喻文光：行政訴訟調解的理論基礎與制度建構

〔作者簡介〕喻文光，法學博士，中國人民大學法學院副教授。

〔文章來源〕《華東政法大學學報》2013年第1期。

摘要：行政訴訟實踐中廣泛存在的異化或隱形的調解使《行政訴訟法》第50條的禁止性規定幾乎形同虛設。用法律解釋的方法也不能解決這種現實與法律相脫節的問題。因此，有必要在修改《行政訴訟法》時確立行政訴訟調解的合法地位。行政訴訟調解是在合作國家背景下，對行政活動方式多元化和行政法變革做出的回應，與現代法治國家中法院角色、功能的轉變以及司法改革息息相關；也符合行政訴訟保護相對人合法權利和利益的目的，可以彌補合法性審查功能的不足，增強司法對當事人利益的救濟功能。但是，調解也會帶來交易成本外部化（即公共利益或第三方利益被忽視或侵害）或規避民主法治原則的風險。為此，應對調解設定實體法和程序法上的限制，在界分和解與調解兩種不同制度的基礎上，從原則、調解的適用範圍、調解人的地位、調解的模式與程序以及調解協議的效力等方面規範這一制度。

關鍵詞：調解 和解 行政訴訟 合法性審查 權利救濟 合作行政

調解，作為解決糾紛的一種有效方式，在我國具有悠久歷史和文化傳統，被西方學者譽為「東方之花」。但在行政訴訟中，由於現行《行政訴訟法》第50條的禁止性規定，這支東方之花失去了合法生長的土壤。不過，它卻以「協調和解」或「撤訴」的名義，在司法實踐中搖曳生姿。是否應該使調解在行政訴訟法中獲得名正言順的地位，是一個爭論已久的問題。隨著目前《行政訴訟法》修改工作緊鑼密鼓地展開，該問題再次成為討論的焦點，多數學者都建議在《行政訴訟法》中規定調解制度。但學界對於行政訴訟調解理論基礎的討論深度以及具體制度建構的精細化程度仍需進一步加強。因此，筆者不揣淺陋，在簡要梳理行政訴訟調解法律規定與司法實踐彼此矛盾脫節的問題基礎上，從合作國家、司法改革、行政訴訟目的以及成本收益分析的角度來探討確立行政訴訟調解制度的理論基礎，區別權利和利益、和解與調解兩對概念，並進一步從程序保障視角來構建行政訴訟調解制度。

一、行政訴訟調解的制度需求

一般認為，明確規定行政訴訟中不適用調解的法律文件最早可追溯到最高人民法院1985年發布的《關於人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》，而最高法院在1987年作出的《關於審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中再次強調經濟行政案件不適用調解。雖然在《行政訴訟法》立法過程中對是否確立調解制度有爭論，但該法第50條一錘定音，規定：「人民法院審理行政案件，不適用調解。」不過，依據《行政訴訟法》第67條第3款的規定，行政賠償案件可以適用調解。由此可見，在行政訴訟中，除了賠償案件以外的行政案件均不得適用調解。

然而，與立法的禁止性規定形成鮮明對比的是現實中普遍存在的異化的或隱形的調解。例如，大量的行政案件是在法院的默許甚至動員下通過「協調和解」，以原告撤訴的方式解決的。據最高人民法院2012年工作報告的統計，各級法院2011年一審行政案件和解撤訴的有6.5萬件，佔48％。這說明《行政訴訟法》禁止調解的規定幾乎名存實亡。實定法與現實嚴重脫節的這一尷尬局面一方面表明了國人在規避法律方面的「聰明才智」；另一方面也表明行政訴訟中制度供給與制度需求方面的矛盾。實踐中有些行政案件，例如，因土地徵收、房屋拆遷、企業改制、社會保障、環境保護等問題引發的行政爭議，涉及多元的利益主體，多重的法律關係，錯綜複雜的矛盾糾紛，單純用剛性的判決可能會導致「官了民不了，案結事未結」。而在不損害國家、社會和他人利益的前提下，用調解的方式，則能更好地化解矛盾，徹底解決糾紛。這對原告、被告、司法機關來說是一種「三贏」的糾紛解決機制，尤其是對理性的當事人來說，則多了一種可供其自主選擇的實現利益、解決糾紛的途徑。可見，現行的、單一的、剛性的判決模式滿足不了當事人對於糾紛解決機制的多元化需求。因此，我們在進行制度設計的時候，應當換位思考，從制度需求的角度審視當事人需要什麼樣的糾紛解決制度，積極回應其制度需求。

