充滿挑戰與魅力的刑事審前程序實踐與法庭辯護技巧_刑事法論壇_中國刑事法律網

程雷老師：

同學們希望我能跟大家做一個交流。我當時是不太願意來，因為我覺得我沒有做到法律實踐的能力，來跟大家交流這樣一個關於法律實踐的問題，多少覺得有點為難，後來我想了想其實我可以從另外一個角度跟大家講一講。雖然我沒有從事過這個法律職業實踐，包括檢察官啊，或者像長律師這樣算是知名的刑事辯護律師了，但是我今天給大家講一個，意思我覺得我們這個活動，我覺得搞得非常非常的具有意義，因為它直接的提醒了我們法律教育的一個軟肋！

我們知道我們的法學教育走到今天，人們當然的發現，我們的學生，培養出來的學生到了實踐當中還要經過一個很長的時間才能夠具備那些實踐的能力。所以我們的法學教育到現在為止，我們對實踐的關注因為沒有充分的予以關注或者說我們沒有辦法關注。我們現在有了法律診所的教育，但是我們的法律診所實際上，我覺得到現在為止，它的作用並沒有完全發揮出來。一個是它參加的人的人數是有限的，再一個我們的老師可能並不具備培養法律實踐的能力。因為他自己首先要具備法律實踐能力。二一個他要懂得怎麼樣去培養學生的法律實踐能力，這個是比較難的。所以我說我們學術部今年搞得這個跟我們法律實踐有關的這個活動是非常非常好的，我覺得以後還要堅持下去，而且還要繼續走向深入。怎麼一個走向深入呢？就是我們自己要請人來講，請我們的眾多律師，我們的法官來講，而且我們還要給同學們提供一個實踐的機會，比如說，我們可以搞每次參加的人少一點，讓大家具體接觸一下案件，或者等等，或者是旁聽一個案件，我們再來討論討論等等還有好很種形式。這是一個好的開端吧。

我今天給大家講的這個題目是叫做充滿挑戰和魅力的刑事審前程序實踐，我想通過這個講解給大家介紹一下我們現在刑事程序在審前，它的實踐到底是一個什麼狀況。我想既然大家要投身於實踐，多少了解一下實踐的狀況對大家來說是一個必不可少的準備。既然大家都有興趣更多的關注我們的法律實踐，或是甚至是參與我們的法律實踐，那麼我們第一個要了解的就是現代實踐當中的審前程序它到底是怎樣的。我想簡要的分三個方面跟大家講一講，因為主持人告訴我要在半個小時內完成這個命題的作業。我們審前程序我不知道大家有沒有修或者學完刑事訴訟法，實際上就是我們刑事訴訟程序當中的偵查程序、起訴程序這兩個程序。凡是審案之前所有的活動我們把它總稱為審前程序，那麼這個審前程序呢，是我們刑事訴訟它自己區別於其他兩大訴訟，區別於民事訴訟、行政訴訟一個它自己的特有的一個階段，我們的民事案件也有它的審前程序但這個過程非常簡短，而我們的刑事案件大量的時間可以說大部分的時間都花在審前程序上。我們有一個漫長的而且是在我們刑事訴訟處理中發揮著舉足輕重作用的那樣一個階段我們叫它審前程序。你比如說我們大家看電視，儘管大家可能還沒有學，沒有修刑事訴訟法，但只要經常看電視就經常看到有警察呀，檢察官呀，他們所做的一般就是我們這個審前階段。那麼這個階段他有多關鍵，我想數字是最好的一個告訴大家答案的這樣一個過程，而且數字是大家了解我們刑事訴訟這樣一個實踐的關鍵性內容。所以我希望大家以後了解實踐的時候不要看法律條文上怎麼規定的，你要聽處於我們這個程序中的人一些說法，需要看那個數字，我希望大家最好養成一個用數字來說話的一個習慣。我們來看一看我們審前程序數字的時候，過去的十年，也就是從1996年到2006年這是一個從我們法律年限當中摘出來的階段，我們平均每年進入到審前程序的案件將近500萬件，也就是說500萬件案件是要進入我們的偵查程序當中去。那麼這個案件經過偵查這個過程分流之後，有很多案件是不構成案件，或者是沒法追究相關人刑事責任的，這時候就會篩選出來15%的案件，也就是說大概有將近100萬案件進入到我們的整個的起訴程序。也就是說我們每年可能要追究100萬案件大約100萬人這樣一個數量，也就是說要在起訴階段追究責任的人數。這些案件經過起訴階段以後有3%的案件沒有進入到審察階段，97%的案件進入到了審察程序。也就是說這個數字懸殊是非常大的，就是說大約有97萬案件97萬人進入到我們審判階段，那麼最後這97萬人他們的命運如何？現在經過我們過去十年的統計的這些數字，只有1%的人獲得到無罪判決，99%的人都會被判定有罪，從一開始500萬到後來100萬然後又減掉了3%最後減掉了1%,在這樣的數字刑事訴訟程序中，實際上決定一個人命運的現在在哪？說這個人他到底是有罪還是無罪，決定他命運的實際上就是在第一個階段，也就是我們的偵查階段。它會篩選85%的人會從這個程序中解救出來，那麼到了起訴階段也還可以，可以篩選出3%的人，到審判階段這個可以篩選的人就很少了，只有1%的人。這個數字告訴我們刑事程序的關鍵點是在審前程序，特別是在偵察程序，這是我們現在實踐的一個基本狀況，通過看我們的數字。再來看看誰在審前程序活動，剛才我提到過我們有警察，檢察官，還有我們的律師，在這個階段當中他們都在參與我們的審前程序，很遺憾的是我們的法官沒有參與我們的審前程序。這一點是我們中國，自己國家刑事訴訟不同與其他國家的一個重要領域，就是在沒有到審察程序之前這個時候，法官他是沒有條件，沒有權利，沒有法律規定要他進入到審前程序的，這是我們一個重要的特點。那麼我們有多少人參加到我們的審前程序中來，剛才我們提到一個500萬，100萬，這樣一個數字，那其實這是犯罪嫌疑人的一些基本人數，那麼我們還有參與這些實踐的檢察官，這些警察，和這些律師的人數。大概從今年和去年這個數字來看我們有200萬警察，這是一個大概的數字，我們有將進20萬的檢察官，我們還有將近15萬的律師，特別要注意在這15萬律師中像長律師和她們這樣的律師事務所這樣專門辦刑事案件的律師很少很少，因為只靠刑事案件是沒辦法生存的。因為刑事案件的收入不如民事案件那樣的誘人，或有那麼大的回報。實際上這15萬律師辦案件的辯護率官方公布數字是將近30%。大家要注意這裡面的30%實際上還存在著一個地區不平衡的特點，像北京，我們集中了可能15萬當中的2萬到3萬，大量律師集中到發達城市，或大都市，農村，縣城這樣相對發展比較落後的地區律師人數很少，而且這些律師當中只有很少一部分會從事刑事辯護的業務，大部是不願意辦刑事案件的，所以我覺得辯護率達到30%這個數字是令人懷疑的，我覺得會在20%左右。有一段時間我們有人做過統計，在一個地區進行調查，比這個辯護率還要低，也就是說在10個被告人當中只有那麼2、3個人有辯護律師，這是我們從數字中看出的我們的刑事訴訟在人員構成上還存在著漏洞或者說是問題。

