張明楷：論三角詐騙

一、三角詐騙概說

各國分則對詐騙罪的描述繁簡不一，但都沒有完整規定詐騙罪的全部構成要件要素。例如，德國第263條第1款規定：「意圖使自己或第三者獲得不法財產利益，以給虛假事實製造假象或者歪曲、隱瞞真相的方法，使他人陷入或者維持錯誤，從而造成他人財產損失的，處5年以下自由刑或者罰金。」據此，詐騙罪的成立，除了主觀上必須具有不法所有的意圖外，客觀上必須實施虛構事實、歪曲或隱瞞真相的欺騙行為，導致對方產生或者繼續維持認識錯誤，造成被害人的財產損失。日本第246條的規定較為簡單：「欺騙他人使之交付財物的，處10年以下懲役。」我國第266條將詐騙罪的罪狀表述為「詐騙公私財產，數額較大」。

但是，各國理論與審判實踐普遍認為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現為一個特定的行為發展過程：行為人實施欺騙行為——對方產生或者繼續維持認識錯誤——對方基於認識錯誤處分（或交付）財產——行為人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。「通說認為，交付行為的存在是必要的；交付行為這一要素，是『沒有記述的構成要件要素』。」對詐騙罪的客觀要件做出如此解釋，顯然不是任意的。

體系解釋是一項非常重要的解釋方法。法諺云：「使法律之間相協調是最好的解釋方法（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus）」。應當是正義的文字表述；而正義的基本要求之一是，對於相同的事項應相同處理，對於不同的事項應不同處理。如果解釋者不顧及分則條文之間的關係，就可能將原本屬於另一條款規定的重罪解釋為此一條款規定的輕罪，或者相反，這種解釋結論必然有損的正義性。所以，要實現的正義性，就必須使條文之間保持協調關係。從解釋論上言，首先，「整體只能通過對其各部分的理解而理解，但是對其各部分的理解又只能通過對其整體的理解。」同樣，只有將作為一個整體，才能理解各個條文的含義；但對各個條文的理解，又依賴於對整體的理解。其次，解釋者對某個用語或條文提出某種解釋結論時，常常會心存疑慮，在這種情況下，如果解釋結論能夠得到其他條文的印證，解釋者便會解消疑慮。因為「對一個文本某一部分的詮釋如果為同一文本的其他部分所證實的話，它就是可以接受的；如果不能，是應捨棄。」再次，在許多場合，面對一個孤立的條文時，解釋者難以確定其含義，但只要與其他條文相聯繫來考慮，就會得出妥當的結論。因為「法律條文只有當它處於與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現的項目會明確該條文的真正含義。有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款——一比較，其含義也就明確了」。對詐騙罪的客觀要件得出上述解釋結論，正是將關於詐騙罪的規定與關於其他財產罪的規定予以比較，進行體系解釋的結果。

侵犯財產罪分為兩種類型：取得財產的犯罪（取得罪）與毀損財產的犯罪（毀棄罪）；取得財產的犯罪又可以分為：違反被害人意志取得財產的犯罪與基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。搶劫罪、盜竊罪、搶奪罪屬於前者；詐騙罪、敲詐勒索罪屬於後者。由於詐騙罪與盜竊罪屬於兩種不同的犯罪類型，所以需要嚴格區別。首先，並非只要行為人實施了欺騙行為進而取得了財產就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。例如，A打電話欺騙給在家休息的老人B：「您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去。」B連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，A趁機取走了B的財物（以下簡稱電話案）。雖然A實施了欺騙行為，但B沒有因為受騙而產生處分財產的認識錯誤，更沒有基於認識錯誤處分財產，只是由於外出導致對財物佔有的弛緩；A取走該財產的行為，只能成立盜竊罪。其次，並非只要行為人使用欺騙手段，導致對方將財產「轉移」給自己或者第三人，就成立詐騙罪，因為盜竊罪也有間接正犯，盜竊犯完全可能使用欺騙手段利用不具有處分財產許可權或地位的人取得財產。例如，洗衣店經理A發現B家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工C說：「B要洗西服，但沒有時間送來；你到B家去將走廊上曬的西服取來。」C信以為真，取來西服交給A，A將西服據為己有（以下簡稱西服案）。C顯然受騙了，但他只是A盜竊的工具而已，並不具有將B的西服處分給A佔有的許可權或地位。因此，A成立盜竊罪（間接正犯）。不難看出，詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在於：受騙人是否基於認識錯誤處分（交付）財產。受騙人雖然產生了認識錯誤，但並未因此而處分財產的，行為人的行為不成立詐騙罪（如電話案）；受騙人雖然產生了認識錯誤，但倘若不具有處分財產的許可權或者地位時，其幫助轉移財產的行為不屬於詐騙罪中的處分行為，行為人的行為也不成立詐騙罪（如西服案）。所以，日本學者平野龍一正確地指出：「交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處於這樣一種相互排斥的關係，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處於觀念競合關係的情況。」

明確了詐騙罪的基本構造，便可以進一步討論詐騙罪的具體表現形式。通常的詐騙表現為：行為人向被害人實施欺騙行為，被害人產生認識錯誤進而處分自己佔有的財產，最後導致財產損失。在這種場合，受騙人（財產處分人）與被害人具有同一性（以下簡稱二者間詐騙）。但是，在詐騙罪中，也存在受騙人（財產處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現象。這種情況在理論上稱為三角詐騙（Dreieckbetrug），也叫三者間的詐騙，其中的受騙人可謂第三人。例如，丙作為乙的代理人，就乙的貨物買賣與甲進行洽談，甲欺騙丙，使丙處分了乙的貨物，從而導致乙遭受財產損失。丙是受騙人，也是財產處分人，被害人卻是乙。但甲的行為仍然成立詐騙罪（以下簡稱代理案）。再如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往丙家欺騙丙說：「乙讓我來把他的西服拿到我們公司乾洗，我是來取西服的。」丙信以為真，甲從丙手中得到西服後逃走（以下簡稱保姆案）。在這種情況下，對甲的行為也應認定為詐騙罪。