對於如何解釋和處理在行政訴訟調解中實踐與法律規定之間的這種緊張關係，如何消弭行政爭議的制度供給與需求之間的矛盾，司法界和學術界都作出了積極的努力。

為了解決糾紛，尤其是群體性行政爭議，化解社會矛盾，穩定社會秩序，以及避免異化或結案，其運用調解方式解決行政爭議就不存在法律障礙。但是，姜教授認為法院目前推行的協調和解方式需要通過修法或制定司法解釋的方式來完善其法律依據。章劍生教授則另闢蹊徑，以最高法院2000年頒行的《行政訴訟法司法解釋》第97條為解釋媒介，即行政訴訟可以參照民事訴訟規定，認為在《行政訴訟法》未明確禁止行政訴訟和解的前提下，可以參照民事訴訟法關於和解制度的規定，在行政訴訟中建立和解制度，以滿足行政訴訟的需要。但這一方案的前提是清晰準確地界分行政訴訟調解和行政訴訟和解這兩個概念。遺憾的是，章教授在文中沒有給出明確的答案。李廣宇法官則從歷史解釋和體系解釋的角度對最高法院積極推行的協調和解制度作了辯護。他認為，從立法資料和曾參加過立法的原人大法工委民法室主任胡康生的談話來看，允許人民法院通過做一定說服教育工作而促使當事人和解，從而平息訴訟，應當是《行政訴訟法》的題中應有之意。而且從體系解釋的角度來說，《行政訴訟法》第51條「因被告改變具體行政行為原告同意並申請撤訴，由人民法院裁定準許」的規定，是緊接著第50條禁止調解規定的，二者之間具有內在的邏輯聯繫，說明立法雖禁止調解，但不禁止當事人之間因被告改變具體行政行為而達成的和解。第51條字面上是關於當事人撤訴的規定，但卻隱含著和解的內容，因為「和解是撤訴的原因，撤訴是和解的結果」，因此該條規定「為人民法院通過協調促成當事人和解預留了制度空間，也為人民法院制定關於行政訴訟和解的司法解釋提供了法律依據。」而沈福俊教授則反對從撤訴規定中解釋推導出和解制度以及法院推動建立協調和解制度的實踐作法。他運用目的解釋和體系解釋的方法，論證《行政訴訟法》關於撤訴規定的立法本意是為了限制撤訴，而不是鼓勵撤訴，因為《行政訴訟法》第51條和行政訴訟法司法解釋第49條第2款都規定了法院對撤訴的嚴格審查和必要的干預製度，體現了司法對行政權進行監督的立法本意。從體系解釋的角度來說，第51條撤訴規定緊接著第50條禁止調解的規定，是對第50條的強化，表明了立法者不僅禁止調解，也禁止無原則的撤訴與和解，以防止當事人用「和解」的假象來掩蓋其實現違法目的。而最高人民法院要求各級法院積極探索行政訴訟的協調和解機制與法律保留原則不相一致，行政訴訟協調和解機制應當由全國人大或其常委會以法律形式進行規範。

由此可見，如果不修改現行《行政訴訟法》的規定，用法律解釋的方法，既不能解決現實和實定法脫節的問題，也不能給司法實踐的制度創新找到令人滿意的法律依據，因為用同樣的解釋方法卻可能得出完全相反的答案。此外，與其放任現實中的各種規避法律的實踐作法，不如從制度上對其加以規範。所以，修改現行法律的禁止性規定，確立行政訴訟調解的合法地位，是解決行政訴訟調解所處窘境的必要途徑。這也是司法實務界和學術界的主流觀點。當然，確立行政調解制度的前提是要論證其正當性和必要性。前文已從現實需要的角度說明了這種必要性。以下則從理論基礎角度進行討論。

二、行政訴訟調解制度的理論基礎

學者在探討是否應該確立行政訴訟調解制度時的理論爭議焦點主要集中在三個方面：行政機關對公權力可否處分；法院行政審判的任務是否僅限於對行政行為的合法性進行裁判；調解協議會否損害公共利益或第三人合法權益。對此，很多學者從現代行政中行政裁量權的廣泛存在、公共行政方式多樣化和行政法理念的變化（如服務行政、合作行政、契約理念、公眾參與）以及調解制度本身的制度價值等角度進行了討論，對確立該制度的必要性和正當性達成了基本的共識。筆者則將從合作行政、司法改革、行政訴訟目的和成本收益分析的視角展開論述，以期充實和拓展現有的理論研究成果。

