盜竊罪中的被害人同意
05-28
發布日期：2012-07-30 文章來源：互聯網
【出處】《法學研究》2012年第2期
【摘要】盜竊罪的客觀構成要件是違反佔有人意願而轉移財物的佔有；相反，得到佔有人同意而取走財物，就可以排除盜竊罪的客觀構成要件。將被害人同意的一般原理與盜竊罪構成要件的具體特徵相結合，能夠強化刑法總論與各論之間的整合與協調，促進刑法教義學的縱深發展。運用「預設的同意」理論，可以有效回應ATM機等自助型機器類案件中的疑難問題：使用「偽幣」從機器處取得財物的，構成盜竊罪；使用真幣從機器處取得財物後又抽出真幣的，構成針對真幣的盜竊罪；非法使用他人的信用卡在ATM機上取款的，不構成盜竊罪；使用信用卡利用ATM機故障惡意取款的，構成盜竊罪。在盜竊陷阱的場合，應根據是否存在同意而區分既遂和未遂。按照「客觀許可權+審核義務」的標準來區分盜竊罪間接正犯與三角詐騙，體現了對被害人意願的尊重。 【關鍵詞】被害人同意；盜竊罪；打破佔有；盜竊陷阱 【寫作年份】2012年一般而言，同意財物被取走，只能是針對個別的、具體的財物的同意。當幾個財物的佔有狀態一起被取消時，必須注意區分，如果原佔有人雖然同意行為人取走某物，但是並不知道，行為人利用此機會，一併取走的還有其他物品，那麼這裡就不應當認為存在同意。對於這些物品的佔有狀態因此被打破，行為人構成盜竊。這裡所說的同意總是有一種前提條件，那就是權利人認識到佔有的轉移並且願意承受它，或者說必須存在一種有意識的財產處分。[19]當行為人把沒有付款的商品藏在其他東西中帶出超市的收銀台，或者放在購物車中在收銀員沒有意識到的情況下帶出超市，通說認為這是盜竊而不是詐騙。[20]例如，T從商場里拿了一個MP3和一台電飯鍋，將MP3塞進裝電飯鍋的箱子里，然後將裝電飯鍋的箱子交給收銀台。收銀員A按電飯鍋的價格向T收款，並沒有注意到箱子里的MP3，T隨後離開商場。在這個案例中，已經付款的電飯鍋顯然不構成盜竊的對象，根據民法上的物權轉讓，T付款後取得電飯鍋的所有權。這已經不再是盜竊罪所要求的「他人的財物」。此外，這裡也不存在竊取，因為在收銀台，A收款後已經同意T拿著電飯鍋離開商場。在商場中，取走已付款的商品，本身就代表已獲得賣主的同意。而就MP3而言，A根本不知道它的存在，當然不可能作出同意轉讓的決定。它仍然屬於商場所有，而T的行為則是在未得到同意的情況下打破了佔有。事實上，只有當A看到了MP3，但又在事實上作出了同意轉讓的表示時，A的同意才可能排除T成立盜竊罪。對於後一種情形，理論上絕大多數意見都認為構成詐騙罪。[21]
佔有人必須清楚地認識到，他的同意意味著將失去對某件確定的財物的佔有。當允許他人接觸財物的佔有人並沒有意識到，他將終局性地喪失財物的佔有，而僅僅意識到是佔有的鬆弛時，欠缺同意。例如，把商品交給顧客端詳，或者交由顧客去試衣間試衣服，交付人都不是從終局性的佔有喪失的立場出發去交付財物，如果顧客把商品直接帶走，就是打破了他人的佔有。[22] 二、預設的同意與自助型機器（售貨機、櫃員機等）除了一般所說的現實的同意之外，有時候針對未來將要發生的財物佔有的轉移，佔有人也會提前給予一種預設條件的同意，[23]即「預設的同意」。引入這個概念，主要是對司法實踐中較為常見的與自動售貨機等機器相關的案件，在學理上給出一個更清楚的解決方案。 （一）預設的同意的特徵第、與現實的同意不同，在預設的同意中，佔有人並不知道未來被取走的會是哪一個具體的財物，因此這種同意是一種普遍的、概括的同意。例如，顧客在自動售貨機上購物，當其插入錢幣後，自動售貨機吐出商品。顯然，在顧客插入錢幣時，佔有人（作為自動售貨機設置者的商家支配和控制著機器內的商品）事實上並不知道物幣交易的具體情況，要在每一個交易的具體場合尋找一個現實的同意，顯然是不可能的。這裡起作用的是佔有人在設置自動售貨機時，就已經給出了一個面向未來的、交易對象不可知而交易物品也不確定的、預設的同意。由於預設的同意「發揮了排除構成要件該當性的功能」，[24]因此，顧客取走具體財物，並不符合「打破佔有」。 第二，預設的同意在未被公開撤銷之前是持續有效的。原則上講，一個現實的同意，必須是在佔有取消之前或至少是在取消的過程中存在，只有這樣，才能排除一個違反佔有人意願的行為。但是，當自動售貨機的設置者在深夜熟睡時，他不可能對正在自動售貨機上發生的交易做出任何同意的表示；要想讓顧客在佔有人睡覺或者休息時從自動售貨機上取走財物的行為正當化，理論上就有必要將同意的涵義和範圍從現實的同意調整和擴大到預設的同意。一個公開聲明的、具有一般性的預設的同意，在佔有人未做出公開撤銷聲明之前，是持續有效的；對於這種預設的同意，同意人僅僅在內心或者在非公開有效的場合做出任意的撤銷同意的決定，都是無效的。為了避免日常生活中可能出現的麻煩，理論上必須堅持，即使在預設同意人逝世後，他在生前曾做出的一般性和普遍性的預設同意仍然有效。換言之，即使死者佔有財物的實際意思已經消失，也不能認為死者生前做出的預設同意也隨之消失。否則，就會出現佔有人一死，同意也隨之而去，此後所有從自動售貨機上取走財物的行為，就都構成盜竊罪的結論。這顯然是不妥當的。 第三，預設的同意必須在設定的條件得到滿足時才能發揮作用。一般說來，預設的同意往往附有嚴格的條件限制（例如購買物品者必須將足額、真實的貨幣投入自動販賣機），任何購物者要想得到同意，需要滿足特定的條件。[25]在這個意義上，與現實的同意相比，預設的同意是一種待定的、附條件的同意。只有滿足了設定的條件，預設的同意才能排除構成要件該當性。 （二）預設的同意的實踐意義預設的同意與現實的同意的區分，在認定盜竊罪的司法實踐中有重要意義。錯誤，特別是給付條件未被滿足的動機錯誤，對後者沒有干擾，但卻可能影響前者的效力。與這個理論問題密切相關的是財物通過自動機器進行交付和轉讓的場合。在這種場合，機器管理者的同意往往與一些固定的條件相連，這些條件通過機器上的技術裝備和檢驗設施而被「客觀化」了，當條件滿足時，就視為佔有人同意。相反，當行為人沒有滿足佔有轉移條件，而是用其他手段實現了佔有轉移時，就被視作「打破佔有」。在司法實踐中，問題的複雜性在於，並非所有的自助型機器在盜竊罪的認定上都能得出同樣的結論，而必須結合不同情形區別分析。因此，本文接下來就自動售貨機、自動找零機和自動取款機等自助型機器在盜竊罪認定中的幾類問題分別展開討論。 1．使用「偽幣」從機器處取得財物的，構成盜竊罪本文認為，行為人利用不適格的「錢幣」在自動售貨機或自動找零機上取得商品或零錢的，構成盜竊罪。自動售貨機與自動找零機的管理人對未來的交易有一個預設的同意，這個同意的條件是交易者向機器插入了有效和足夠的錢幣。當顧客按照上面所標註的商品價格插入了足額的錢幣，機器按程序檢驗合格後，顧客就會得到商品或零錢佔有轉移的同意。相反，如果行為人向機器插入的是假幣、不適格的貨幣（如外幣）或其他非貨幣的物質，那麼，佔有人一開始預設的附條件的同意，由於條件沒有被滿足，也就不存在了。在這種情形下，行為人取走機器吐出的商品或零錢，缺乏同意的庇護，就是一種完整意義上的盜竊罪的竊取行為。[26] 與上述觀點不同的是，劉明祥教授認為，「用假幣或鐵片投入自動販賣機取得商品……許多國家對這類不正當利用自動設備取得財物的行為卻規定了獨立的罪名，例如《德國刑法》第265條a規定，意圖無償地騙取自動售貨機或公用通訊網的給付，騙取無償使用交通工具、或騙取無償進入某一活動場所或某一機構的入場券的，構成騙取給付罪。該罪是被置於詐騙罪一章，而並非是置於盜竊罪一章，這表明立法者認為這種犯罪具備詐騙罪的本質，屬於詐騙罪而並非是盜竊罪的一種特殊類型。」[27]不過，這裡可能存在對外國法條的解讀偏差。「用假幣或鐵片投入自動販賣機取得商品」的行為，按照德國文獻上的通說，並不適用德國刑法第265條a規定的騙取給付罪；這一條款適用的範圍，主要是投幣電話、點唱機等投入錢幣後換取某種非物質性利益的機器，而非自動售貨機。[28] 2．使用真幣從機器處取得財物後又抽出真幣的，構成對真幣的盜竊罪各國司法實踐中均出現過一些用「詭計」「騙」過自動售貨機或自動找零機的案件。例如，行為人T用透明膠帶粘在100元鈔票的邊側，然後將紙幣插入自動找零機，待機器吐出100元硬幣後，T又用膠帶把紙幣從機器里拉出來，然後取走零錢。對T的行為應當如何認定？[29]有一種觀點主張成立對硬幣的盜竊罪。一些學者認為，這與上述利用假幣插入自動售貨機取走貨物的情況是一樣的，行為人對機器吐出的硬幣也成立竊取行為。[30]理由是，這裡並不存在一個對於硬幣及其佔有狀態轉移的同意，因為對於機器的設置者來說，他同意的條件是行為人必須為換取的零錢向機器交付對等的紙幣，而A把紙幣又從機器里提取，相當於根本沒有交付，因此不可能得到佔有人的同意。另一種觀點則認為成立對紙幣的盜竊罪。主要理由是，按照民法上的合意與交付，當行為人向機器插入的紙幣，已經成為自動找零機的設置者的財物，此時，行為人再取走紙幣，就構成盜竊罪。[31]