可是，各國均沒有明文規定三角詐騙。那麼，理論與審判實踐何以肯定三角詐騙行為構成詐騙罪呢？聯繫我國的規定、理論與司法實踐，可以從以下幾個方面做出回答：

首先，從實質上分析。三角詐騙與二者間詐騙對法益的侵害沒有任何區別。在二者間詐騙的情況下，通常是被害人直接處分自己佔有的財產（包括自己佔有且所有和自己佔有但並非所有兩種情況），處分財產的原因是行為人的欺騙行為；處分財產的結果是使自己的財產遭受損失，具體表現為將自己的財產轉移為行為人或者第三者佔有。同樣，在三角詐騙的場合，雖然被害人沒有處分財產，也沒有產生認識錯誤，而是由受騙人處分財產，但受騙人處分財產的原因仍然是行為人的欺騙行為，處分財產的結果是使被害人的財產遭受損失，具體表現為將被害人的財產轉移為行為人或者第三者佔有。詐騙罪的本質是侵犯財產，規定詐騙罪的目的是為了保護財產，而三角詐騙與二者間詐騙一樣，本質上都侵犯了公私財產，被侵犯的財產都受到的保護；不可能因為受騙人與被害人沒有同一性，而否認三角詐騙侵犯了公私財產；也不能因為受騙人處分財產，而對被害人的財產不予上的保護。

其次，從構成要件符合性上分析。在三角詐騙的場合，行為人主觀上明顯具有故意和非法佔有的目的（不法所有的目的），所以，關鍵是要說明三角詐騙行為完全符合詐騙罪的客觀要件。下面按照前述幾個環節來分析。（1）行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為。如在保姆案中，甲虛構了自己受乙之託取走西服的事實。（2）雖然被害人沒有產生認識錯誤，而是處分財產的受騙人產生了認識錯誤，但是，條文並沒有規定只能由被害人產生認識錯誤。因為在現實生活中，財產處分人既不必然是財產的所有人，也非必須是財產的佔有人（如代理案），所以，只要具有財產處分許可權或者地位的人產生認識錯誤進而處分財產即可。（3）雖然被害人沒有處分財產，但受騙人處分了財產。同樣沒有將詐騙罪中的財產處分人限定為被害人。因為，一方面，詐騙中的處分行為，並非僅指民法上作為所有權權能之一的處分，而是意味著將財產轉移給行為人或第三者佔有，即由行為人或第三者事實上支配財產。所以，不要求財產處分人具有轉移所有權的意思。例如，甲沒有返還的意圖，卻隱瞞真相向乙借用轎車，乙將轎車交付給甲後，甲開車潛逃。乙只有轉移佔有的意思，但甲的行為依然成立詐騙罪。另一方面，在財產關係日益複雜的情況下，財產的單純佔有者乃至佔有輔助者，都可能處分（交付）財產。例如，丙將自己的財物委託給乙保管，其間，丙給乙打電話，聲稱第二天派丁取回自己的財產。偷聽了電話的甲第二天前往乙處，聲稱自己是丙派去的丁，乙將自己佔有而歸丙所有的財物交付給甲。處分財產的乙並不享有所有權，只是事實上佔有了財產，但這並不影響甲的行為成立詐騙罪。所以，即使不是財產的所有人，也完全可能因為認識錯誤等原因而處分財產。（4）受騙人基於認識錯誤處分財產的行為，使得行為人或者第三者獲取了財產。（5）表面上由於受騙人基於認識錯誤處分財產的行為，導致被害人遭受財產損失，但受騙人與行為人並非共犯，故被害人的財產損失應歸責於行為人的詐騙行為。既然三角詐騙行為完全符合詐騙罪的主客觀要件，司法機關就沒有理由將其排除在詐騙罪之外。

最後，從的相關規定上分析。顯而易見的是，分則關於金融詐騙罪的規定，事實上包含了三角詐騙的情形。例如，第194條將「冒用他人的匯票、本票、支票」規定為票據詐騙罪的一種情形。在此，行為人所冒用的匯票、本票、支票具有真實性，而不是指使用偽造、變造的匯票、本票、支票。行為人甲冒用己的匯票、本票、支票通過銀行職員丙取得現金時，丙是被騙人，乙是被害人，但甲的行為依然成立票據詐騙罪。再如，第196條將「冒用他人信用卡」規定為信用卡詐騙罪的一種表現形式，行為人甲冒用乙的信用卡時，特約商戶（加盟店）或者銀行職員丙是被騙人，但遭受財產損失的是乙，儘管如此，仍然成立信用卡詐騙罪。票據詐騙罪與信用卡詐騙罪，都是詐騙罪的特殊表現形式，在沒有將票據詐騙、信用卡詐騙規定為獨立犯罪時，司法實踐就一直將這種行為認定為普通詐騙罪，理論上也沒有任何異議。這說明，普通詐騙罪原本包括三角詐騙。在票據詐騙罪與信用卡詐騙罪從詐騙罪中分離出來之後，規定票據詐騙罪、信用卡詐騙罪的條文與規定普通詐騙罪的條文形成特別法條與普通法條的關係。可以肯定的是，凡是符合特別法條的行為，都必然符合普通法條。既然如此，冒用他人匯票、本票、支票與冒用他人信用卡的行為，就不僅符合票據詐騙罪、信用卡詐騙罪的構成要件，而且符合普通詐騙罪的構成要件（只是依據特別法條優於普通法條的原則而不以普通詐騙罪論處而已）。概言之，冒用他人匯票、本票、支票與冒用他人信用卡的三角詐騙行為，仍然符合普通詐騙罪的構成要件，因此，詐騙罪包含了三角詐騙的情形。

由上可見，三角詐騙的三角是指行為人、受騙人（第三人）與被害人。問題是，在三角詐騙中，財產處分人應當是誰？是必須由受騙人處分財產才成立詐騙罪，還是必須由被害人處分財產才構成詐騙罪？國外的少數觀點認為，財產處分人必須是被害人。但如前所述，詐騙罪的最基本特徵之一是，行為人實施欺騙行為，使受騙人基於認識錯誤而處分財產。既然財產處分人必須基於認識錯誤，而產生認識錯誤的人為受騙人，那麼，只有當受騙人處分財產時，才符合詐騙罪的構成要件。如果受騙人沒有處分財產，而是由未受騙的人處分財產，則不可能成立詐騙罪。因此，在三角詐騙中，財產處分人只能是受騙人，或者說，三角詐騙的受騙人必須同時是財產處分人。但應說明的是：在二者間詐騙中，被害人處分的是自己佔有的財產；而在三角詐騙中，受騙人處分的既可能是自己佔有的財產，也可能是自己沒有佔有的財產；之所以如此，是因為受騙人具有處分被害人財產的許可權或者處於可以處分他人財產的地位。