（一）合作國家與行政訴訟調解

隨著憲政民主的發展和公共行政的改革，現代國家已成為一個合作國家。在國家治理和社會管理中，政府不再唱獨角戲，不再單純運用單方的、命令的方式，而是更多通過理性商談、公眾參與、公私合作、指導和激勵等協商治理的形式。國家與社會、公民的關係也發生了深刻的變化。在合作國家中，公民的主體地位得到凸顯，其不再是被動的被管理者和消極的服務接受者，而是合作者、決策參與者。與此相對應，完成行政任務的責任也在國家、社會和個人之間進行合理分配，社會的自我規制被強化，個體的自我責任被強調。在合作國家中，國家除了保留必須由其負責的領域外，其他的領域都交由社會去自我規制、自我管理。既然國家和社會，國家和公民形成了一種合作關係來共同合作完成行政任務，在出現矛盾和糾紛時，也要共同承擔解決問題的責任。行政調解就是國家和公民社會之間形成的責任共同體的產物，是一種社會自我規制形式的解決糾紛的工具。

行政法也隨著合作國家的發展而轉變為合作行政法，成為「以合作方式將公共福祉具體化的秩序理念」。很多行政管理規範的表達方式也從條件式命題轉變為目標式，即不作具體的規定，只為行政機關設定任務和目標。行政機關為了實現這些任務和目標，可以有多種選擇，裁量的餘地隨之增大。例如，其可以與相對人簽訂目的協議或通過協商對話來實現設定的行政管理目標。行政活動方式的變化以及行政法的發展變遷，都迫使行政訴訟法與時俱進，拓展行政訴訟解決糾紛的模式。因為行政訴訟的審查對象—行政行為發生了深刻的變化，行政訴訟對其審查監督的方式也必須適當調整，例如，要審查行政機關與相對人訂立的目標協議的合法性、合理性。另一方面，行政訴訟的功能也不僅限於對爭議進行合法或違法的二元裁判，而是要定紛止爭，做到案結事了。所以，解決爭議的司法活動的方式應當多元化，可以用和解或調解的方式徹底解決爭議。尤其是在行政程序中行政機關和相對人可以通過合作協商來完成行政任務，對於行政爭議可以通過行政調解的方式來解決的情況下，在行政訴訟中也可以允許當事人在調解人的主持下通過合作協商來解決適合調解的行政爭議。可以說，行政訴訟調解是在合作國家背景下，行政訴訟對行政活動方式多元化和行政法變革而做出的一個回應。這又與司法的現代化改革緊密聯繫在一起。

（二）司法改革與行政訴訟調解

在行政訴訟中引入調解制度是與現代法治國家中法院角色、功能的轉變以及司法改革息息相關的。

 自20世紀後半葉以來，西方法治國家尤其是福利國家掀起了「接近司法/通向正義（Access to Justice）」的改革浪潮。一方面，改革促使法院放下權威主義的架子，面向公民，簡化訴訟程序，以方便民眾積極地利用司法途徑實現自己的權利。另一方面，將正義與司法（法院）區分開來，改變訴訟實現正義的單一化思想，擴大理解和解釋正義的內涵，通過司法的社會化改革，例如，提供多元化的糾紛解決機制（ADR），使公民有機會獲得具體而符合實際的正義，即解決糾紛的權利。人們對法院功能的狹隘認識也得以改變，意識到「不能把法院在解決糾紛中所做的貢獻完全等同於根據判決來解決糾紛。法院的主要貢獻是為私人或公共的場所中所產生的交涉和秩序提供規範的和程序的背景。」法院的角色也隨之改變，從國家審判權的行使者轉變成為一個為公民提供實現其利益的司法服務的供給者。既然是服務，就要努力滿足公民的各種需求，應該為民眾提供糾紛解決的多種途徑，民眾可以從中選擇一種最適合自己的，而行政訴訟調解就是其中一種。所以，法院的工作除了審判外，還應包括通過調解的方式來解決糾紛。另外，將調解引入行政訴訟中也改變了傳統的訴訟文化，使訴訟的對抗性大大緩和，更多地向協商性轉化。公民可以在專業調解員的主持下，與行政機關平起平坐，一起討論出一個既令雙方滿意又能快速解決爭議的辦法。