筆者同意第二種觀點。本案中的硬幣轉移得到了佔有人的同意，並不構成盜竊硬幣；相反，紙幣被插入後就已經歸機器佔有，行為人再將紙幣抽出，就構成對紙幣的盜竊。 首先，這個例子似乎與在自動售貨機上插入假幣的例子是一樣的，但仔細分析，就會發現有所不同。因為行為人的確向機器里插入了真幣，而機器經過檢驗確認為真後，才吐出了等價的零錢。對於行為人取走零錢，這裡無疑存在一個建立在條件滿足基礎上的同意。至於行為人又利用膠帶將插入的紙幣重新抽取出來，這種可能性「顯然是佔有人事先沒有預料到的，他也沒有在機器上設置相應的技術手段來阻止這一點」，[32]這也不應該看作是佔有人同意機器吐出零錢的綁定條件。既然機器吐出零錢得到了佔有人的同意，因此行為人並未「竊取」機器吐出的零錢。 其次，這裡存在一個關於紙幣轉讓的有效合意。行為人向機器內插入紙幣，就意味著他交出了轉讓的對價給付。至於說，行為人其實並不打算真的轉讓紙幣，這種內心的秘密保留在這裡並不值得重視。[33]機器取得了行為人交付的對價，在驗證其為真幣之後，從機器中吐出了零錢。可能有疑問的是，插入到機器中的紙幣，實際上仍然通過膠帶與行為人保持著連結，而事實上，行為人也正是通過這張膠帶，又將紙幣從機器中提取出來，那麼，此時紙幣是否還能被看作是已經「交付」？本文認為，無論是著眼於佔有概念的事實屬性，還是從其規範屬性出發來理解，紙幣都應該視作已經交付。一方面，機器內部在事實上屬於機器設置者的支配空間；另一方面，用膠帶粘著已經插入到機器中的紙幣，「這樣一種對物的事實上的控制，與被社會觀念和一般規範所認可的對物的控制是相違背的」。[34]當紙幣被插入機器，又經過機器內部的檢驗之後，這張紙幣在事實和規範上已經進入到了機器設置者控制和支配的佔有空間之內，此時，行為人又將紙幣從機器內提取出來，就是打破了佔有。因此，行為人應由於竊取紙幣而不是硬幣，來承擔盜竊罪的責任。[35]此外，生活中常見的例子是，行為人用幾乎看不見的細線粘或栓在紙幣上去小賣店兌換零錢，從店主處拿到零錢之後，趁店主不注意的時候，又用細線將先前交給店主被放在零錢紙箱裡面的紙幣拽了回來。此時，行為人盜竊的也是紙幣而非零錢。 3．非法使用他人的信用卡在自動櫃員機上取款的，不構成盜竊罪我國刑法第196條第3款規定，盜竊信用卡並使用的，按照盜竊罪處罰。除此之外，其他在未得到授權的情形下非法使用他人信用卡在ATM機上取款的行為如何定性，這個問題目前尚存在著很大爭議。依照2008年《最高人民檢察院關於拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批複》中的規定，這種「冒用他人信用卡」的行為構成信用卡詐騙罪，這在刑法理論上得到劉明祥教授、劉憲權教授等學者的支持；[36]與之相對，近年來認為這種行為構成盜竊罪的觀點，由於張明楷教授等學者的持續主張也成為一種較有影響力的聲音。[37] 本文認為，非法使用他人信用卡在ATM機上取款，不構成盜竊罪。具體理由如下；（1）銀行（機器設置者）是ATM機內現金的佔有人既然從盜竊罪入手討論問題，就必須澄清一個前提，那就是對自動櫃員機（以下簡稱ATM機）中的現金而言，究竟誰是佔有人？ 首先需要釐清這裡存在的三方關係：設置機器的銀行管理者A（以下簡稱銀行），ATM機B，信用卡所有人（儲戶）C。B是執行A指令的交易工具，雖然說目前機器人智能科學領域的蓬勃發展，使得機器人具有獨立智能的一天並非遙不可及，但是對目前大街小巷上隨處可見的櫃員機B來說，本身並沒有太高的智能含量，只是簡單運行程序的普通機器。自動櫃員機也不可能發出任何刑法教義學意義上的、以人作為主體前提的「同意」。例如，陳興良教授指出，「智能機器仍然是機器，它沒有獨立於人的意志。因此，機器同意其實質是人的同意，即機器程序設置者的同意。就櫃員機而言，它是代表銀行的，銀行的意志才是機器的意志。」[38]同理，對於刑法上的佔有來說，因為需要「佔有意思」的要素的存在，自然也不是自動櫃員機能夠具備的東西。因此，自動櫃員機B不可能「佔有」現金，亦不可能對任何佔有轉移表示「同意」。那麼，對於放在取款機中的現金，銀行管理者A和儲戶C誰是佔有人？ 這個問題之所以在理論上存在重大爭議，是由於基於存款的現金處在了銀行的事實支配與儲戶的法律支配之間的疊影中。正如李強博士指出的，「一方面，金錢處於銀行等金融機構的物理支配之下；另一方面，根據存款合同，存款名義人有權向銀行請求支付等於或者小於存款額度的現金，銀行則有義務支付，即存款名義人在法律上支配著與存款等額的金錢。」[39]筆者認為，從佔有概念出發，在盜竊罪的場合，應當堅持存入銀行的現金歸銀行佔有．的觀點。佔有概念具有事實與規範的二重屬性，但是規範的作用歸根結底是在補強和支持在事實層面上人對財物的支配和控制關係，如果事實上的支配關係為零，規範關係再強，也無法獨立支撐起佔有的成立。當儲戶將錢存到銀行以後，對現金的事實支配狀態就已經完全從儲戶手中轉移到了銀行，若不經過嚴格的審核程序，任何儲戶都無法在事實上直接支配自己的存款，此時，應該認為銀行放置在ATM機中的是屬於銀行佔有和所有的現金。 相反，黎宏教授認為，「存款的佔有屬於存款的名義人……就儲戶與在其賬戶之內現金的關係來看，一般來說，只要儲戶願意，其隨時都可以通過在銀行的櫃檯或者通過自動櫃員機，取出其賬上存款額度之內的現金。特別是在通過自動櫃員機取款的場合，銀行方面幾乎沒有任何實質性的審查。這就意味著，儲戶對於其帳戶內的現金，是具有實質上的支配和控制的。對於儲戶而言，此時的銀行不過是一個保險箱或者一種佔有財物的手段而已，儘管在形式上看，銀行在佔有財物，但實際上，在儲戶的銀行賬戶的範圍之內，儲戶對其財物具有支配、控制權。」[40] 但是，這個觀點存在疑問。實際上，即使「在儲戶的銀行賬戶的範圍之內」，存放在銀行或ATM機中的現金也歸銀行而非儲戶佔有和控制。一方面，只有佔有現金者才可能因此承擔喪失佔有的責任。如果認為「儲戶對其賬戶內的金錢具有實質上的支配和控制」，就會得出下面的結論：小偷雖然進入銀行或砸毀ATM機後取走現金，但是他打破的不是銀行而是個人對現金的佔有，因此損失應該歸於個人。這顯然是令人難以接受的，在法律後果上也是完全錯誤的。另一方面，儲戶憑藉銀行卡可以便利地從銀行提取存款這一事實，僅僅說明了銀行與儲戶之間存在一種在一定條件下可以轉移佔有的協議。這個協議的基本內容是：在持卡人滿足了銀行所要求的條件後，銀行就要把現金的佔有轉移回持卡人手中。一個簡單的例子就可以類比這種情形。A與B簽訂了摩托車的買賣合同，雙方約定，A付款後可以隨時來B家取車，A付款後因工作繁忙一直沒有到B家取車，摩托車一直停放在B家的院子里。在刑法上，不可能會因為「A可以隨時來取車」，就得出停在B家裡面的摩托車歸A佔有的結論。毫無疑問，停放在B家裡面的摩托車，在A取走之前，始終在事實上歸B控制和支配。這才符合刑法上的佔有概念的事實性特徵。同理，放在銀行里的存款，在儲戶提取之前，也由銀行佔有，並不能因為儲戶具有用卡折提錢的便利性和可能性，就得出存款在事實上歸儲戶佔有的結論。此外，能否說當非法持卡的行為人輸入銀行卡和正確密碼之後，佔有主體就由銀行轉為銀行卡所有人，此時，行為人再輸入金額取錢就是打破銀行卡所有人的佔有呢？按照佔有概念的基本理論，這種理解也不合適。顯然，根本不在櫃員機附近，對櫃員機向外吐錢也毫不知情的銀行卡所有人，對於這裡的錢幣既沒有佔有事實，也沒有佔有意思，完全不可能成立對現金的佔有。
因此，從盜竊罪的角度觀察，非法使用他人銀行卡從ATM機上取款，就「打破佔有」而言，只能是打破銀行對現金的佔有，而不可能是打破儲戶或銀行卡所有人的佔有。簡言之，銀行管理者是財物佔有人。[41]在明確了誰是佔有人之後，接下來就要討論佔有人的同意了。 （2）佔有轉移的同意條件不包括取款者的身份盜竊罪是以非法佔有為目的，違反被害人意志，轉移財物佔有的行為。非法使用他人信用卡取款，認定行為人的「非法佔有目的」和「轉移佔有」都不成問題；因此，整個問題的關鍵就在於：非法持卡者使用銀行卡在ATM機上取款，是否違反了銀行的意志，或者說，是否得到了銀行的同意？在這個問題上，張明楷教授多次給予斷然否定，卻從未給出理由：「持他人的信用卡在ATM機取款的行為，屬於違反被害人的意志，以平和方式將他人佔有的財物轉移為自己佔有的行為，完全符合盜竊罪的構成要件。」[42]「顯然，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為人，具有非法佔有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，且將銀行佔有的現金轉移為其本人佔有，當然屬於盜竊。」[43]但這些一帶而過、似乎不言自明的結論，恰恰最需要推敲；非法使用他人銀行卡是否違反銀行意志是整個問題的關鍵，也是成立盜竊罪的觀點的「阿喀琉斯之踵」。 本文認為，非法使用他人銀行卡在ATM機上取款，並未違反機器設置者的意志，是得到了佔有人同意的行為。對每一個在程序和技術上滿足要求的取款行為，作為發卡機構和ATM機內鈔票佔有者的銀行總是許可的。換言之，只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術性的環節上沒有瑕疵，取款行為就能夠得到銀行的同意。[44]這是因為，銀行卡的使用主體的身份是現有的ATM機設施本身無法驗證的，檢驗許可權也不是設置ATM機的目的，銀行對取款的同意並不設置這方面的限制條件。只要行為人輸入正確的密碼，他與真正有權持有銀行卡的所有人在ATM機的檢驗程序前就沒有任何區別，後者並不會因為具有銀行賬戶而在此種情形下享有更多的優待。這不僅是理論和技術上的邏輯，也是各家發卡銀行在制度上的明確規定。