二、三角詐騙與盜竊罪的界限

在三角詐騙的情況下，雖然受騙人與被害人不是同一人，但是，（三角）詐騙罪的成立，不僅要求受騙人與財產處分人是同一人，而且要求現實的財產處分人（第三人）具有處分被害人財產的許可權，或者處於可以處分被害人財產的地位。一方面，如果受騙人不具有處分財產的許可權與地位，就不能認定其轉移財產的行為屬於詐騙罪的處分行為；另一方面，如果受騙人沒有處分財產的許可權與地位，行為人的行為便完全符合盜竊罪間接正犯的特徵。如前述西服案中的C，不具有將B的西服處分給A的許可權或地位，所以，A的行為不成立詐騙罪，而是盜竊罪的間接正犯。再如，10餘人參加小型會議。散會前，被害人B去洗手間時，將提包放在自己的座位上。散會時B仍在衛生間，清潔工C立即進入會場打掃衛生。此時，A發現B的提包還在會場，便站在會場門外對C說：「那是我的提包，麻煩你遞給我一下。」C信以為真，將提包遞給A，A迅即逃離現場（以下簡稱會議案）。在本案中，清潔IC沒有佔有B的提包，他也不具有處分該提包的許可權或地位。換言之，C是A盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財產處分人。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。

顯然，受騙人是否具有處分被害人財產的許可權或地位，成為區分詐騙罪與盜竊罪間接正犯的一個關鍵。可以肯定的是，當受騙人具有法律上的代理權時，必然具有處分被害人財產的許可權或地位（如前述代理案）；基於同樣的理由，銀行等金融機構的職員依據金融憑證等支付現金時，也具有處分被害人財產的許可權或地位。所以，在這種情況下，很容易認定為三角詐騙。換言之，凡是能夠從法律上直接認定受騙人具有處分被害人財產的許可權或地位時，均能認定為三角詐騙。但是，如果僅限於法律上的處分許可權與地位，便過於縮小了詐騙罪的成立範圍。例如，上述保姆案中的保姆丙，在法律上並不具有處分乙的財產的許可權或地位，如果因此而認定為盜竊罪，恐怕難以被人們接受。所以，除了法律上的處分許可權或地位外，只要受騙人事實上具有處分被害人財產的許可權或者地位，就可以認定為詐騙罪。但問題是，根據何種標準認定受騙人在事實上具有處分被害人財產的許可權或地位？對此，德國、日本的理論上存在不同觀點。

第一種觀點可稱為主觀說，其內容是以受騙人是否為了被害人而處分財產為基準：詐騙罪的認定。如果受騙人是為了被害人而處分財產，則行為人的行為構成詐騙罪；反之，行為人的行為成立盜竊罪。在保姆案中，丙是為了被害人乙而交付西服的，所以，甲的行為構成詐騙罪；在會議案中，C是為了行為人A而交付提包的，所以，A的行為成立盜竊罪。這誠然是一個標準，或許在許多情況下也能得出正確結論，但是，將「為了誰處分」這種主觀的要素作為標準恐怕是不妥當的。因為單純根據不屬於被害人的受騙人的心理狀態決定行為人的行為性質，有悖犯罪構成的基本原理。

第二種觀點稱為陣營說，其內容是以受騙人是與行為人的關係密切還是與被害人的關係密切為標準，換言之，以受騙人是屬於行為人陣營還是屬於被害人陣營為標準。如果受騙人屬於被害人陣營，則行為人的行為成立詐騙罪；反之，則成立盜竊罪。根據這一觀點，在保姆案中，由於交付西服的丙屬於乙的陣營，所以甲的行為是詐騙；而在西服案中，C屬於A的陣營，是A盜竊的工具，所以，A成立盜竊罪。但是，一方面，在會議案中，C是否屬於A的陣營，還難以斷定，他可能是一位「中立者」。另一方面，雖然陣營說確實提供了區分標準，但其內容似乎與詐騙罪的本質要素缺乏必然聯繫。

第三種觀點稱為授權說，其內容是，受騙人在被害人概括性授權範圍內處分財產時，肯定其行為屬於處分行為，因而行為人的行為構成詐騙罪；反之，受騙人處分財產的範圍超出了被害人的概括性授權時，則不屬於處分行為，因而行為人的行為成立盜竊罪。根據這一觀點，在保姆案中，根據社會的一般觀念，可以認為丙交付西服沒有超出乙的授權，因而甲的行為成立詐騙罪。而在西服案與會議案中，由於B根本沒有也不可能對C有任何授權，故A的行為成立盜竊罪。但是，如何判斷是否授權以及授權範圍，還需要具體標準。

在本文看來，陣營說與授權說基本上處於表裡關係。在三角詐騙中，受騙人不是被害人。受騙人之所以客觀上能夠處分被害人的財產，是因為根據社會的一般觀念，他事實上得到了被害人的概括性授權。或者說，在當時的情況下，如果排除詐騙的因素，社會一般觀念認為，受騙人可以為被害人處分財產。例如，在保姆案中，如果排除詐騙因素，社會一般觀念定會認為，保姆丙應當或者可以將西服交付給甲乾洗。進一步追問的是，在何種情況下，社會的一般觀念會認為，受騙人得到了被害人的概括性授權？對此，陣營說提供了一個具體標準，即考察受騙人接近誰的立場，如果接近被害人的立場，則行為人的行為屬於三角詐騙；如果接近行為人的立場，則行為人的行為屬於盜竊罪。但是，筆者認為，一方面，在不存在其他重要因素的情況下，只要能夠認定受騙人屬於被害人的陣營，就可以認定為三角詐騙（如下所述，存在例外）；只要能夠認定受騙人不屬於被害人的陣營，便可以認定為盜竊罪（間接正犯），至於受騙人是否屬於行為人陣營，則在所不問。例如，在會議案中，難以認定C屬於A的陣營，但由於C肯定不屬於被害人B的陣營，所以，C不具有處分B的財產的許可權或地位，故A的行為成立盜竊罪。另一方面，陣營說並不是惟一的具體標準，也不是絕對正確的標準。因為在某些案件中，即使斷定受騙人屬於被害人陣營，也可能因為其他因素而否認受騙人具有處分被害人財產的許可權與地位。以德國的一個判決為例。A要借用B的私家車但被拒絕，於是A前往B所住的公寓，欺騙公寓主人C說：「我得到了B的來取其車鑰匙。」C將B的房間打開後（在德國，公寓主人持有居住者房間的鑰匙）從B的房間取出鑰匙交給A。A使用該鑰匙開走了B的私家車（以下簡稱公寓案）。德國法院認為，C不具有將B房間的車鑰匙交付給A的許可權，於是，認定A的行為成立盜竊罪。在本案中，如果要問C是接近A的立場還是接近B的立場，恐怕是接近B的立場。因此，如果對陣營說進行緩和的理解，A也可能成立詐騙罪。但是，由於C並不是B的車與車鑰匙的佔有者，也不是佔有輔助者，明顯不具有將B的車鑰匙交付給A的許可權，因此，A不成立詐騙罪。上述判決就是基於這樣的見解。