反觀我國，法院系統一直在積極倡導以「司法為民」、「能動司法」、「司法服務」等理念為指導的司法改革，雖具有較強的為構建和諧社會服務的政治色彩，但不可否認的是，法院系統為在行政訴訟中引入多元糾紛解決機製做出了積極探索，使公民保護合法權益的可能性增加，也暗合了世界各國司法改革潮流，證明了行政訴訟調解與司法改革之間的內在聯繫。

（三）行政訴訟目的與行政訴訟調解

學界對行政訴訟的目的存在爭論，有諸如保護說、監督說、雙重目的說、三重目的說、依法行政說等。筆者認為，行政訴訟的直接目的是解決行政爭議，間接目的是監督行政行為，根本目的是保護相對人的合法權益。行政訴訟本質上是解決行政爭議的訴訟制度，通過解決行政爭議，來保護相對人的主觀公權利，維護客觀法秩序，實現法的安定性。行政爭議可能既涉及權利爭端，也涉及利益衝突。而權利和利益是有所不同的，正是二者的區別突顯了調解不同於判決的優勢以及引入調解的必要性。因此，以下首先闡明權利和利益的聯繫和區別，再探討調解在徹底解決爭議、保護相對人權益方面的優勢。

關於定義和界分「權利」和「利益」兩個概念，理解「權利」和「利益」之間的關係，在法理學和法哲學界一直有不同的觀點。在利益法學派看來，利益是權利的基礎，權利內含的實質性要素是主體對利益的追求或維護，權利是利益在法律上的表現以及法律對利益的確認，法律權利則是受法律保護的利益。利益法學派使人們注意到了權利背後的利益，揭示了權利和利益之間的緊密聯繫。但是，利益並不等同於權利。有學者總結二者具有以下區別。首先，從目的與手段上看，利益往往是權利的目的，權利往往是獲得利益的手段。權利的享有與行使在很多時候是基於利益之目的，是為了獲得特定的利益。其次，從價值論的角度來考察，權利具有道德價值，利益具有功利或經濟價值。最後，從主體上來說，權利主體並不等同利益主體，反之亦然。

法院的判決通常只是針對爭議的權利主張、法律地位，依據實體法作出非此即彼的是非判斷，結局是一輸一贏。在行政訴訟中，法院的判決只是對爭議行政行為作「合法/違法」的二元判斷，但如果爭議背後隱藏的利益衝突沒有得到真正解決，就會導致「案結事不了」或循環訴訟。例如土地徵用或房屋拆遷案件，如果只對行政決定的合法性作出裁判，作出撤銷或維持決定，而不解決爭議涉及的安置計劃、補償形式及標準等重要利益問題，只能是把矛盾又推回給了當事人，可能會引發新的矛盾糾紛，甚至觸發群體性利益衝突。與判決不同，調解是對利益的滿足。就如姐妹倆爭一個甜橙，母親如果不問原因，則很為難，要麼只給一個人，要麼對半分，但如果進一步問清她們要甜橙的目的，則可以找到一個兩全其美的辦法，各得其所，因為姐妹倆也許一個是要榨橙汁，一個是要橙皮做蛋糕。調解不囿於當事人爭議的權利主張或法律地位，而是通過對話交流來找到爭議背後的爭議，即隱藏在權利主張後的利益衝突，針對當事人衝突的根本利益訴求，尋求共識，努力平衡各方的實際利益，最後實現雙贏或多贏。由此觀之，若想徹底地解決行政爭議，實現行政訴訟的根本目的—保護相對人的「合法權益」（即合法的權利和利益），就應當突破審判機關只能做合法性判斷的藩籬，突破認為法院的功能只是針對權利主張進行是非裁判的狹隘認識，引入調解機制，增強司法對當事人利益的救濟功能，彌補裁判功能的不足。確立行政訴訟調解制度完全符合《行政訴訟法》第1條規定的保護相對人「合法權益」的目的，是行政訴訟制度的題中應有之意。