那麼再來看一下在形式審前程序中這些相互主體間到底是什麼關係，他們是怎樣運作的？先看我們這些除去犯罪嫌疑人的公權之間就是我們的警察、檢察院他們是一個什麼關係。我們這個研究刑事訴訟法同行們就把公檢法三個機關的關係編了許多順口溜，有的還是非常形象的你比如說：小法院，大公安，可有可無檢察。再比如說:公檢法三個機關是：鐵路警察，各管一段，什麼意思呢？什麼叫鐵路警察各管一段？這個火車在河南境內，就歸河南的警察來管，一出了河南就屬於另外區域的鐵路警察來管，偵查階段就是屬於警察這個地盤，那麼到了起訴階段，它就屬於檢察官的前沿範圍，那麼審判階段就是法官的前沿範圍，相互之間互不干擾。而且在這三個機關它不是是平起平坐的關係。第一句順口溜小法院，大法官，可有可無檢察院，什麼意思？這三個機關裡面地位最高的是公安局，我不知道你們具體的各地是不是這樣，但往往有一個基本就規矩就是你們當地的公安局局長要比你們檢察院院長，法院院長地位高一點，這是我們中央內部文件。在任命職務的時候，在黨內的職務或者在當地的市或縣政務領導的職務，它本身就要比人民法院院長和檢察長高一點，雖然我們現在規定，我們的法院和檢察院是獨立於政府的與國務院平行的機關。法院和檢察院地位應當比公安機關要高，因為他是國務院批准的一個部門。我們的憲法和我們的實踐狀況是不一樣的，這也是我們要求聯繫實踐的一個重要特點。公安機關它的權力最大地位最高，而且他的程序都是決定一個人命運的最重要的程序。這個是我們目前一個重要的特點。

       第二點再來看一下犯罪嫌疑人以及他們的律師以及這些公權力機關包括公安機關、檢察院等到底是什麼關係。我們不得不遺憾的說，到目前為止，我們的犯罪嫌疑人仍然不是一個主體，而是一個客體。可能大家都學過法理學，人他應該是一個主體，什麼叫主體，主體就是有一定的權力，他應該能自由支配自己的行為。對他權利的限制要有一定的途徑。而我們的犯罪嫌疑人跟警察在偵查對峙的過程中，他是明顯處於下風，沒有多少的的權利。而且這些僅有的權利還被各種各樣的理由進行了限制，把他們概括為客體，我覺得一點都不過分。