由此看來，判斷受騙人事實上是否具有處分被害人財產的許可權或地位，並不是僅僅取決於其是否屬於被害人陣營或是否接近被害人的立場，還需要考慮其他因素。如受騙人是否被害人財物的輔助佔有者，受騙人轉移財物的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認可，受騙人是否經常為被害人轉移財產，如此等等。再來考察德國的一個判例。乙租用丁所經營的車庫，將自己的私家車停放在該車庫內，丙為車庫的管理員。依照慣例，乙將第二把鑰匙交給丙持有。甲與乙關係密切，甲曾徵得乙的同意，多次從丙處得到車鑰匙將車開出。某日，甲欺騙丙說得到了車主乙的認可，向丙索取車鑰匙。甲得到了丙所持有的乙的車鑰匙後，使用該鑰匙將停在車庫的乙的私家車開走，據為己有（以下簡稱車庫案）。德國法院認定甲的行為成立詐騙罪。法院之所以認定為詐騙，並不僅僅因為丙屬於乙的陣營，還考慮到了丙是乙的私家車的輔助佔有者，乙丙以往的關係導致該車的出入事實上幾乎完全委託給丙。因此，與公寓案有所不同，本案認定為詐騙罪是妥當的。基於這一理由，如果在公寓案中，C與B的關係密切，B平時不在家時，經常由公寓主人C將B的財物交付給他人，則應認定A的行為構成詐騙罪。

綜上所述，（三角）詐騙罪的成立，要求受騙人具有處分被害人財產的許可權或者處於可以處分被害人財產的地位；如果受騙人不具有這種許可權與地位，其將被害人財產轉移給行為人的行為，便不屬於詐騙罪中的財產處分行為；由於不具有處分行為，行為人的行為就只能成立盜竊罪。所謂具有處分被害人財產的許可權或地位，不僅包括法律上的許可權或地位，也包括事實上的許可權或地位。受騙人事實上是否具有處分被害人財產的許可權或地位，應根據社會的一般觀念，以其事實上是否得到了被害人的概括性授權為基準；至於是否得到了被害人的概括性授權，則應根據受騙人是否屬於被害人陣營、是否財物的佔有者或輔助佔有者、其轉移財產的行為外表上（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認可、受騙人是否經常為被害人轉移財產等因素進行判斷。

三、訴訟詐騙

訴訟詐騙概念有廣義與狹義之分。廣義的訴訟詐騙，是指欺騙法院，使對方交付財物或者財產上利益的一切行為；狹義的訴訟詐騙，是指行為人將被害人作為被告人而向法院提起虛假的訴訟，使法院產生判斷上的錯誤，進而獲得勝訴判決，使被害人交付財產或者由法院通過強制執行將被害人的財產轉移給行為人或者第三者所有。例如，甲偽造內容為乙欠甲人民幣10萬元的借條，向法院提起民事訴訟，要求法院判決乙向甲歸還10萬元。法院的法官認為借條具有真實性，做出了由乙向甲歸還10萬元的判決；由於乙拒不執行判決，法院通過強制執行，將乙所有的10萬元財產轉移為甲所有。顯然，乙是被害人，但他並沒有產生任何認識錯誤，也沒有基於認識錯誤處分財產。這便屬於狹義的訴訟詐騙。但是，甲的行為使法院的法官產生了認識錯誤，法官不僅有權做出上述判決，而且有權決定強制執行。概言之，法官具有處分被害人財產的法定權力。所以，法院的法官（在我國，還可能是審判委員會的成員）是受騙人，也是財產處分人。正因為如此，理論公認，訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式。

德國、日本等國的，並沒有將訴訟詐騙規定為獨立的犯罪，但是理論的通說與審判實踐均認為訴訟詐騙成立詐騙罪。只有極個別學者心存疑問，下面先對該疑問進行分析。

日本學者團藤重光針對訴訟詐騙構成詐騙罪提出了一直就存在的兩個疑問：第一，在以形式真實主義為前提的民事訴訟制度之下，法院認識到當事人的主張虛假時，也必須受此拘束而做出一定的判決，那麼，利用這種訴訟制度提出虛假主張的行為能否成為詐騙罪中的「欺騙他人」的行為？第二，作為被害人的敗訴方，是在知道法院誤判的同時，不得已服從判決而向勝訴方提供財物（或財產上的利益）的。那麼，這是否屬於任意的「處分財產」？特別是，因為被害人沒有任意提供財物而由法院強制執行時，能否說被害人實施了處分財產的行為？

針對第一個疑問，以往的學者們從不同角度做出了回答。例如，有學者指出，法院受當事人的欺騙性訴訟行為的約束，在必須決定如何判決的範圍內，即使法官個人心理上沒有產生錯誤，行為人也欺騙了法院。有學者認為，即使不是欺騙法院，但法院根據原告的欺騙性訴訟行為而受法律上的約束，在必須決定如何判決的範圍內，與被欺騙而陷入錯誤具有同價值的關係。現在，學者們一致認為，法官完全可能成為處分財產的受騙人。因為即使採取形式真實主義，法官仍應根據事實做出判決；法官得知當事人的虛假主張後，也有做出正確判決的相應途徑；所以，法官根據當事人提出的虛假證據做出錯誤判決，顯然是受欺騙的結果，故不可否認其為受騙人與財產處分人。我國的民事訴訟究竟是採取形式真實主義、還是實質真實主義，抑或是二者的統一，還難以下結論；但不管採取哪一種主義，在訴訟詐騙的場合，都可以肯定法官的誤判是行為人的欺騙行為所致。因為既然採取形式真實主義時，可能存在對法官的欺騙行為；那麼，在採取實質真實主義時，更加可能存在對法官的欺騙行為；基於同樣的理由，採取二者的統一主義時，也會存在對法官的欺騙行為。

針對第二個疑問，以往的學者和現在的學者從不同角度進行了回答。以往的學者主張財產處分人必須是被害人，所以認為，應當將敗訴方（被害人）基於法院判決交付財物的行為，與任意的處分行為同等看待。如有的學者說，雖然敗訴方沒有陷入認識錯誤，但必須服從判決，應當與陷入錯誤同樣來考慮；在強制執行時，由於轉移財物的佔有並不違法，應與任意的處分行為同等看待。有的學者則提出，對於敗訴方根據法院判決轉移自己佔有的財物的行為，應當視為難處分行為。但是，僅以可以「同等看待」，或者可以「視為準處分行為」為由，將敗訴方轉移財產的行為認定為任意的財產處分行為，不僅過於牽強，而且有類推解釋之嫌。所以，現在的學者一般認為，財產處分人不是敗訴方，而是受欺騙的法院或者法官。如平野龍一指出：「在這種場合（指訴訟詐騙的場合——引者注），法院是被欺騙者，同時也是交付者，而且法院具有使被告（指詐騙性民事訴訟中的被告即被害人——引者注）將財物交付給原告（指訴訟詐騙的行為人——引者注）的許可權，因此成立詐騙罪。」這種觀點得到了廣泛認同。德國也一直將法院或法官視為財產處分人。如後所述，本文也贊成這一觀點。