（四）成本收益分析與行政訴訟調解

區別權利和利益不僅有助於全面理解行政訴訟的目的以及法院的裁判和救濟功能，而且也是運用成本收益方法來分析調解制度的前提。在法經濟學者看來，選擇和解、調解或民事訴訟是當事人以交易成本為核心，對成本和收益進行理性分析後，經過博弈實現利益最大化的一種選擇。在涉及公共利益和公權力的行政訴訟中，運用法經濟學分析方法的前提是區分權利主張和利益訴求，以及由此產生的主張權利和實現權利的不同。在行政訴訟中，當事人實際的利益訴求可能超出了談判或爭議的對象，或隱藏在權利主張之後。所以，如果用利益訴求來取代權利主張，則可以擴大雙方用來談判交易的客體，從而可以通過補償、賠償等方式，滿足當事人的利益訴求，達成合意解決糾紛，實現雙贏。這是博弈理論中的「非零和的博弈」。區分利益訴求和權利主張也可以用來解釋交易成本問題。談判立場（權利主張）相當於用來交易的商品，擴大的利益訴求則對應交易成本。也就是說，交易成本可以理解為實現利益的成本。任何能夠節約交易成本、實現利益的可能性都會影響交易對價以及提高達成協議的可能性。例如，某家餐廳因為播放超分貝的音樂擾民被行政機關撤銷經營許可後，提起行政訴訟。該餐廳的利益訴求不僅局限於撤銷行政決定這個權利主張，還包括儘早重新營業，繼續維護與行政機關和鄰居的關係，以及繼續播放音樂來招攬顧客增加盈利。對其來說，最符合成本收益原則的解決方案不是把官司打到底，要一個說法，而是與行政機關通過調解達成協議，撤回訴訟，行政機關則為其頒發一個附條件的許可（限制音樂播放的時間段和分貝），同時餐廳對鄰居所受噪音損害進行賠償。問題在於，行政機關能否與其達成這樣一個交易？在這個交易中成本是真正降低了，還是轉嫁給了其他人？這就涉及在行政訴訟中運用成本收益分析的界限問題。

行政機關沒有像民事主體那樣的意思自治權和對自己權利的處分權，行政機關不能出賣公共利益和公權力。行政機關代表的利益是法定的公共福祉，即所有私人和公共的利益。所以，不能完全用成本效益的方法來解釋公法。因為其一，效益本身就是一個需要具體化、正當化的概念，效益也不能優先於民主，儘管有效率地配置資源是實現民主的可能條件。其二，制度經濟學的效益標準非常抽象，而行政事務非常複雜，需要在具體情境下分析某一具體問題是否存在更有效益的解決方案。所以，成本的考量只有在遵守有關成本能否轉嫁給第三方的法律規定的情況下才能進行。例如，前述案例中，行政機關不能讓餐廳繳付一定金錢就免除其遵守法律的義務，這樣就侵害了其他餐廳的市場競爭地位，也損害了餐飲業的市場競爭秩序。所以，需要通過法律規定來防止交易成本外部化。例如，《德國行政程序法》第56條第1款第2句規定了關聯禁止，即「禁止在公法合同中對沒有實際聯繫的履行義務進行交換」。這可以理解為一個關於禁止成本外部化的規定。因此，通過調解提高效益的目的只有在遵守法律的前提下才能達到，因為只有這樣才能保證成本是真的節約了，而不是轉嫁給了他方。成本的考量不能成為破壞民主法治原則的理由，也不能用成本收益的方法來解釋這些基本原則。只有遵守了運用經濟分析方法的界限，才能用這種很抽象的理論來論證行政訴訟調解制度的優勢。

調解除了帶來交易成本外部化（即公共利益或第三方利益被忽視或侵害）的風險，還可能會使法治國家或民主保障原則得不到遵守，實體法或程序法的規定被迴避，造成「法治國家的寒噤」。如何避免或減弱調解帶來的這些風險呢？答案是國家要對調解的過程進行規制，對調解設定實體法和程序法上的限制。具體而言，在實體方面，相關實體法律規範是調解的指導方針，不能成為調解的對象或客體；也不能因為所謂的經濟效益考量而置法律規定於不顧。行使裁量權做出的決定也必須符合法律規範的目的。但通過實體法對行政決定內容正確性的規範還是有局限的，必須結合程序法的規範。所以，要構建適當的行政訴訟調解程序制度，應從調解的原則、調解的適用範圍、調解人的地位、調解的模式與程序以及調解協議的效力等方面規範這一制度。