由中國人民銀行於1999年頒布的《銀行卡業務管理辦法》第52條第6款明確規定，「發卡銀行應當在有關卡的章程或使用說明中向持卡人說明密碼的重要性及丟失的責任」。包括中國銀行、中國農業銀行、北京銀行等在內的大多數發卡銀行，都在銀行卡章程中明確規定了「凡密碼相符的銀行卡交易均視為持卡人本人所為」的類似條款。這些規定充分說明，銀行關注的僅僅是插入的銀行卡密碼是否正確，至於使用者是不是本人或是否得到本人合法授權，根本不在發卡銀行的考慮範圍之內，更不屬於銀行通過ATM機宣示出的限制條件。即使取款人是無權或非法使用銀行卡，但是只要密碼正確，「均視為持卡人的合法交易」。這就是銀行業關於密碼交易的所謂「本人行為原則」。「人與人之間的法律關係複雜無比，自動設備本來就沒有辦法去過濾及判斷提款卡的使用者到底是有權還是無權，更重要的是，銀行本來也就無意去過問提款人與其他人之間的法律關係。」（45]因此，銀行設置自動櫃員機的目的，僅僅是為了放款便利，並不是為了限制取款人的身份，也沒有設置通過機器來甄別持卡人身份的程序。如果銀行真的希望通過ATM機甄別持卡者的身份，這一點在目前的技術水平上完全可以辦到；銀行完全可以通過指紋裝置、身份證掃描或者最簡單的輸入身份證號碼等設施和手段凸顯這一意圖，至少可以提高遏制非法使用的門檻，但是絕大部分的銀行卡都沒有設置這種要求；因為這樣就會降低設置ATM機取款的便利性。這裡存在著安全與便捷的價值衝突。從目前各家銀行卡章程來看，銀行和客戶在簽署銀行卡使用合同的時候，都把便捷的價值放在了第一位。在這種情況下，如果ATM機果真包含了檢驗身份的程序，可能就背離了設置機器的本衷；因為只有辦卡人本人才能親自到ATM機取款這一點，在實際的個人生活和複雜的市場活動中大大增加了交易成本，是完全行不通的。對安全的偏好大於對便利的偏好的儲戶，完全可以不使用銀行卡，而是使用風險係數相對較低的、需要身份驗證的存摺。 因此，非法使用他人銀行卡在ATM機上取款的行為，由於得到了銀行關於佔有轉移的同意，因而不能滿足「打破佔有」的構成要件要求，不構成盜竊罪。[46] （3）沒有被客觀化的「內心保留」不是同意條件張明楷教授曾引用過一個德國法院判例的意見，「銀行決不可能同意任意的第三者使用他人的銀行卡與密碼從ATM機中取出現金。A使用X的銀行卡與密碼從ATM機中取出現金，屬於違反ATM機設置者的意志，從封閉容器中取得他人財物的行為。」[47]的確有一些學者堅持「銀行不可能同意」的相反意見。例如，有學者提出，作為ATM機的設置者及機內鈔票佔有人的銀行，對於未來預期的取款行為的同意，是設定條件的，這個條件就是對銀行卡的有權使用。[48]還有學者認為，對此應該從利益權衡的角度去思考，銀行設置ATM機的目的，就是為了在銀行開設賬戶的客戶更加方便地取款，銀行不可能同意一個非法用卡者在ATM機上取款。因此，非法用卡者並沒有得到銀行的同意，他的行為打破了銀行對現金的佔有，構成盜竊罪。[49] 但是，這種觀點存在疑問。它把一種內心的保留意見與必須被客觀化的同意條件混同了。在討論什麼是在ATM機上使用信用卡的條件的時候，一方面，要考慮到這種前提條件對外必須是客觀的、可辨認的；另一方面，也要考慮到這種條件是被機器設計者客觀化地體現在機器的內部結構之中。[50]在這個問題上，絕不能夠把單純的主觀上的、內心的保留意見也考慮進來，因為這樣做的話，一方面會與刑法的構成要件的確定性相抵觸，另一方面，也會使同意本身最終變得毫無意義。「給予同意時每一個本身毫不起眼的動機，都可能與確定的內心保留相聯繫；如果把這一點賦予重要性，那麼區分盜竊罪與詐騙罪的界限就變成幾乎不可能的了。」[51]所以，機器設置者，也就是佔有人內心的保留性意見是什麼，不能被賦予重要的意義和地位，除非這種意見被客觀化地表現出來並能夠重複檢驗。因此，即使承認銀行或機器設置者內心希望來取款的人都是合法持卡人，不希望非法持卡者使用ATM機甚至不希望他們進入取款間，但是，除非這種願望被客觀化地設置為一種可檢驗的條件和門檻，否則，銀行內心怎麼想，都不能夠代替它在機器上設置的條件；更不能在持卡人滿足了銀行設置的條件之後，又補充說明道，剛剛給出的同意是無效的。目前在我國南方，一些銀行開始使用這樣的系統，即儲戶在辦銀行卡的時候跟銀行商定，銀行卡大額刷卡如果超過兩千元就發給儲戶一個簡訊，只有在儲戶回復簡訊確認後，這筆交易才能成功。顯然，只有設置了這樣一道檢驗程序，才算是把「不同意非法持卡人使用銀行卡」的內心意思，對外客觀化為一個公開的預設同意的條件。當然，如果行為人同時又竊取了儲戶的手機並回復，此時ATM機釋放出現金，也只能視作銀行已經同意佔有的轉移。[52] 概言之，即使承認「銀行不同意非法持卡者在ATM機上取款」，但是這一點也必須表現為一種能夠針對「合法還是非法」進行審查的、客觀化的外部程序；否則，僅僅作為一種無法訴諸現實檢驗的內心保留意見，在討論預設同意的一般性條件時，是沒有實際意義的。 （4）對兩種類比性論證的反駁刑法理論上有這樣的論證思路，即通過與其他的無異議地構成盜竊罪的行為相類比，從而得出用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為也構成盜竊罪的結論。這種類比主要表現為兩種形式，但是，這兩種類比都是站不住腳的。 第一種類比是，用拾得的信用卡在ATM機上取款，如同拾得他人的鑰匙後用鑰匙開門取走財物，都屬於盜竊而不是詐騙。[53]這個將銀行卡比作鑰匙的比喻乍看起來很有道理：既然房屋主人絕不會同意未經授權的拾得鑰匙者入室取財，那麼信用卡所有人也不會同意未經授權的拾得信用卡者在ATM機上取款；既然前者構成盜竊罪，後者也應如是。對此，劉明祥教授從盜竊行為是「取得」而詐騙行為是「交付」來反駁上述類比的不當。他認為，「非法用信用卡在ATM機上惡意取款，……實際上是機器把錢送到取款人手中的，並非是取款者將他人佔有之下的財物直接拿走。而拾得他人鑰匙後用鑰匙開門取走財物，則是行為人直接將他人佔有之下的財物拿走。直接拿走他人佔有的財物與經他人交付拿走其財物，正是盜竊與詐騙的重要區別之所在。」[54]但是，這個反駁並沒有擊中這個類比的要害。因為劉明祥教授的論證，實際上是已經先把「非法從ATM機上取款」的行為涵攝到「受騙者陷入錯誤認識而主動交付財物」的詐騙罪的構成要件結構之下，再以此作為前提條件來展開論證。但是，這個涵攝本身是否正確尚存爭議，作為反駁論證的前提也欠缺說服力。
本文認為，上述類比的錯誤之處關鍵在於，對於同意主體與功能目的都完全不同的兩類現象進行比較。一方面，兩類現象中有權同意的主體是不同的。鑰匙的合法持有人與屋內財物的佔有人往往是同一主體，但是信用卡的持有人與ATM內現金的佔有人卻是兩個不同的主體。這直接影響到誰是有權做出財物轉移同意的主體。另一方面，銀行設置信用卡和ATM機的目的和功能，與屋主配置鎖和鑰匙的目的和功能也是完全不同的。銀行設置信用卡是為了方便個人更快捷地取款（方便他人轉移佔有）；屋主設置鎖和鑰匙則是為了防止其他人進入（阻止他人轉移佔有）。銀行在任何持卡人滿足ATM機的檢驗條件時都會給出一個同意；而屋主自始至終都不會同意未經許可者進入房屋，無論他是否持有鑰匙。因此，一個拾得他人鑰匙的人，既然沒有得到屋主關於使用鑰匙進入房屋的同意，也就更加不會得到屋主對屋內財物轉移佔有的同意；相反，一個拾得他人信用卡的人，即使沒有得到信用卡所有人關於使用信用卡的同意，但是仍然可以因為輸入真卡並輸對密碼而得到銀行關於轉移現金佔有的同意。 第二種類比是，用拾得的信用卡在ATM機上取款，如同使用偽幣在自動售貨機上取走財物。既然後者無異議地構成盜竊罪，前者同樣也應該構成盜竊罪。[55] 但是，這也是一個不正確的類比。因為「在自動售貨機的情形，所有人要求的是真正的貨幣，而購買人所投入的卻是一個偽幣。在自動櫃員機的情形，所有人所要求的固然是一個真正的提款卡，然而無權使用者所插入的提款卡也是一個真正的提款卡，是銀行所要求的提款卡。」[56]由此可見，使用偽幣在自動售貨機上取物與使用他人信用卡在ATM機取款，由於機器設置者預設同意的條件不同，二者也無可比性，前者構成盜竊罪，後者不構成盜竊罪，是十分正常的結論。事實上，真正能夠和拾得的信用卡取款相提並論的，應該是行為人用拾得的錢去自動售貨機買東西。但是在這種情形下，自動售貨機的設置者根本不會去關心顧客的錢是怎麼來的，而只會關心其所投入的是否為真正並且足額的錢幣。「只要投入的是真正且足夠的錢幣，取走貨物就不會該當竊取這個要素。」[57]同理，只要信用卡使用者插入的是真正的信用卡且密碼正確，也就談不上盜竊ATM機所遞出的現金。 （5）小結本文認為，銀行是ATM機內現金的佔有人，銀行同意現金佔有轉移的客觀條件中並不包括取款者的身份，只要使用者插入真卡並且輸入正確密碼，銀行就同意現金的轉移。由於存在一個現金佔有轉移的同意，因此就排除了盜竊罪客觀構成要件中的「打破佔有」。至於是否構成其他犯罪及其理由，已經超出了本文主題框架的範圍，此處只略述一二。一方面，主張構成信用卡詐騙罪的觀點具有一定合理性，但是說服力仍有待補充。除非在學理上重新闡釋信用卡詐騙罪與詐騙罪的關係，充分證明信用卡詐騙罪並非是相對於詐騙罪的特殊法條，而是具有不同於詐騙罪基本結構的獨特結構，否則，目前相關司法解釋和一些學者主張構成信用卡詐騙罪的觀點，在邏輯上就難以自洽。其次，至少可以考慮侵占罪。