在我國，訴訟詐騙已經不是罕見現象，而且有不斷增加的趨勢。但對訴訟詐騙能否以詐騙罪論處，理論上與實踐上都存在不同看法，下面逐一進行分析。

第一種觀點認為，訴訟詐騙行為不成立詐騙罪，也不成立其他犯罪，主要理由在於訴訟詐騙的故意、行為與客體都不符合詐騙罪、合同詐騙罪的構成要件。首先，詐騙罪是直接故意犯罪，具有非法佔有的目的；而訴訟詐騙人的主觀心理狀態不符合這一要件。其次，「詐騙罪的犯罪人使用虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，使對方產生錯覺，信以為真。從而『自願地』交出財物。而訴訟欺詐的對象不是對方（被害人）而是法院，法院判決對方敗訴，交出財產時，對方也不是自願的，而是被迫，系懾於法律威嚴之故。」最後，「詐騙罪侵犯的客體是財產所有權，合同詐騙罪侵犯的是複雜客體，即市場經濟秩序和財產所有權。訴訟欺詐侵犯的客體是民事訴訟的正常秩序。」結論是，訴訟詐騙行為雖然「危害程度絕不亞於詐騙犯罪，但從犯罪構成理論分析並不構成詐騙罪、合同詐騙罪，由於沒有相應條款加以刑事處罰，根據『法無明文規定不為罪』的原則，只能按無罪處理。」

但是，上述三個方面的理由難以成立。首先，行為人實施訴訟詐騙行為時，是為了通過民事訴訟非法取得他人財物，其主觀上當然明知自己的行為會發生使他人財產遭受損失的結果，並且希望這種結果發生，所以具有詐騙罪的直接故意與非法佔有目的。誠然，「訴訟欺詐必須經過訴訟這一特定階段才能實現其非法企圖。由於當事人的訴訟地位不同，發生的訴訟階段不同，當事人偽造證據的動機也多種多樣，且偽造的證據要在法庭審理過程中經對方當事人的質證。能否得逞，最後取決於法官的認定。」但是，這一特點並不能成為否認訴訟詐騙行為人的直接故意與非法佔有目的的理由。

其次，將「行為人直接欺騙被害人並且由被害人處分財產」作為詐騙罪的客觀要件，存在許多問題：（1）過於誇大三角詐騙與二者間詐騙的區別。雖然被害人交付財產是被迫的結果而不是被騙的結果，但如前所述，法院是具有許可權的財產處分人，而法院之所以處分被害人的財產，是行為人的欺騙行為所致。這與二者間詐騙只是表現形式有異，客觀構造（欺騙行為——認識錯誤——處分財產）完全相同。（2）將詐騙罪限定為二者間詐騙，進而將三角詐騙排除在詐騙之外，缺乏法律根據，因為並沒有要求受騙人與被害人為同一人。換言之，只要對有關詐騙罪的規定進行文理解釋，就不可能將三角詐騙排除在外。（3）上述觀點不當地將有限的事實強加於規範。誠然，通常的詐騙都是行為人直接欺騙被害人並且由被害人處分財產，可這只是有限的事實或者說只是部分詐騙犯罪事實，而不是規範。解釋者不能將自己所知的部分事實強加於法律條文，認為法律條文所規定的就是自己所知的部分事實。既然規範完全包含了訴訟詐騙，現實中的訴訟詐騙也需要規制，就沒有理由將訴訟詐騙排除在詐騙罪之外。

最後，認為訴訟詐騙沒有侵犯他人財產，並不符合事實。或以認為訴訟詐騙行為同時侵犯了民事訴訟的正常秩序，但當其行為使被害人不得不轉移財產時，就侵害了被害人的財產；即使行為沒有得逞，也威脅了被害人的財產。例如，被告人甲承包了某機關的裝修工程，在工程結束並從該機關收取了所有費用之後，列印了一份說明書，然後讓該機關加蓋公章，該機關工作人員乙發現說明書內容完全真實，便在說明書上加蓋公章。但甲立即在說明書的預留空行處加印了該機關尚欠其300萬元工程款的內容，然後向法院提起訴訟，要求該機關償還所欠的300萬元。一、二審法院判決該機關如數償還（以下簡稱工程案）。筆者相信，一般人都不會否認被告人的行為侵犯了該機關的財產。換言之，認為訴訟詐騙沒有侵犯被害人的財產，是不符合客觀事實的。

第二種觀點認為，訴訟詐騙行為不成立詐騙罪，但如果其行為符合其他犯罪的構成要件，則以相應犯罪論處。如最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月24日《》指出：「以非法佔有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判佔有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照第280條第2款的規定，以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的，應當依照第307條第1款的規定，以妨害作證罪追究刑事責任。」

但是，這一觀點忽視了訴訟詐騙行為對被害人財產的侵害，並且誤解了詐騙罪的客觀構造，不當地將詐騙罪限定為二者間詐騙。當行為人偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章實施訴訟詐騙時，如同偽造印章實施普通詐騙一樣，屬於牽連犯或者想像競合犯，應當從一重處罰，即以詐騙罪論處。當行為人在實施訴訟詐騙的過程中，指使他人作偽證時，也屬於牽連犯或者想像競合犯，同樣應從一重論處。

第三種觀點認為，訴訟詐騙行為成立敲詐勒索罪。如有的學者指出：「虛構債權債務關係，以債權人名義向法院起訴，意圖通過訴訟方式（一般稱為惡意訴訟），利用法院判決他人敗訴而非法佔有他人財物的案件，是否可以定詐騙罪，也值得商榷（有的法院是按此罪定的）。因為，理論上一般認為，詐騙罪是指以非法佔有為目的，以虛構事實或者隱瞞真相的方法，使被害人在受蒙蔽的情況下自願地將財物交與行為人。但是，惡意訴訟案件並非如此。首先，既然行為人是虛構債權債務關係，被告明知自己不欠債，不可能受騙而自願償還債務。其次，行為人用虛構的事實直接欺騙的對象是法院，意圖使法院疏於審查而作出有利於自己的錯誤判決。但是，行為人的目的並非騙取法院的財物。由此可見，儘管行為人虛構了事實，含有欺騙性，但是，全面來看並不符合詐騙罪的基本特徵。……上述行為，不同於詐騙罪，而更接近千敲詐勒索罪。首先，敲詐勒索因是採用威脅或者要挾的手段，強迫他人交付財物，而威脅、要挾的方法是多種多樣的。惡意訴訟是要藉助法院的判決的強制力迫使被告交付財物，而不是騙取被告的財物。其次，實施詐騙往往是利於被害人的弱點（如貪便宜或缺乏警惕性）行騙，比較容易得逞，社會危害性大。而法官負有審查案件事實判別真偽的職責，具有專業技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對較小。因為，即使一審判決原告勝訴，被告也會提出上訴，爭取改判；即使二審判決原告勝訴，被告還可請求提起抗訴，仍有獲改判的機會。由此可見，把惡意訴訟看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當。」