三、行政訴訟調解的具體制度構建

（一）行政訴訟調解與和解的區別

在討論如何具體建構行政訴訟調解制度之前，必須首先界分行政訴訟調解與和解這兩個概念，因為不論在學術界還是司法實務界，這兩個概念在大多數情況下都被混同或等同使用，而忽視了它們之間的區別與聯繫。有學者在總結學界不同觀點的基礎上，從經驗事實和規範文本的角度梳理、辨析了調解、和解和協調和解這三個概念，認為三者在法律依據、參與的主體範圍、適用的案件範圍和結案方式等方面具有不同點，但沒有深入探討行政訴訟調解和和解的適用條件和各自的制度優勢。因此，筆者擬結合域外法和我國《民事訴訟法》的規定對此展開論述。

 公法領域內的調解（Mediation）與和解（Conciliation, Compromise）是兩個不同的概念。美國1996年頒行的《行政爭議法》同時列舉了這兩種替代性糾紛解決機制（§ 571. Defini-tions（3））。在大陸法系的法域，瑞士在2007年把「友好協商和調解」增加進《瑞士行政程序法》（Art. 33b,VwVG），德國2012年6月21日頒布了統一的《調解法》，該法也適用於行政訴訟程序。另外，《德國行政程序法》第55條和《行政法院法》第106條規定了和解制度。在德國法上，適用和解的前提是：（1）存在著事實或法律方面的不明確性；（2）這種不明確性不能消除或需要付出不成比例的代價才能消除；（3）雙方均需作出讓步；（4）行政機關有裁量權而且認定和解有利於消除不明確性。對於調解制度，根據德國《調解法》第1條的法律定義，調解是指「一種保密的、結構化的程序，在該程序中當事人可以在一個或多個調解員的幫助下自願和自負其責地力求友好協商解決糾紛」。調解人則指「獨立、公正，但沒有決定權的人員，由其來引導當事人進行調解程序。」學者總結認為，調解具有如下重要特徵：調解人本身不具有對糾紛處理的決定權；調解協議充分考慮各方追求的實質利益，而不局限於其提出的表面權利主張，且面向未來，不損害爭議各方的長久關係；遵循自願和保密原則，未經當事人同意，調解的相關信息不得外露。

由此，我們可以總結出德國行政訴訟和解與調解制度的聯繫和區別。首先，從主體的角度看，和解是當事人雙方在沒有第三方參與的情況下達成的。調解由中立的第三人來組織和主持，但其沒有決定權。其次，從適用的前提條件看，行政機關與相對人訂立和解合同的法定前提是存在著事實或法律方面的不明確性，為了消除該不明確性，實現法律的安定性，雙方可以相互讓步，放棄一部分主張，達成和解。而對調解的適用沒有這些前提條件。再次，從內容看，和解合同的核心是從法律角度來分配確定權利義務關係，而調解協議則更多從雙方追求的直接或隱含利益角度來解決糾紛，實現雙贏。最後，從效力的角度看，和解合同屬於公法合同，具有約束力，尤其是行政訴訟中的和解，具有執行力，可以申請法院強制執行；而調解協議沒有直接的法律約束力。

有學者指出，調解與和解的最大不同在於：和解是當事人對各自權利主張的讓步；而調解是把各自權利主張之後隱藏的利益都擺到檯面上，進行協商、達成利益平衡，這種利益上的總體平衡是調解的最突出特徵。和解很難使達成妥協的雙方認為自己獲得了最大的利益，正如Ludwig Erhard所說，很難使分到蛋糕的人認為自己得到的是最大的那塊。調解則不是簡單地分蛋糕，而是把蛋糕做大，做出多樣化的分配，使每個人得到與其利益最相符的、對其最合適的那塊蛋糕。與和解相較，這是調解的最主要的優勢。

正是由於行政訴訟調解具有的上述制度優勢，德國新頒布的《調解法》納入了行政訴訟調解。該法的頒布是為了貫徹歐盟《關於民商事案件中調解制度若干問題的指令（Richtlinie 2008/52/EG des Europaischen Parlaments und des Rates uber bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil-und Handelssachen vom 21. 5. 2008），但卻把各種形式的行政訴訟調解也都囊括進去，進行了統一立法。在此法頒布之前已有一半的州在行政法院積極試點調解程序。這些行政法院都設有專門的經過培訓的法庭調解員。專業的調解員保證了調解的質量，數據統計顯示，進入調解程序的行政訴訟案件有75-90％最終都通過友好協商的方式得到解決。新頒布的《調解法》也明確規定了調解員需要經過專業的培訓後才可以上崗（§ 5, Mediationsgesetz）。由於律師認為法官調解員對其職業構成了競爭，經過立法的博弈和妥協，法院的調解員將被改稱為「協調法官」（Guterichter），但其任務和職責以及使用的調解方法都不變。

