事人覺得法官的公正性不可懷疑，法官並不是人為捏出來的判決，而是說我應該敗訴。總之，我認為「執行難」的問題，必須視為一個非常重大的問題。西方有一句諺語：「法院不受尊重，國家走向滅亡」。所以，法院必須受到非常強有力的尊重，非常心悅誠服的尊重。這對我們來說，還是一個比較艱難的問題。這個問題解決不了，「執行難」問題不可能得到切實解決。  

                                                                     編輯：金鵬