既然ATM機吐出的現金屬於無人佔有（既不屬於銀行佔有也不屬於儲戶佔有）的狀態，那麼行為人取走該現金就可以按照侵占罪處理。不過，這僅僅是在行為人操作ATM機使之向外吐錢的行為確實在刑法上難以評價（既不構成盜竊罪也不構成信用卡詐騙罪）的時候所採取的下策，因為畢竟侵占罪的法定刑較之盜竊罪和信用卡詐騙罪尚有差距，而且之前的行為不予評價，也容易導致在刑事政策上的誤導。總之，對非法使用他人信用卡在ATM機上取款的行為如何準確定性的問題，尚有待進一步深入研究。 4．使用信用卡利用自動櫃員機故障惡意取款的，構成盜竊罪本文認為，使用自己或他人的銀行卡，利用ATM機故障的取款行為構成盜竊罪。適例是影響巨大的許霆案。 關於許霆案構成盜竊罪，國內多位學者已經有較為深入的論證。[58]由於文獻檢索的便利性，已有的理由這裡不再贅述。需要補充的一點是，在討論取走自動售貨機中的商品的案例時，國外刑法理論的通說認為，行為的正當化需要具備兩個條件：一是顧客必須按照規定插入通用並被認可的錢幣；二是機器本身必須按照規定功能正常地運轉。只有在滿足這兩個條件的前提下，預設的同意才開始發揮作用。[59]應該說，上述兩個條件同樣適用於自動取款機的場合：一是插入真卡；二是ATM機運轉正常。因此，在沒有滿足這兩個基本條件的情況下從ATM機中取走財物，都視作行為人未得到銀行的同意，因而構成盜竊罪。就第二個條件而言，銀行對ATM是否能正常工作提出了明確要求（不同於對持卡人的身份無要求）。例如，我國的《銀行磁條卡自動櫃員機（ATM）應用規範》中規定，合格的ATM機應能提出自檢要求，「當ATM接受銀行卡後，先進行ATM自檢，當發現有關部件不能正常工作時，不應提供相應的操作選擇。」「根據基本的金融規則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應的現金，不會同意取款額超出存款額的情形。這一點也為存款人所知。許霆的行為不可能得到銀行管理者的同意，相反違反了銀行管理者的意志。」[60]因此，當機器出現技術故障和瑕疵時，銀行同意他人取款的條件已經不可能被客觀化了，此時行為人還對機器進行操作，使之向外吐出現金，但是又沒有付出相應的對價時，就構成盜竊罪。[61] 依照這個理由得出結論，不僅見於德國等大陸法系國家學者的論述，也見於英美法系一些法官的判詞。例如，澳大利亞最高法院在Kennison v．Daire案中作出如下判決，「銀行同意你取款，但是你的取款方式只能按照銀行卡上面的使用條款來進行。如果你違反銀行預定的所同意的取款方式，就超出了銀行的同意範圍來進行取款。」[62]就利用櫃員機故障惡意取款的行為而言，沒有一個銀行會同意這種取款是合法的，因而許霆的取款顯然是違反財產所有人或者佔有人的意志的。[63] 值得注意的是樊文博士的反對意見。他認為，利用機器故障取款是違反銀行意志的觀點，是「對於銀行的所有轉移意志和支配轉移意志之間沒有作出區分」；這種行為「違反的是銀行『內心實在』的所有轉移意願，而這種意願是民法上的意願，而ATM機上銀行設定的是支配轉移的意願，只要他沒有突破或者破壞ATM機的自動控制系統，而正確使用自己的借記卡取款，銀行在支配轉移上是完全同意的。」[64]這段論述中的「所有轉移意願」是指銀行在知道真實情況下的意願，而「支配轉移意願」則是指機器上表現出來的意願。這個區分是正確的。但是，不正確的是，當機器設備出現故障時，它所運轉出來的對現金的處理，已經脫離了銀行通過程序的控制，再也無法表現出銀行之前在機器的程序上所設定的那個「支配轉移意願」了。 三、同意與盜竊陷阱「盜竊罪中的同意在實踐中的意義，突出表現在所謂『盜竊陷阱』的場合。」[65]所謂「盜竊陷阱」，是指物主做好了充分的準備，引起犯罪嫌疑人來竊取財物，當嫌疑人一旦取得財物，則可以（通過視頻錄像或指紋檢驗等方式）證明嫌疑人的罪責（在有警察協助的情形下也常被稱作警察圈套）。[66]因此要想能夠成功證明，財物所有人必須對於佔有的轉移持一種同意的態度；需要強調的是，這種情況下的同意是對財物的佔有轉移的同意，而不是對財物的所有權轉移（所有權歸屬變化）的同意。在盜竊陷阱的場合，理論上遇到的第一個問題是，設置陷阱者根本沒有也不會對外表達出對佔有轉移的同意意思，而是藏之於內心，這種場合下的內心許可能否被視作一種同意？對這個問題若持肯定回答，那麼行為人有可能構成未遂或無罪；若持否定回答，則應認為這種沒有公布出來的內心意思是無效的，因此不影響盜竊罪既遂的成立。與此相對應，第二個問題是，在行為人根本沒有意識到這是個「盜竊陷阱」，也因此不會意識到陷阱設置者的同意意思時，同意是否還對他的行為產生影響？影響的程度是什麼？是排除盜竊罪的整個構成要件（無罪），還是僅僅排除既遂（未遂）？對此，有深入探討的必要。
（一）盜竊陷阱中的同意是否需要對外宣示首先，沒有爭議的是，同意必須要有意思表示。但是這種表示是不是要通過某種形式在外部表現出來，存在爭議。對此分為意思方向說和意思表示說。意思方向說認為，同意只要作為被害人的內心意思存在就足夠了，不要求一定要在外部表現出來，關鍵的問題是一個能夠接受行為的意思先已存在。例如，德國學者Mitsch認為，盜竊罪中的同意並不以對外公開宣示為必要。被害人的意思即使沒有說出來，而僅僅存在於內心，也具有排除構成要件該當性的功能。例如，T偷走了A的摩托車，其實A內心一直希望自己的舊摩托車被偷走，然後藉此去申請保險賠償，但是T對A的想法並不知情。T在實施行為時，仍然是抱著打破A對摩托車的佔有狀態的認識。但是，由於A的內心同意，已經主動放棄了對摩托車的佔有狀態，因此T在客觀上永遠不可能實現違背被害人意願的「打破佔有」的效果。[67]相反地，意思表示說認為，同意當中所顯現出來的自己決定並不純粹是法益主體個人內心層面上的東西，作為社會法律層面上的內容，其必須具有作為社會存在的輪廓和實體，因此，它必須體現於外。[68]我國學界對此也有不同看法。例如，黎宏教授認為，從同意就是行使自主決定權的立場出發，由於被害人的自主決定權只要在其內心受到保障就可以了，因此，意思方向說妥當。[69]與此相對，馮軍教授則支持意思表示說，因為同意的有效性需要同意以某種形式表現於外部，存在於被害人內心的同意因為缺乏可判斷性，很難與法律後果聯繫起來。如果認為只需要被害人內心的同意，那麼，行為人關於被害人同意的錯誤就都會成為構成要件的錯誤，從而為排除故意擴大範圍。[70] 筆者贊成一種有限制的意思表示說。首先，法益主體僅僅在內心對某行為表示贊同是不夠的。因為法律並非要保護純粹的精神性過程，一種沒有表現出的思想並不是真正的意思表示，而且很難查明法益所有人的真實意思，在法律後果上無從確定。一個要求明確宣告的同意，宣告人必須對行為表示理解和同意——在結果犯中，對於行為和作為構成要件的結果都必須表示同意。作為一種「有限制的意思表示說」，或者是「減弱的意思方向說」，也就是二者的中間立場，是筆者支持的。這裡的中間立場是指，不一定要有一個非常明確的說明方式，只要同意人的意思表示能夠讓人明白，能夠比較容易地從中推出結論就可以了。[71]例如，參與朋友打架鬥毆的人，就是以沉默的方式同意了由此帶來的可能的身體傷害。因此，現在的意思表示說多數主張放寬對意思表示的嚴格限制，被害人的同意既可以用明示的方式也可以用默示的方式表現出來。當被害人看到有人要損壞其物品時，能夠實施卻不實施阻止行為，就是在以一種有說明力的行為顯示他的同意；當被害人面臨毆打時，能夠反擊或者躲避，卻既不反擊也不躲避，就是以默示的方式表示接受由此發生的身體傷害。相反，如果被害人既沒有用明示也沒有用默示的方式表示出同意，僅僅是在內心存在願望的話，那麼不能認為這裡存在一個同意，行為人要為他的行為承擔責任。 站在限制的意思表示說的立場，在盜竊陷阱的場合，事實上陷阱的設置者的確不可能對外公開宣布自己的同意意思，那也失去了設置陷阱的意義。但是，應該這樣來看待這個問題，陷阱的設置者明朋已經知道（甚至注視著）行為人在實施「打破佔有」的行為，但是仍然容忍和接受了行為人的行為，這種容忍既不是出於恐懼或強制的理由，也不是沒有反抗的能力，這就與上一段所說的「面臨毆打時能夠反擊或躲避卻既不反擊也不躲避」是一樣的，都是在以一種默示的方式表示出同意。因此，盜竊陷阱中的同意並非是無從推定的內心感覺，而是可以推定出來的一種默示的同意表示。 （二）行為人是否需要認識到同意的存在與同意是否需要對外宣示相對應的問題是，盜竊罪中的行為人是否需要知道同意的存在？一般來說，主張意思表示說的人往往也會主張認識必要說，即行為人對同意的存在必須具有認識（認識必要說）。相反地，主張意思方向說的人往往會認為，行為人對同意的存在不要求具有認識（認識不要說）。[72]在行為人沒有認識到同意的場合，在認識必要說看來，就成立既遂犯；而在認識不要說看來，就不應該成立既遂犯。 例如，財產所有人明知有人在偷竊他的汽車，但是他為了失竊後得到保險從而能換買新車，反而希望小偷把車偷走。按照認識必要說，只有行為與同意的內容一致的時候，也就是符合同意人最初做出的指示時，行為才可以合法化。這必須要求行為人對同意是明知的或可以認識的。只有在這個前提下，同意人才能對所發生的事情有足夠的控制，並在適當時間之內通過撤銷同意來阻止行為。[73]因此，行為人既然不知道有同意，就要成立盜竊既遂。馮軍教授也持相近的看法，他認為，行為人認識到同意的存在是主觀的正當化要素。