在我國，2007年5月頒布的《行政複議法實施條例》在第40條和第50條分別規定了行政複議中的和解與調解制度，並限定了各自適用的條件。但是，對於兩者的區別，我們無法在現行法律規範中找到相關規定。基於《行政訴訟法》脫胎於《民事訴訟法》，尤其是行政訴訟法司法解釋規定「在行政訴訟中可以參照民事訴訟的相關規定」，所以，我們可以通過考察《民事訴訟法》關於調解與和解的規定來區別這兩種制度。《民事訴訟法》第9條規定了調解的基本原則，又專章（第八章，第85 -91條）規定了調解的具體制度，在第51條規定了和解制度。二者的區別與聯繫體現在：二者都發生在訴訟過程中，都是以當事人合意的方式解決糾紛，都能夠產生終結訴訟的後果。但二者也有明顯區別。首先，性質不同，調解是審判行為與當事人處分行為的結合；而和解僅為當事人行使處分權的行為。其次，人民法院是否參與不同，調解從啟動、過程到達成協議都有法院的參與，而和解則是當事人在沒有法院參與下自主達成的。最後，效力不同，調解協議具有等同於生效判決的效力，而且是結案方式之一；和解不屬於法院結案方式，通常以原告撤訴而終結訴訟。

以德國法以及我國《民事訴訟法》區分調解與和解的標準作為參照系，筆者認為，我國實踐中推行的協調和解包括了調解與和解，是二者的混合或融合，同時也摻雜了為完成維穩政治使命的一些工作機制。例如，司法文件規定，法律規定不明確或者法律規定與相關政策不統一的行政案件，可以適用協調和解，即為典型的德國法上的行政訴訟和解。而最高法院2010年發布的《關於進一步貫徹「調解優先、調判結合」工作原則的若干意見》中列舉的可以協調的行政裁決、行政確權、行政處罰、行政徵收、行政補償和行政合同案件，以及具體行政行為違法或者合法但不具有合理性的行政案件，則屬於調解的範圍。而最高法院關於撤訴的司法解釋規定可認定為「被告改變其所作的具體行政行為」之情形，然後原告申請撤訴的，實際上是當事人在沒有法院的參與下，互相妥協達成的和解。

綜上，調解與和解不論在我國《民事訴訟法》、《行政複議實施條例》中，還是域外的立法和實踐中，都是兩種不同的制度，有不同的適用條件，能發揮不同的功能。因此，筆者建議，在修改《行政訴訟法》時，應當借鑒國內外已經成熟的立法和實踐經驗，分別規定行政訴訟調解與和解制度，以改變目前協調和解的混雜狀況，同時使行政訴訟和民事訴訟能夠較好地銜接配套。囿於本文的篇幅和主題，以下只討論行政訴訟調解的具體制度建構問題。

（二）行政訴訟調解的原則

學者對此已有較深入的討論，也基本達成共識，認為主要包括合法原則、自願原則。筆者建議立法時增加保密原則，即「未經當事人同意，調解的相關信息不得透露給他人或行政機關」。保密原則應當確立為行政訴訟調解的基本原則，因為只有在保密原則的保障下，當事人才會對調解人產生信賴，毫無顧慮地說出自己的心裡話，才可能找到其權利主張背後隱藏的利益訴求，從而找到各方當事人所追求利益的共同點，並以此為基點，找到一個滿足各方利益的解決方案。另外，保密性也是當事人的重要程序利益。但保密原則在某些情形下會與公眾的知情權和監督權衝突，例如，行政機關在調解中交易、讓渡了公共利益，而公眾卻因為保密原則對此無從知曉、無法監督。所以，保密是一般原則，對行政訴訟調解涉及重大公共利益的，則應建立適當的信息披露制度，例如，在不公開調解過程和細節的前提下公布調解協議的基本內容和結果。