顯然，持這種觀點的學者之所以否認訴訟詐騙行為構成詐騙罪，也是因為將詐騙罪限定為二者間詐騙。如前所述，這一解釋過於縮小了詐騙罪的成立範圍。其次，敲詐勒索罪的基本構造為，行為人實施恐嚇行為——對方產生恐懼心理——對方基於恐懼心理處分財產——行為人或者第三者取得財產——被害人遭受財產損失。與詐騙罪相似，在敲詐勒索罪中，受恐嚇的人與被害人不必是同一人，但受恐嚇的人必須是處分財產的人，而且受恐嚇的人在處分他人財產時，必須具有處分被害人財產的許可權或者地位。在訴訟詐騙的場合，雖然被害人交付財產是被迫的，但並不是因為恐懼心理而交付財產。由於法院判決被害人交付財產，故應認定法院是財產處分人，但法院只是受騙而沒有受恐嚇。所以，對行為人認定為敲詐勒索是相當困難的（例如，將上述工程案認定為敲詐勒索罪，恐怕難以被人接受）。換言之，在訴訟詐騙的場合，認定為詐騙罪所要回答的問題是：為什麼行為人沒有欺騙被害人也成立詐騙罪？認定為敲詐勒索罪所要回答的問題是：為什麼行為人沒有恐嚇被害人也成立敲詐勒索罪？對於前者，筆者已經作了回答。一旦試圖對後者做出回答，就會發現，由於行為人並沒有恐嚇被害人，故不能認定為二者間的敲詐勒索；由於處分財產的法院沒有受恐嚇，也不能認定為三者間的敲詐勒索。所以，對於訴訟詐騙而言，與其在敲詐勒索罪方面尋找理由，不如認定為（三角）詐騙罪。此外，雖然訴訟詐騙既遂的可能性不大，但這難以成為否認詐騙罪成立的理由。況且，事實上發生了許多訴訟詐騙既遂的案件；對訴訟詐騙未得逞的，也可能以詐騙未遂論處。

對上述三種觀點的異議，以及前述相關分析，已經表明了本文的立場——訴訟詐騙行為成立詐騙罪。除此之外，還有兩點值得說明。

首先，由於法院是審判機關，法官具有做出各種財產處分的判決與裁定的法律上的許可權，故訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式。正因為如此，否認訴訟詐騙成立詐騙罪，意味著否認三角詐騙成立詐騙罪，這會導致詐騙罪的處罰範圍過於窄小。如果否認訴訟詐騙成立詐騙罪，而承認其他三角詐騙成立詐騙罪，則明顯不協調。例如，前述保姆案，恐怕沒有人會主張無罪，但被騙人與被害人並不具有同一性。或許有人將被騙人丙也視為被害人，因而肯定詐騙罪的成立；其實保姆丙本人如同法官一樣，並沒有遭受財產損失，現實上主人乙是被害人。也許有人提出，乙不是被害人，因為他完全可以向保姆索賠；可是，即便如此，乙也正是因為遭受了財產損失，才可以向保姆丙索賠；而乙之所以遭受財產損失，當然是甲的詐騙行為所致。同樣，在訴訟詐騙中，被害人之所以遭受財產損失，也是因為行為人實施了欺騙性訴訟行為。所以，只要肯定保姆案成立詐騙罪，就沒有理由否認訴訟詐騙成立詐騙罪。退一步說，即使認為，因為可以將保姆案中的保姆丙視為廣義的被害人，所以肯定詐騙罪的成立，那麼，在訴訟詐騙中，也可以將法院的法官視為廣義的被害人而肯定詐騙罪的成立。

其次，舊中國沒有規定訴訟詐騙罪，但實務上一致肯定訴訟詐騙成立詐騙罪。例如，舊中國最高法院1939年上字第3912號判決指出：「上訴人提出偽契，對於他人所有之山場林木，訴請判令歸其所有，即系向法院施用詐術，使將第三人之物交付於己，雖其結果敗訴，仍於行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名。」舊中國最高法院1940年上字第2118號判決指出：「上訴人因權利人提起民事訴訟向其追取租仔，先後在受訴法院提出偽契，主張受當該田，及已代為贖回，否認付租義務，自系連續行使偽造私文書，以詐術圖得財產上不法之利益，既經民事判決勝訴確定在案，其詐欺即屬既遂。」筆者認為，這種司法傳統具有借鑒價值。

總而言之，訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式，應當以詐騙罪論處。

四、債權憑證詐騙

三角詐騙除訴訟詐騙外，還廣泛存在於利用債權憑證騙取他人財物的情形。這裡的債權憑證，並不是嚴格在民商法意義上使用的概念，在本文中包括一切據以取得金錢、其他財產或者進行消費的憑證，如票據、有價證券、有價票證、信用卡、存摺、郵政匯款取款通知單等。但是，利用債權憑證取得財物的行為，並非一概屬於三角詐騙，其中既有典型的二者間詐騙，也有成立盜竊等罪的情形。對此，應根據詐騙罪（包括三角詐騙）的基本特徵區分詐騙罪與其他犯罪。限於篇幅，下面僅就司法實踐中經常面臨的幾種情形進行探討。