[74]相反地，按照認識不要說，這種情況不成立犯罪，或者最多只成立盜竊罪未遂。例如，黎宏教授就認為，只要客觀上存在被害人的同意，行為人即便沒有意識到該同意，也不能說發生了違反被害人意思的侵害財產權的具體危險，所以，該行為只能看作為不能犯，不能受到處罰。[75] 本文認為，當行為人對同意沒有認識時，同意仍然能起到排除不法構成要件的功能，但最多只能排除結果不法，卻不能排除行為不法。換言之，就結果不法（無價值）的部分來說，同意不需要被行為人所認識，就行為不法（無價值）的部分而言，同意必須被行為人所認識。因此，行為人沒有認識到同意存在時，可能成立未遂，但不可能無罪；也正是在這一點上，與行為人完全認識到同意存在時的無罪效果相區別。這是由於，當法益所有人表示同意時，他是在對自己的法益做出有益於自己人格的處分，在這種情況下，不復存在刑法保護的對象，因而不可能成立既遂；這是考慮到結果不法已經被消除的一面。但是，沒有法益損害的結果，並不等於不存在應被評價為不法的行為。行為人在不知道同意的情形下與行為人知道自己已得到對方同意的行為顯然不同，前者主觀上仍然保持著侵犯他人法益的故意，客觀上也存在著受主觀認識支配的不法行為，簡言之，行為不法的部分沒有因為被害人的同意而消除，因此，應按未遂處理而保持可罰性。 採取這樣的處理方案的理由在於，一方面，在行為人對同意不知情的情況下，也就是行為人與被害人雙方沒有意思溝通的情況下，行為人的客觀行為只受到他自己的主觀故意的支配，被害人的想法不可能干擾行為人的行為，更不能要求法律秩序改寫行為人的行為性質。這就是必須對行為認定未遂而不可能認定為無罪的原因。另一方面，基於對被害人自我決定權的尊重，他可以支配自己能夠支配的東西，那就是法秩序認可為他所控制的財物。被害人對這個財物做出放棄、擺脫以及各種處分形式的意思決定，包括希望借他人之手實現這個願望，都是屬於允許支配的範圍，對這個被害人主動追求的結果，法秩序應當予以承認。就此而言，就不再可能存在一個法益損害的結果了。這就是只能成立未遂而不可能認定為既遂的原因。 （三）盜竊陷阱中的未遂與既遂按照本文觀點，在行為人沒有認識到同意存在的場合，同意最多只能排除結果不法，但不能排除行為不法；換言之，行為人至少成立未遂，但不可能無罪。正如德國學者Mitsch指出的，「這種教義學上的安排，特別有助於解釋和認定一些『盜竊陷阱』的案件。」如果按照純粹的結果無價值的立場，認為即使行為人沒有認識到同意存在，也絲毫不影響同意效力，從而認定無罪的話，那麼所有的盜竊陷阱就完全喪失了實踐意義。筆者所說的「至少成立未遂」，意味著在某些情形下也可能成立既遂。盜竊陷阱的形式和設計者的意圖不同，行為人對財物的控制方式不同，構成既遂還是未遂也不能一概而論，需要區分不同情況。 一種可能性是，被害人希望通過發生財物的佔有轉移這一事實，來證明盜竊犯或疑犯的存在，此時，由於同意（表現為希望佔有喪失的心理狀態）的存在，行為人成立未遂。例如，醫院裡發生了多起財物失竊事件，院方懷疑是內部人員作案。為了證實是「內鬼」所為，保安部門在醫護休息室的柜子里，悄悄放置了一個裝有現金的錢包。結果錢包里的現金果然不翼而飛，後來在護士甲的抽屜里，發現了這些已經預先做了記號的現金。在這個案例中，醫院要想達到驗證自己懷疑為真的目的，就必須依賴於行為人確實將現金取走，也就是必須要有允許佔有轉移的同意。由於業已存在同意，就不可能再達到既遂，應按盜竊未遂處理。[76]當然，一般情況下這種財物佔有的喪失只是暫時的，因為被害人在證實了自己的懷疑之後，可能會向行為人攤牌來索回財物或報警。但無論怎樣，要想走到這一步，前提必須是原財物佔有人同意甚至希望自己的財物的佔有發生轉移。這個排除盜竊罪客觀構成要件的同意，使得行為人只能構成盜竊罪的未遂。[77]另一種可能性是，陷阱設計人設置了防護和監控措施，目的是希望通過拍攝到行為人並利用所得到的信息（例如拍攝下來的視頻）去抓捕行為人並證明其罪責。在這種情況下，被害人其實並沒有對財物佔有的轉移表示出同意。陷阱設計人之所以沒有在行為人實施行為時阻擾，並不是希望行為人實現佔有轉移；設計人真正希望的，毋寧說是能夠完整地證明行為人實施這一佔有轉移的過程。因此這裡並不存在能夠排除客觀構成要件的同意，行為人對此構成盜竊罪的既遂。[78]例如，張某懷疑保姆庄某偷竊自己家中財物。為了獲得證據，張某在離家之前將隱藏的電腦攝像頭對準了存放現金的抽屜。後張某通過電腦的視頻監控發現，庄某從抽屜中取走數張鈔票，於是立即報警。警察到現場後調出視頻，庄某承認了盜竊的事實，並將贓款交出。[79]本案中，張某設計盜竊陷阱的目的是為了取得視頻證據，而非真正同意現金被取走，因此庄某構成盜竊罪的既遂。
四、盜竊罪的間接正犯與三角詐騙：同意視角下的新界分盜竊罪與詐騙罪之間的界限，特別是盜竊罪的間接正犯與三角詐騙之間的區分，是刑法理論上的一個重大爭點，對於司法實務也具有重要意義。這個問題簡化成典型案例就是：行為人甲使用欺騙手段，通過第三人丙來得到乙的財物。一直以來，刑法理論處理這個問題，大多從詐騙罪切入，探討第三人丙是否有足夠的根據去「處分財物」。[80]不過，既然是探討兩罪之間的界限，就沒有理由把思路固定在詐騙罪之「處分財物」的要素上；研究的起點同樣可以從盜竊罪中的「打破佔有」要素來加以展開；從不同的角度切入同一個問題，既可以增加論證說理的豐富性，也完全可能得出一些新的結論。接下來，本文就主要以盜竊罪（而非詐騙罪）為坐標系，以財物權利人的同意（而非第三人的處分）為中心來討論兩罪的界限問題。 （一）國外刑法理論上的觀點爭訟1．陣營歸屬理論。所謂陣營歸屬理論，是指只要第三人與被害人之間存在二種事實上的接近關係，就可以把第三人看作處於被害人的陣營之中，此時第三人的處分就被視為有效，行為人成立詐騙罪而非盜竊罪。德國的多數法院判決和相當一部分主流文獻支持這種觀點。[81] 2．客觀許可權理論。所謂客觀許可權理論，是指第三人的財產處分必須處於法律賦予的許可權之內。只有在具體的事務中被被害人授予許可權的第三人，才能夠代表被害人對佔有的取消做出有效的同意；也只有他的意願，才是必須為被害人承認和接受的，[82]按此，當第三人在受到欺騙的情況下，把本來無權處分的財物，交付或任由他人取走時，其同意是無效的，對此成立盜竊罪而非詐騙罪。 3．主觀許可權理論。所謂主觀許可權理論，是指只要第三人主觀上相信，當他處分財物時，他是處在一個客觀上有許可權根據的範圍內活動，那麼，這對於成立詐騙罪就已經足夠了。[83]按照這種看法，如果第三人得到的是一般的、概括的授權，並沒有得到涉及具體財物及其處理事務的授權，但只要其主觀上自認為有權去處理財物而將財物交付或任由行為人取走，此時，財物所有人就必須接受這個行為所帶來的不利後果，因為在授權之初他就應該考慮到可能出現的錯誤。 4．審核義務理論。所謂審核義務理論，是指第三人僅僅是單純地主觀上確信自己對財物有支配許可權是不夠的，除非他對於代理許可權的事實條件已經盡了審查和檢驗的義務，在此基礎上的主觀確信就可以支持一個有效的同意。[84]但整體上而言，它其實是主觀許可權理論的一種修正和變式。 5．主觀善意理論。所謂主觀善意理論，是以第三人是否為了被害人的利益而處分財物作為基準，如果第三人是為了被害人而轉移財產，則行為人的行為構成詐騙罪；反之，行為人的行為成立盜竊罪。這主要是根據日本的司法判決發展出來的一種理論。[85] （二）目前國內學界的主要觀點近年來，國內學界對盜竊罪的間接正犯與三角詐騙的區分問題，也進行了深入討論。比較有代表性的是，張明楷教授從三角詐騙罪的成立條件入手，討論兩罪界分的問題。與德日刑法理論的通說一樣，他也贊成受騙人具有處分被害人財產的許可權或者處於可以處分被害人財產的地位時，行為人構成詐騙罪（三角詐騙）而非盜竊罪（盜竊罪的間接正犯）。「如果受騙人不具有這種許可權與地位，其將被害人財產轉移給行為人的行為，便不屬於詐騙罪中的財產處分行為；由於不具有處分行為，行為人的行為就只宣告成立盜竊罪。」對於所謂具有處分被害人財產的許可權或地位，張明楷教授提出法律上的許可權或地位與事實上的許可權或地位的可選標準。法律上的許可權或地位是容易理解的，那什麼是所謂事實上的許可權或地位？按照張明楷教授的總結，「受騙人事實上是否具有處分被害人財產的許可權或地位，應根據社會的一般觀念，以其事實上是否得到了被害人的概括性授權為基準；至於是否得到了被害人的概括性授權，則應根據受騙人是否屬於被害人陣營、是否財物的佔有者或輔助佔有者、其轉移財產的行為外表上（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認可、受騙人是否經常為被害人轉移財產等因素進行判斷。」[86] 從上述論述看，張明楷教授贊成的觀點，似乎是多種理論的綜合體。在客觀許可權理論之外，則由陣營歸屬理論、主觀許可權理論以及一般社會觀念等來加以補充。但是，這樣的一種過於全面的組合性觀點，既包含了一般性標準，又加進了個別化舉例，難以對其進行一般化的抽象。雖然能夠滿足完整性的要求，但是也容易喪失理論標準的明確性和排他力。整體上來說，本文對張明楷教授的觀點持二分之一贊成的態度，即在強調法律上的許可權這一點上是一致的，但是對於陣營理論和社會一般觀念的主張則不能夠贊同。 （三）同意視角下的觀點評析在上述國內外各種觀點之中，陣營歸屬理論目前得到很多學者的青睞，佔據著有力的地位。