（三）調解的範圍

關於調解的範圍，學者和司法文件多從正面列舉可以適用行政訴訟調解的爭議類型，主要包括群體性糾紛案件、自由裁量案件、行政合同案件、直接或間接涉及民事糾紛的行政確認、行政裁決案件、不履行法定職責的案件等。但這種方式的缺點在於可能掛一漏萬，不能詳盡周延地包容所有可能情形。也有學者採取了否定列舉的方式。但排除方式同樣也存在遺漏某些應該被排除的事項之弊端。因此，筆者主張調解範圍的規定宜粗不宜細，或者借鑒《行政複議法實施條例》，只用一個裁量權標準來界定有限調解的範圍，或者不作具體規定。例如，可以規定，相對人起訴後，法院應該審查適用調解的適當性，並將調解的可能性、程序、模式等告知當事人，由當事人來選擇。這既符合調解的自願原則，也符合調解所具有的社會自我規制的特性。這樣，一方面可為調解制度的未來發展預留一個開放空間，另一方面可將審查權交給法院進行個案的判斷和處理。

（四）調解主持人和第三人

調解主持人最重要的特徵是不具有案件的決定權，以保證其中立性。即主持人只是居中為當事人的平等對話提供平台，創造調解環境，起中介、溝通作用，同時組織和控制調解進程。因此，調解的主持人應由非主審法官擔任。此外，由於調解對主持人的表達、溝通、協調、談判及專業能力的要求都很高，因此主持人需要受到專門的培訓並在工作中積累經驗。為此，可以借鑒德國的做法，在法院設具有法官身份的專職法庭調解員，其不判案而只負責調解工作。專職法庭調解員要受到特別的培訓，以提高調解的質量。同時，為了避免調解將交易成本外部化，即將交易成本轉嫁給第三人，侵害其合法權益，必須允許或通知有利害關係的第三人參加到調解中來，並將其權利主張及利益訴求充分考慮進調解協議中。

（五）調解的模式和程序

設計調解的模式和程序需要先思考兩個前提性問題：其一，行政訴訟的目的；其二，以服務為導向的法律救濟制度。關於第一點，因為行政訴訟重要目的之一是監督行政行為，所以法院的判決對於行政機關有導向作用，行政機關將以此來評價和預測自己行為的法律後果。因此，不宜像民事訴訟那樣一味追求調解或在法律中規定強制性的訴前調解。關於第二點，以服務為導向則要求應該在案件受理後首先進行審查，看是否適合用調解的方式來解決該糾紛，而且要把調解的可能性、程序等信息告知當事人。另外，在訴訟各階段都可以適用調解，即正式審理前的訴前調解、審理開始後的庭上調解、庭外調解等。應當貫徹複數窗口法院的思想（Multi-Door-Courthouse-Idea），為當事人提供解決糾紛的各種可能性。

（六）調解協議的效力

調解協議作為公法合同具有實體和程序上的雙重效力。從實體角度而言，其確定了當事人的權利義務、法律地位和利益訴求。從程序角度而言，調解協議具有終結訴訟的效力。這兩種效力會相互影響。如果調解協議內容違反了法律規定，侵害了第三人利益或規定了不具有實質關聯性的雙務義務等，則會被撤銷或自始無效。相應地，調解協議終結訴訟的程序效力也喪失，訴訟將重啟。另外，應當對調解協議設定合理的反悔期限，在此之前，當事人可隨時撤銷協議，以保障合意的自願性和真實性。

四、結語

綜上所述，從理論基礎和實踐需要的角度來看，都有必要在行政訴訟中引入調解制度，正如凱爾森所言：「只有這樣一種法律秩序，它並不滿足這一利益而犧牲另一利益，而是促成對立利益之間的妥協，以便使可能的衝突達到最小限度，才有希望比較持久地存在。只有這樣一種法律秩序才能在比較永久的基礎上為其主體保障社會和平。」但需要強調指出的是，我們不能迷信調解，調解不是萬能良藥，只能作為已久經考驗的訴訟裁判的一種補充方式，解決糾紛的另外一種方式和途徑。而且，「調解優先，調判結合」的政策也不適合在行政訴訟領域內推行，因為這樣會導致強制性調解，與調解的根本原則—自願原則背道而馳。因此，必須根據爭議的性質和實際情況區別對待，確定該行政爭議適合調解的才可以進行調解。