根據第196條的規定，信用卡詐騙包括使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡、惡意透支四種表現形式。這幾種行為都可能表現為三角詐騙的形式。例如，被告人甲拾取乙的信用卡後，在特約商戶丙處冒用乙的信用卡（冒用他人信用卡）。至少在沒有透支的範圍內，乙是被害人，丙是受騙人，因而屬於三角詐騙，而非成立侵占罪。再如，被告人甲與發卡銀行乙簽訂合同，取得自己名義的信用卡。當信用卡中沒有資金時，甲隱瞞自己沒有歸還能力與意圖的事實，在特約商戶丙處使用信用卡購買大量商品，事後雖經發卡銀行催收但拒不歸還（惡意透支的一種情形）。雖然國外理論就誰是被害人、甲所騙取是丙的財物（商品）還是乙的財產性利益還存在爭議，但通說認為，甲的行為屬於三角詐騙。因為根據信用卡的機能與相關規則，當行為人出示信用卡並簽名，從特約商戶獲得商品或者服務後，由特約商戶將出賣商品或提供服務的相關記錄提交給發卡銀行，再由發卡銀行向特約商戶支付相應的款項。所以，真正的被害人並不是特約商戶，而是發卡銀行。但是，受騙人卻是特約商戶，其處分行為使得發行銀行承擔了支付商品或者服務費用的債務，反過來說，根據金融規則，特約商戶處於可以使發卡銀行承擔債務的許可權或地位。因此，行為人的行為屬於三角詐騙。

從前述關於詐騙罪以及三角詐騙的構造可以看出，信用卡詐騙罪中使用偽造的、作廢的信用卡、冒用他人的信用卡與惡意透支行為，並不包括在自動取款機上的使用、冒用與透支行為。既然是信用卡「詐騙」罪，那麼，就應當有因為受騙而處分財產的人，「機器不可能被騙」，所以，第196條中的「使用」、「冒用」應限定為對「人」使用、冒用。換言之，利用信用卡從自動取款機中非法取得財物的，很難認定為「詐騙」，認定為盜竊罪更為合適。例如，將類似硬幣的金屬片投入自動售貨機中，從而取得自動售貨機中的商品的行為，不可能成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。同樣，將他人的信用卡插入自動取款機中提取現金的，也只成立盜竊罪。如果將使用他人信用卡在自動取款機上提取現金的行為認定為詐騙罪，那就意味著，即使行為不具有詐騙罪的「因受欺騙而處分財產」的本質要素，也成立信用卡詐騙罪，這便使金融詐騙罪喪失了特別詐騙罪的性質。果真如此，相對於第266條關於詐騙罪的規定而言，關於金融詐騙罪的規定就不是特別規定，而成為補充規定。當關於金融詐騙罪的規定成為普通詐騙罪的補充規定時，根據法條適用的規則，如果某種行為既符合金融詐騙罪的規定（補充規定），又符合第266條的規定（基本規定），就不應適用補充規定（第192條至第198條），而應適用基本規定（第266條），但這本身就違反了第266條關於「本法另有規定依照規定」的規定。換言之，由於第266條明顯將金融詐騙罪視為特別規定，所以，只有當某種行為在符合了普通規定的前提下，進一步具備特別規定所要求的特別要件時，才可能符合特別規定。在自動取款機上使用、冒用他人信用卡或者透支的行為，並不符合普通詐騙罪的構成要件，因而也不可能符合金融詐騙罪的構成要件，只能認定為盜竊罪。

根據第196條第3款的規定，盜竊信用卡並使用的，以盜竊罪論處。應當認為，該規定屬於法律擬制。即盜竊他人信用卡並使用的行為中，含有冒用他人信用卡的行為；對信用卡本身成立盜竊，對信用卡的使用卻屬於詐騙。但由於信用卡本身未被評價為上的財物，使用行為導致持卡人遭受財產損失，故將其視為一體以盜竊罪論處。所應注意的是，行為人盜竊他人信用卡、將信用卡上的資金全部使用之後，又利用該信用卡「透支」的行為，則可能另成立信用卡詐騙罪。例如，甲盜竊了乙的信用卡，信用卡中有2萬元資金，甲不僅將2萬元全部取出，而且在信用卡中沒有資金之後，使用該信用卡從特約商戶購買商品。後一行為表面上屬於惡意透支，實際上並非如此。因為惡意透支只限於持卡人本人透支，而本案中甲的「透支」行為，完全符合冒用他人信用卡的要件，況且後一行為侵犯的不再是乙的財產，而是發卡銀行的財產；故後一行為屬於前述三角詐騙的情形，應另認定為信用卡詐騙罪。當然，如果甲只是在自動取款機上「透支」，則僅成立盜竊罪（前一行為侵犯了乙的財產，後一行為侵犯了發卡銀行的財產）。

盜竊（或者拾取）他人存摺後，使用各種欺騙手段（如使用偽造的身份證等）欺騙銀行職員，進而支取存款的行為，是司法實踐中的常見犯罪。德國、日本等國均認定為盜竊罪（拾取時為侵占罪）與詐騙罪。因為在德國、日本等國，盜竊、侵占罪的成立不以「數額較大」為條件，存摺本身被評價為盜竊、侵占罪的對象，因此，行為人就存摺本身成立盜竊罪或侵占罪。又由於欺騙銀行職員支取存款的行為侵害了新的法益，所以另成立詐騙罪。但是，我國規定盜竊、侵佔數額較大或者多次盜竊才成立犯罪，因此存摺本身難以評價為盜竊罪、侵占罪的對象。然而，存摺又是可以支取存款的關鍵憑證，於是，司法實踐中，對於盜竊或者拾取他人存摺後，使用各種欺騙手段支取存款的行為，存在不同做法（有的認定為盜竊罪或侵占罪，有的認定為詐騙罪）。形成共識、求得統一是當務之急。

最高人民法院1997年11月4日《》第5條就盜竊罪的數額計算有如下規定：「記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票麵價值已定並能即時兌現的，如活期存摺、已到期的定期存摺和已填上金額的支票，以及不需證明手續即可提取貨物的提貨單等，按票面數額和案發時應得的利息或者可提貨物的價值計算。如果票麵價值未定，但已經兌現的，按實際兌現的財物價值計算；尚未兌現的，可作為定罪量刑的情節。不能即時兌現的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現的有價支付憑證、有價證券、有價票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免實際損失的，票面數額不作為定罪量刑的標準，但可作為定罪量刑的情節。」據此，盜竊可以即時兌現的活期存摺、已到期的定期存摺後，即使沒有支取存款，也應按存摺上的數額認定為盜竊罪。至於盜竊不能即時兌現的存摺，使用欺騙手段通過銀行職員支取存款的行為，上述司法解釋沒有暗示應當認定為盜竊罪還是詐騙罪。這便存在需要討論的問題。

首先，盜竊或者拾取未到期的定期存摺或者其他不能即時支取存款的存摺，然後欺騙銀行職員，支取他人存款的，應當如何處理？本文的回答是，這種行為屬於三角詐騙，應認定為詐騙罪。因為根據《》第29條的規定，「未到期的定期儲蓄存款，儲戶提前支取的，必須持存單和存款人的身份證明辦理；代儲戶支取的，代支取人還必須持其身份證明。」因此，盜竊或者拾取他人未到期的定期存摺而支取存款的，必然欺騙銀行職員，導致銀行職員交付被害人的存款，因而形成三角詐騙。基於同樣的理由，盜竊或者拾取他人的其他不能即時兌現的存摺，欺騙銀行職員支取他人存款的，也屬於三角詐騙。