但是，當以盜竊罪為討論平台，在同意的視角下進行考察時，一些難以自洽的問題就暴露出來。這些問題同樣表現在主觀許可權理論以及主觀善意理論之中。首先從盜竊罪而不是詐騙罪的構成要件出發，去考察「甲使用欺騙手段，通過第三人丙來得到乙的財物」的行為性質，會得出這樣的結論：如果行為是在沒有得到被害人乙的同意的情況下打破佔有，則構成盜竊罪；反之，如果行為得到了被害人乙的同意，則不構成盜竊罪。因此，問題的關鍵在於被害人乙的主觀意願。而陣營歸屬理論、主觀許可權理論和主觀善意理論，包括張明楷教授強調的所謂「社會一般觀念」等因素，恰恰是在考慮問題的時候，切斷了與被害人（財物佔有人）主觀意願的聯繫，這與盜竊罪中的同意原理存在抵牾。以陣營歸屬理論為例，由於所謂「外部聯繫」缺乏規範基準（特別是，有時候具有不愉快的聯繫，反而證明恰恰不屬於被害人的陣營），因此，判斷屬於哪一個「陣營」的標準，最終必然追溯到第三人的內心態度，究竟是倒向被害人與行為人之中的哪一方，或者從社會一般觀念出發，從外部考察第三人倒向哪一方。但是，完全依賴於第三人的內心態度或社會一般觀念的外部考察，這相當於是用第三人的意願或社會一般觀念代替了原財物佔有人的意願，這樣的論證方式在邏輯上就脫離了已被普遍承認的關於「（違反佔有人意願）打破佔有」的解釋。[87]換言之，不能僅僅因為第三人認為自己或社會一般觀念認為第三人歸屬於被害人的陣營之中，就簡單地代替了被害人維持佔有的意願。
退一步講，即使在第三人與被害人形成共同佔有關係的場合，矛盾一樣存在。一方面，就共同佔有與同意的關係來看，本文前面已經指出，在未得到全部共同佔有人同意的情況下，僅有其中一個佔有人的同意並不能排除「打破佔有」。也就是說，即使第三人屬於共同佔有人，他的同意也不能排除「打破佔有」。但是，另一方面，一般而言，各個共同佔有人往往又能夠被評價為處於同一「陣營」中。此時，按照陣營歸屬理論以及張明楷教授所支持的「一般社會觀念」，作為「同一戰壕里的戰友」，只要其中一個佔有人（由於受騙）同意他人轉移佔有，就具有處分地位，就能夠排除盜竊罪的「打破佔有」。但這與前述結論之間就出現了矛盾和衝突。例如，甲乙兩人合開一家音像店，行為人謊稱得到甲的同意，從乙手中取走大量影碟離開。在這個案例中，甲乙二人對影碟屬於共同佔有關係，按照「取消共同佔有必須得到所有佔有人同意」的原則，上述情形構成「打破佔有」。相反，按照陣營理論，只要是得到了與甲屬於同一陣營的乙的同意，就可以排除「打破佔有」。顯然，在這個問題上，陣營理論與（關於共同佔有的）同意理論之間是不兼容的。[88] 同理，只考慮第三人的想法或社會一般觀念而忽略被害人（財物權利人）的真正意思，這個批評意見，不僅針對「陣營理論」，也同樣適用於「主觀許可權理論」和「主觀善意理論」。 （四）本文的觀點：客觀許可權+審核義務首先，從同意視角出發，最穩固的標準來自於客觀許可權理論。只有第三人在客觀上處於正當許可的範圍內活動，他才算是代表了被害人（財物權利人）同意轉移佔有的意思。也就是說，要麼第三人得到了被害人關於財物處理的全權委託，要麼法律或制度上給他的意思活動提供了支持，只有在這些情況下，第三人才算是代表了被害人轉移佔有的意願，才能夠排除盜竊罪中的「打破佔有」，轉而成立三角詐騙。必須具備處分許可權這一點，也為很多日本學者所支持。例如，西田典之認為，「在三角詐騙中，被詐騙人必須具有處分被害人財物的許可權。例如，A向B謊稱C院子里的皮球為自己所有，而讓B替其拿走皮球，由於B在事實上與法律上均沒有處分C院子里的皮球的許可權，因而A構成盜竊罪的間接正犯，而並不構成詐騙罪。還有，A向公寓管理人B謊稱自己是居住者C的父親而讓B用鑰匙打開C的房間，並拿走C的財物，由於B並無處分許可權，因而A的行為僅構成（住宅侵入罪與）盜竊罪。」[89] 其次，在客觀許可權理論之外，可以補充進審核義務理論。有些學者將客觀許可權理論的邏輯貫徹到底，使其成為唯一的判斷標準。例如，Schmitz認為，一種超出了授權範圍的、僅僅是假想或推測的許可權，即使第三人已經盡到了對代理許可權的核對義務，由於始終未與財物原佔有人的主觀意願保持一致，也不能否決「打破佔有」的成立，對此都應認定為盜竊罪。[90]但是，這種看法存在疑問。承認客觀許可權理論最穩固，並不意味著必須將其邏輯貫徹到底；從同意的角度去考慮這個問題，也不意味著必須對於所有未得到被害人明確同意的轉移都否定其效力。如果全部涉嫌三角詐騙的案例，都必須遵循客觀許可權理論的嚴格標準去認定，那恐怕就不是在處理所謂三角詐騙與盜竊罪區分的問題了。因為一個得到被害人明確授權的、由第三人做出的佔有轉移的決定，其實與被害人本人在現場直接表示同意毫無差異；但是，這樣一來，就不存在所謂的三方關係了，第三人在這裡僅僅是一個傳聲筒，實質上這種場合是一個非常清楚的、行為人欺騙了被害人（以第三人為其意思的忠實執行者）而取得財物的詐騙罪案例。換言之，按此邏輯，只有那些在法律關係上能夠準確地將第三人與被害人合二為一，進而可以將所謂的「行為人—第三人—被害人」的三角關係，清晰明確地摺合成行為人—被害人兩方關係的場合，才能認定為詐騙罪，其餘則全部按盜竊罪處理。但是，這樣處理的最終結果，就是在理論上使得所謂「三角詐騙」的模型完全喪失了意義。基於這一點，有必要在客觀許可權理論之外，再增加審核義務的標準。審核義務理論是主觀許可權理論的一個加強版，它不僅要求第三人自認為得到了被害人的授權，而且必須是對這種關於授權的認識進行了審查和檢驗。一般來說，能夠自認為自己得到授權的第三人，至少是得到了財物所有人的概括性授權，只是在對具體財物的具體事務的處理上自己是否有許可權，產生了錯誤認識。 在有些案例中，按照陣營歸屬理論或純粹的客觀許可權理論，都難以得出令人信服的論證過程和結論，而需要求助於審核義務理論。例如，經常被討論的保姆案。丙是乙的家庭保姆，乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說，「乙讓我來把他的西服拿到我們公司乾洗，我是來取西服的。」丙信以為真，甲從丙手中得到西服後逃走。在這個案件中，張明楷教授確信，「社會一般觀念定會認為，保姆丙應當或者可以將西服交付給甲乾洗」，從而肯定保姆具有處分地位而將本案認定為詐騙罪。但是，這個以陣營歸屬理論為基礎背景的分析，因為對於實際生活的粗略概括而存在疑問。事實上，在真實的社會生活中，私人保姆究竟在僱主的家裡能夠處理哪些事務，雙方往往有著大體上明確的約定，而且約定內容往往因人而異，對於這個本來就屬於私人領域中的、存在對價給付的服務事項，不能夠憑藉所謂「社會一般觀念」來做出推定。一般來說，僱主會要求保姆清洗衣物，但是在沒有明確說明保姆可以將衣物交由僱主指派上門的洗衣店清洗的情況下，這種授權最多只能被認為是一種關於衣物保沽的概括性授權。另一方面，如果按照客觀許可權理論，既然保姆沒有得到僱主的具體授權，她僅僅自以為有許可權而將西裝交付給對方，不能算是代表了財物所有人（被害人）的意思。因此，行為人甲構成盜竊罪而非詐騙罪。但是，客觀許可權理論又把實際生活想像得過於精緻了。要求僱主對保姆所做的每一個具體事項都有明確的授權，這相當於是把僱主放在了一個「保姆背後的保姆」的地位，實際上也是不現實的。 妥當的理解是，對於那些相對於僱主的概括性授權而言還不夠肯定的具體事務，保姆應盡到審查和檢驗的義務，在此基礎上的決定，應被認為是與僱主意思相聯繫的，尊重了僱主的意願，因而應被納入到僱主的容忍範圍內。這種審查和檢驗可以表現為多種形式。例如，如果行為人是僱主家的常客，保姆經常看到行為人到僱主家裡，且保姆與行為人也比較熟悉，在這種情況下，對於上門謊稱受僱主委託來取走衣物去清洗的行為人，保姆同意其將衣物取走或交付，應認定其已經履行了核實義務，因而行為確定為詐騙罪；相反，如果保姆面對的是一個素不相識，也不知道其與僱主是否有過交往的行為人，那麼如果保姆未經任何審核或檢驗，而直接將衣物交給對方或任其取走，保姆的處分或同意是無效的，在她做決定的過程中，根本沒有考慮到被害人（僱主）的意願，因此她就成了一個行為人違反被害人意願的工具，對此只能構成盜竊罪而非詐騙罪。不同的是，如果保姆盡到了審查和檢驗的義務，例如想要打電話給僱主確認，但是行為人將一個在電話另一端由其同夥冒充僱主說話的手機交給保姆接聽，或者向左鄰右舍問過之後，保姆信以為真，認為行為人的確是僱主派來的，此時，保姆再將衣物交給行為人，她就是三角詐騙中的受騙者而非盜竊罪中的工具。總之，只有在具備概括性授權和盡到審核義務的基礎上，第三人對財物的處分或佔有轉移的同意，才算是基於被害人的立場而受到了欺騙。 （五）小結本文以盜竊罪為檢驗平台，以財產權利人的同意為考察視角，主張依照「客觀許可權+審核義務」的標準對盜竊罪的間接正犯與三角詐騙進行區分。這一主張與以往首先檢驗詐騙罪、側重第三人處分許可權的研究思路有很大區別，在實際應用上也得出了一些與陣營歸屬理論相反的結論。「客觀許可權+審核義務」的標準有兩方面的優點。一方面，這兩種理論都是以第三人至少得到被害人的概括性授權為前提和基礎（客觀許可權理論要求進一步的具體授權），因此第三人對財物的處置，體現了對於被害人（支配財物的）意願的尊重。這是從被害人同意的視角出發得出的必然結論。由此可以避免陣營歸屬理論、主觀許可權理論、主觀善意理論等的弊端，這些觀點完全擱置或代替了對被害人主觀意願的關注，其內容與盜竊罪的本質要素（違反被害人意願而不是違反被害人「陣營」中某人的意願）也缺乏必然聯繫。另一方面，將審核義務理論增加為判斷標準的選項，避免了單一的客觀許可權理論過於狹窄，以至於使所有三角詐騙的案例都簡化為兩方詐騙的傾向。更重要的是，審核義務理論進一步克服了主觀許可權理論的弊端，那就是，僅僅有第三人得到授權的自我感覺還是遠遠不夠的，只有通過審核和檢驗，才能在客觀上表現出他對於被害人的財物支配意願的認同和尊重，在此基礎上的決定，體現了詐騙行為利用對方意思瑕疵而不是盜竊行為違反對方意思的區別。就重視被害人的意願這一點而言，審核義務理論與客觀許可權理論是一致的，都是在同意視角下，通過與被害人意願取得關聯來區分盜竊罪的間接正犯與三角詐騙。【作者簡介】
車浩，北京大學法學院副教授。 【注釋】 [1]根據中國期刊網的統計數據，從2003年到2011年，以被害人同意或被害人承諾為題目撰寫的博碩士論文有28篇，已發表的期刊論文有85篇。儘管在理論研究的深度和影響力上，被害人同意已經遠超正當防衛與緊急避險之外的其他出罪事由，但是，目前我國多數刑法教科書的章節安排仍保持著以往的慣性，尚未體現出對該問題的足夠重視，被害人同意常常被放在「其他正當化事由」中予以介紹。相反，在一些國外的刑法教科書中，關於被害人同意的章節主要有三種體例安排。一種是放在違法性階段，緊跟在正當防衛與緊急避險的章節之後專節介紹。Vgl．Baumann／Weber／Mitsch，Strafrecht AT，2003，[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版。第二種是放在違法性階段，但是位於正當防衛與緊急避險的章節之前專節介紹。Vgl．Frister，Strafrecht AT，2007．第三種是放在構成要件階段，位於客觀歸責章節之後專節介紹。Vgl．Kindhaeuser，Strafrecht AT，2009．無論哪一種體例安排，都可以看出在刑法總論教義學體系中，被害人同意已經被視作與正當防衛、緊急避險甚至客觀歸責具有同等重要的地位。 [2]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．70． [3]一方面，盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪等財物犯罪在刑法教義學上共享著「打破佔有」的客觀構成要件結構；另一方面，據統計，侵犯財產犯罪平均每年佔到我國刑事案件總數的70％以上，其中，盜竊罪又佔到整個財產犯罪案件總數的80％以上。因此，盜竊罪是財產犯罪中最有代表性的犯罪。 [4]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．74；[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第225頁。 [5]這裡的排除，首先是通過對盜竊罪客觀構成要件該當性的排除，而不是對竊取行為違法性的排除。Vgl．Krey／Helimann，Strafrecht BT 2，2005，§1 Rn．29． [6]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn．461 MK—Schmitx，2003，§242 Rn．76． [7]Vgl．NK—Kindhauser，2010，§242 Rn．77；Wessels／Hillenkamp，Strafrecht BT，2002，§242 Rn．84． [8]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．35． [9]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．76． [10]周光權：《侵占罪疑難問題研究》，《法學研究》2002年第3期。但是，周光權教授又認為，僅僅依業務上的上下者地位而完全否定從業人員的現實佔有，也可能過於絕對。在特殊案件中，應在具體決定對物之事實上的支配關係後，再行認定持有關係的歸屬。例如，雜貨店主甲命店員乙到丙、丁等家催收欠款，乙將收來款項2萬元據為己有。周光權教授認為此例若只承認上位者店主的佔有，則乙成立盜竊罪，但可能有些問題。事實上，基於店主的高度信賴，乙已有收回款項的特別的職務便利，其對主人的現款已取得事實上的支配、保管權利，這種財物應歸主人所有，但由店員乙佔有，所以其應構成（職務）侵占罪。筆者認為，這裡涉及到是單獨佔有還是共同佔有的問題，如果認為財物經店主而由店員單獨佔有，當然不構成盜竊罪而構成侵占罪。 [11]Vgl．Rengier，Strafrecht BT，2003，§2 Rn，31．這裡的自然主義和事實性的意思，能夠把死者排除在外，但並不能完全排除嬰幼兒和精神病人。這與是否具備行為能力是兩回事。參見周光權：《死者的佔有與犯罪界限》，《法學》2009年第4期。 [12]Vgl．SK—Hoye，2002，§242 Rn．46． [13]對同意能力的詳細分析，參見車 浩：《論刑法上的被害人同意能力》，《法律科學》2008年第6期；《強姦罪與嫖宿幼女罪的關係》，《法學研究》2010年第2期。 [14]參見前引[11]，Rengier書，第2節，邊碼31。 [15]參見陳興良主編：《刑法學》，復旦大學出版社2009年版，第388頁，LK—Russ，1992，§242 Rn，24．不過嬰幼兒一般則認為不能表示佔有意思。「剛剛生下不久，缺乏意思能力的初生兒或者完全不具有意思能力的精神病人，由於在事實上不可能具有取得或者放棄財物的能力，因此，不能說具有佔有的意思。」黎宏：《論財產犯中的佔有》，《中國法學》2009年第1期。 [16]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn．50． [17]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．37． [18]韓國也有這樣的判例，被告人伊某對被害人嚴某主張自己對嚴某保管的四十五頭水貂享有權利，當伊某取走水貂時，被害人嚴某並沒有制止。對此，法院認為，「嚴某在水貂被取走時沒有制止，能夠肯定嚴某的默許的同意。雖然被告人伊某的主張被認定為虛假的要求，但被告人取走水貂時存在嚴某的默許的同意。因此，伊某的行為不是盜竊罪中的竊取行為。」[韓]吳昌植編譯：《韓國侵犯財產罪判例》，清華大學出版社2004年版，第43頁。 [19]Vgl．Schoenke／Schroeder／Eser，Strafgesetzbuch，2006，§242 Rn．36． [20]參見陳興良：《論財產犯罪的司法認定》，《東方法學》2008年第3期，張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第245頁。 [21]參見前引[15]，Krey／Hellmann書，第1節，邊碼45a。 [22]參見前引[15]，陳興良主編書，第387頁。國內相似案例可參見「劉迎春盜竊案」，載賀榮主編：《侵犯財產罪卷》，法律出版社2009年版，第131頁。 [23]Vgl．MK—Schmitz，2003，5 242 Rn．83． [24]Mitsch，Strafrecht BT 2，2003，§1 Rn．76． [25]同上書，第1節，邊碼77。 [26]使用假幣從自動售貨機中取走商品的行為構成盜竊罪，這是德國刑法學界的通說。Vgl．Lackner／Kuehl，Strafgesetzbuch，2011，§265a Rn．2．日本的判例和學界意見基本上也都認為，「向自動售貨機內投入金屬碎片取出商品之類的以詐騙行為為手段的場合，只要是違反了被害人的意思，就構成盜竊罪。」[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第194頁。 [27]劉明祥；《用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性》，《清華法學》2007年第4期。 [28]德國刑法第265條a不適用於自動售貨機，這一點是德國刑法學界的通說。Vgl．NK—Helimann，2010，§265a Rn．19ff． [29]在我國的刑法語境下，100元當然還不夠定罪的起點；但是當行為人多次連續實施此類行為，就有可能構成盜竊罪。 [30]參見前引[26]，Lackner／Kuehl書，第242節，邊碼14。 [31]參見前引[5]，Krey／Hellmann書，第1節，邊碼33b。 [32]參見前引[5]，Krey／Hellmann書，第1節，邊碼33b。 [33]關於意思表示與內心保留的關係，參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁；胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1998年版，第234頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第358頁。 [34]Otto，JR 2000，214，216． [35]與之類似，日本曾有過這樣的判例，行為人將從電話卡自動販賣機中竊取的1000日元鈔票插入自動販賣機，然後取出電話卡，法院對此認定為構成對電話卡的盜竊罪。參見前引[26]，大谷實書，第195頁。按照本文的看法，這個判決結論在盜竊對象的認定上是錯誤的。機器設置者對於插入鈔票之後轉移電話卡的佔有，是持同意的態度，所以本案中正確的盜竊對象應該是1000日元而非電話卡。 [36]參見劉憲權：《信用卡詐騙罪的司法認定》，《政法論壇》2003年第3期；前引[27]，劉明祥文；劉明祥：《再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質——與張明楷教授商榷》，《清華法學》2009年第1期。 [37]參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質》，《清華法學》2008年第1期；《非法使用信用卡在ATM機取款的行為構成盜竊罪》，《清華法學》2009年第1期。 [38]陳興良：《利用櫃員機故障惡意取款行為之定性研究》，《中外法學》2009年第1期。 [39]李強：《日本刑法中的「存款的佔有」：現狀、借鑒與啟示》，《清華法學》2010年第4期。正如該文介紹的，日本刑法學界雖然對基於存款的佔有問題展開了深入的討論，但這種討論主要是限制在侵占罪的場合，特別是為了解決行為人與原金錢所有人之間存在委託信任關係的場合以及錯誤匯款的特殊問題。如果把這種特殊場合下的佔有結論無限制地擴張到盜竊罪等一般性場合予以運用，造成與傳統的財物犯罪中的佔有概念基本原理的決裂，這種代價筆者認為並不值得。或許更為妥當的處理方式是，在侵占罪的場合通過立法擴充構成要件中犯罪對象的範圍，或者在解釋論上使用佔有之外的其他概念來重新解釋『侵佔財物」。 [40]黎宏：《論存款的佔有》，《人民檢察》2008年第15期。 [41]對於ATM機的現金由銀行佔有這一點，張明楷教授和劉明祥都持肯定的觀點。參見張明楷：《非法使用信用卡在ATM機取款的行為構成盜竊罪》，《清華法學》2009年第1期，前引[27]，劉明祥文． [42]前引[20]，張明楷書，第712頁以下。 [43]張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質》，《清華法學》2008年第1期。 [44]這也是德國刑法學界的通說。Vgl．Maurach／Schroeder／Maiwald，Strafrecht BT1，2003，§33 Rn．33． [45]黃榮堅：《刑罰的極限》，台灣元照出版公司1999年版，第184頁。 [46]需要說明的是，德國刑法學界的多數意見拒絕承認這種行為構成盜竊罪，並不僅僅因為德國刑法典中規定了第263條a計算機詐騙罪。相反，即使在立法增補計算機詐騙罪之前，學界多數的意見也認為這種情況難以構成盜竊罪，正是由於存在法律漏洞，才出現了第263條a的立法。就此而言，不能簡單地認為「德國因為有了計算機詐騙罪，所以不適用盜竊罪；我國沒有計算機詐騙罪，因而適用盜竊罪並無不妥」，這是僅僅關注處罰必要性而犧牲構成要件特性的、因果顛倒的論證。 [47]前引[41]，張明楷文。 [48]參見前引[19]，Schoenke／Schroeder／Eser書，第242節，邊碼36。 [49]參見前引[24]，Mitsch書，第1節，邊碼77。 [50]Vgl．NK—Kindhauser，2010，§242 Rn．54． [51]MK—Schmitz，2003，§242 Rn．83． [52]其實，在以便捷作為基本價值取向之外，銀行與儲戶之間還有很多增加安全性的方法可以進一步實施，例如，為了防止小偷同時偷走銀行卡和回復確認的手機，儲戶可以與銀行約定特定的回復字元，為了防止小偷從以往手機的簡訊中看到相同的回復字元，可以預先與銀行約定，設立個別化、按一定周期改變的回復字元等等。當然，這些肯定會加大銀行卡使用的交易成本，因此，面對為了更安全的使用而願意更麻煩且支付更多費用的儲戶群，以及那些寧可承擔風險，也不願意承擔麻煩和費用的儲戶群，銀行可以提供多元化的、可選擇的服務方式。這些只是筆者的一些構想，無論怎樣，人們總是要在安全、便捷與高成本之間作出選擇。 [53]參見李文燕主編：《金融詐騙罪研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第321頁。 [54]劉明祥：《在ATM機上惡意取款的定性分析》，《檢察日報》2008年1月8日。 [55]參見甘添貴：《刑法之重要理念》，台灣瑞興圖書股份有限公司1996年版，第382頁。 [56]前引[45]，黃榮堅書，第185頁。 [57]蔡聖偉：《刑法問題研究（一）》，台灣元照出版公司2008年版，第325頁。由於台灣並沒有關於盜用信用卡的規定，因此不會出現盜用信用卡按大陸刑法直接構成盜竊罪的結果。 [58]參見前引[38]，陳興良文；張明楷：《許霆案的刑法學分析》；《中外法學》2009年第1期。 [59]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．84． [60]前引[58]，張明楷文。 [61]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．36． [62]一些英美法系的案例介紹，參見[澳]Hugoc Jat；《英美法系下的許霆案》，載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀——無情的法律與理解的詮釋》，中國人民公安大學出版社2008年版，第306頁。 [63]參見陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2009年版，第342頁。 [64]樊文：《對T惡意利用ATM機故障惡意取款案理論和實務處理上的再評析》，載《刑事法判解》第10卷，北京大學出版社2009年。 [65]Kindhaeuser，Strafrecht BT，2008，§242 Rn．47． [66]參見前引[11]，Rengier書，第2節，邊碼33。 [67]支持該理論的德國學者有Mezger，Noll，Schmidhaeuser，Jakobs等。 [68]持這種觀點的學者在德國刑法學界佔據了大多數，包括Jescbeck，Weigend，Lenckner等。 [69]參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，《法學研究》2007年第1期。 [70]參見馮軍：《被害人承諾的刑法涵義》，《刑法評論》2002年第1卷， [71]參見前引[1]，Baumann／Weber／Mitsch書，第17節，邊碼113。 [72]參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第262頁，前引[69]，黎宏文。 [73]參見前引[1]，Baumann／Weber／Mitsch書，第17節，邊碼113。 [74]參見前引[70]，馮軍文。 [75]參見前引[69]，黎宏文。 [76]換言之，證明行為人有罪的前提是，行為人必須建立起對特定財物的佔有。被害人設置特定的被盜物這一行為本身，就征表出一種對佔有轉移的同意。這裡需要特彆強調的是，這種情況下是對佔有轉移的同意，而不是對財物轉移（所有權歸屬變化）的同意。 [77]參見前引[65]，Kindhaeuser書，第242節，邊碼47。 [78]Vgl．NK—Kindhaeuser，2010，§242 Rn．43． [79]參見《房東「釣魚」視頻記錄保姆盜竊》，《東南早報》2009年11月5日。 [80]參見張明楷：《論三角詐騙》，《法學研究》2004年第2期。 [81]Vgl．Schonke／Schroder／Cramer／Perron，2010，§263 Rn．66． [82]德國學者Roxin、Schunemann、Samson、Kindhauser和Gunther等支持這種觀點。 [83]德國學者Otto、Weber等持這種看法。 [84]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn，63． [85]參見日本最高裁判所1970年3月26日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3號，第55頁。轉引自前引[80]，張明楷文。 [86]前引[80]，張明楷文。 [87]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242，Rn．100． [88]Vgl．MK—Schmitz，2003，5 242，Rn．100． [89][日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第156頁。 [90]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242，Rn．100．
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