其次，盜竊或者拾取他人可以即時兌現的活期存摺、已經到期的定期存摺後，通過銀行職員支取存款的行為，究竟是成立盜竊罪、侵占罪還是詐騙罪？本文認為，正確的結論是後者而不是前者。盜竊或者拾取存摺並不等於盜竊、拾取了存摺所顯示的存款，如果不將存摺評價為財物，便難以認定盜竊、拾取存摺的行為本身構成盜竊罪、侵占罪。誠然，如果不使用任何欺騙手段便可以利用所盜竊、拾取的存摺支取存款，認定為盜竊罪、侵占罪也未嘗不可。但應注意的是，利用所盜竊、拾取的存摺提取存款的行為，都屬於對銀行職員的欺騙行為。因為《中國人民銀行關於執行＜＞的若干規定》第38條規定：「儲蓄機構發現有偽造、塗改存單和冒領存款者，應扣留存單（折），並報有關部門進行處理。」這表明，原則上只能由本人支取存款，當他人代存款人支取存款時，必須徵得存款人同意，並備有相應證件，否則便屬於冒領存款。而盜竊或者拾取他人存摺後向銀行職員支取存款的行為，必然屬於欺騙銀行職員的冒領行為；如果銀行職員發現屬於冒領行為，必然扣留存款；銀行職員之所以支付存款，是因為行為人的冒領行為導致銀行職員誤認為其徵得了存款人的同意。所以，銀行職員支付存款的行為，是基於認識錯誤將存款人的存款交付給行為人。與此同時，銀行職員又具有根據存摺支付存款的許可權與地位，所以，行為人盜竊或者拾取他人可以即時兌現的活期存摺、已經到期的定期存摺而冒領存款，導致他人遭受財產損失的，也屬於三角詐騙，應認定為詐騙罪。

最後，盜竊或者拾取他人存摺後，通過自動取款機支取存款的行為應如何處理？本文認為，應認定為盜竊罪。對於盜竊存摺後從自動取款機支取存款的行為，認定為盜竊罪可能沒有疑問。因為這裡只有盜竊行為，並不存在使他人受騙進行處分財產的詐騙行為。疑問在於拾取他人存摺後從自動取款機支取存款的行為性質。有的司法機關之所以將這種行為認定為侵佔，可能是因為存摺是拾取的，而且可以憑存摺任意支取存款，故拾取存摺就如同拾取了存款。但本文仍存疑問。一方面，存摺本身並不等同於存款，拾取存摺不等於上的侵佔遺忘物。另一方面，存款由銀行佔有，而且是由銀行替存款人佔有，在上，存款仍然屬存款人所有；行為人利用拾取的存摺從自動取款機支取存款的行為，屬於違反銀行與存款人的意志，以不被銀行和存款人所知的平和方式將銀行佔有的、存款人所有的存款轉移為自己佔有的行為，完全符合盜竊罪的特徵。

對於盜竊或者拾取他人儲蓄卡（借記卡）後，利用該儲蓄卡支取存款的行為，也應當按上述原則區分（三角）詐騙罪與盜竊罪。

盜竊或者拾取他人的郵政匯款取款通知單（以下簡稱匯款單），然後欺騙郵政職員，提取他人匯款的，屬於三角詐騙，應認定為詐騙罪。

首先，當郵政職員沒有過錯因而郵政局不承擔「將匯款補兌給匯款人或收款人」的責任時，屬於三角詐騙。根據《》第13條的規定，領取匯款時，應由收款人在匯款單上籤章，填寫本人有效身份證件名稱、號碼、發證機關等，並驗交本人有效證件。委託他人代領時，應憑收款人有效證件及代領人有效證件，由代領人簽章領款。收款人為單位時，應加蓋與匯款單上的收款單位相一致的單位公章，憑取款人有效證件簽章領取。因此，當行為人盜竊或者拾取他人匯款單後，冒領他人匯款時，屬於詐騙罪中的欺騙行為；郵政局佔有了收款人或匯款人的款項，由於受騙而處分了匯款；同時郵政職員又具有根據匯款單處分匯款的許可權與地位；郵政職員的處分行為沒有過錯，因而並沒有導致郵政局承擔補兌責任（郵政局沒有遭受財產損失），只是導致收款人或匯款人遭受損失。因此，郵政職員是受騙人，收款人或匯款人為被害人。這屬於三角詐騙，而不應認定為盜竊罪或者侵占罪。例如，某學校的專職收發員甲，利用自己負責收發工作的便利條件，將他人匯給本校教師乙的5000元匯款單拿走，並以欺騙手段加蓋本單位公章後，在郵政局取款時聲稱乙出國學習，從而取走匯款。匯款單只是一種取款憑證，在我國沒有被評價為財物，所以不能認定為盜竊罪。匯款由郵政局佔有，實際的所有人為乙或者匯款人，所以認定為職務侵占罪與貪污罪也不妥當。郵政職員具有按匯款單支付匯款的許可權，其受欺騙後支付匯款的行為，導致乙或者匯款人財產遭受損失，但乙顯然沒有受騙，也沒有交付財產。因此，甲的行為屬於三角詐騙，認定為詐騙罪較為合適。

其次，行為人盜竊或者拾取他人匯款單後，採取欺騙手段使郵政職員支付匯款，因為郵政職員的過錯等原因導致郵政局應當承擔「將匯款補兌給匯款人或收款人」的責任時，由於直接遭受財產損失的是郵政局，而不是郵政職員本人，故在理論上也屬於三角詐騙。即行為人欺騙郵政職員，使郵政職員處分了郵政局的財產，郵政職員為受騙人，郵政局為被害人，同樣屬於三角詐騙。我國理論界可能認為這種情況屬於二者間詐騙，即將郵政職員與郵政局視為一體，都屬於被害人。事實上，這種情況在國外被認定為三角詐騙。不過，這種分歧不會影響案件的性質。

概而言之，信用卡詐騙罪中的冒用、使用、惡意透支行為僅限於對「人」使用；行為人盜竊、拾取他人的存摺、儲蓄卡、匯款單等債權憑證後，使用欺騙手段通過銀行、郵政局等機構的職員取得財產，導致他人遭受財產損失的，屬於三角詐騙，成立詐騙罪；但是，利用盜竊或者拾取的債權憑證通過自動取款機提取現金的，應當認定為盜竊罪。

【作者介紹】清華大學法學院教授