再來看一下，十年間，我為什麼以過去的十年間，因為96年的時候刑法訴訟法有一次大的修改，所以研究法律的人總是喜歡用十年間這個話，就是以刑事訴訟法為界。現在讓我們看一看在過去十年間我們的刑事審查程序在實踐中還存在什麼問題。我想這些問題大家會在媒體報道過程中或者交流看資料過程中能夠感覺得到。有三個主要的問題我想是特別突出的，而且也是我們的學術界或實務界達成共識的這三個問題。第一個是刑訊逼供，第二個是超期羈押，第三個是律師辯護難。這三個問題不是我們學術界總結的，而是全國人大在對刑事訴訟法實行情況進行的審查中，他們發現的。我們覺得他們的總結是正確的。第一個刑訊逼供，實踐中還存在大量的刑訊逼供現象。就是通過暴力手段或者非暴力手段，各種精神壓力，迫使嫌疑人招供。我們的偵查模式還依然停留在以口供為主的模式上。辦案方式比較簡單，先抓人，問口供，然後通過口供再去獲得其他信息。這十年以來我們的刑訊逼供它的發展狀況，很多人的判斷是越來越少。對這種觀點，我認為還是要做一些認真的研究。隨著我國法治發展的狀況越來越好，人們的權利意識越來越高，確實原來意義上的刑訊逼供也就是赤裸裸的暴力是在不斷減少。但是各種變相的刑訊逼供層出不窮。以前是直接打啊凍啊烤啊曬啊，這種手段現在是比較少的。但是現在出現了新的手段，比如說最典型的長期不讓你睡覺。我們現在了解的案件最長的時間不讓犯罪嫌疑人睡覺19天。19天不讓你睡覺，然後對你進行審訊，然後問口供。大家可以想像，19天不讓他睡覺，你讓他說什麼他一定會說什麼。當然還有短點的時間，那個時間也不短，比如說12天，7天。沒有人從醫學或者人的身體角度來研究一下人多長時間不睡覺是可以承受的。反正我要是一天不睡覺我就是非常難受，基本是聽不懂，而且你讓我說什麼我就說什麼。還有一個是刑訊逼供的主體發生了變化，大家認為的就是警察刑訊逼供，現在刑訊逼供的人越來越高層。警察因為以前經常被指責刑訊逼供現在他已經沒有什麼反應了，但是我們以前以為不刑訊逼供的人現在我們發現他也在刑訊逼供，比如說檢察官。檢察官有一部分是自偵案件，這部分案件就是他負責的貪污腐敗案件，他自己偵查自己起訴，沒有人對他進行監督和制約。現在自偵案件能帶來大量的經濟效益，貪官有很多錢，這些錢他查獲以後就可以放在他們檢察院，作為他們自己的辦公經費。所以他們辦案的積極性非常高，抓一個貪官有時候上千萬，一下子落後的帽子就徹底摘掉了。所以在這些案件中，貪污腐敗案件出現刑訊逼供的幾率也正在增加。還有我們的紀委、紀檢委，這個更沒有法律約束，多長時間算是一個活兒啊，沒有明確規定，直到你交代整個問題為止，這些都是我們辯護刑事逼供有關事件遇到的狀況。第二就是超期羈押，中國的犯罪嫌疑人，只要你進入了偵查程序以後，百分之八十以上，甚至百分之九十以上被關在看守所里等待審判。現在我們法律所規定的正常的羈押的時限，在審判之前是七個月。但是，我們有很多的例外，比如說你不交代犯罪事實，不交代你的姓名、身份等等，可以直到查清你的真實身份時開始計算，再比如說，你有新的罪責，那麼你的羈押期限再重新計算。我們大家知道，很多嚴重的罪犯，他是有很多件案件在身的。今天我查一個，比如說我今天交代了一起盜竊，那麼好，七個月。可能這個人一下盜竊了二、三十起，這個羈押期限就要重複計算。我們人民大學教授曾經講過一句我覺得特別經典的話：誰能把中國的超期羈押問題解決掉，我們就給他頒一個諾貝爾和平獎。因為這個問題可能比世界上很多疑難問題更要複雜。西方國家對比起來是百分之二十的人被羈押，百分之八十的人被保釋；中國正好是相反，大部分人是被羈押的，這也是中國的一個難題，而且這個羈押總是在超期。第三律師辯論，我想等一下楊律師會給大家講，她有很多切身感受。我覺得辦理刑事案件很難辦，以前這個律師經常講我們會見犯罪嫌疑人很難，調查取證也很難，閱卷也很難等等，還有其他的，還有刑法的306條，可以追究律師的偽證罪。我們在97年左右有100多名律師以偽證罪的條款被追究了刑事責任。他為別人去辯護，然後檢察機關予以報復，然後就把這個律師抓起來了，說你作偽證或者你幫你的當事人作偽證了，辯護難也是我們的一個突出的問題。07年我們公布了一個新的《律師法》，這部法律被國內外的同行都給予了很高的希望，但是到今天為止，這部全國人大常委會通過的法律仍然是束之高閣的，因為這部法律當中的很多條文與我們的《刑事訴訟法》是有直接衝突的，當然這是原因之一，為什麼這部法律沒有被執行。我想最主要的原因是這部法律，它大幅度地擴充了律師的權利，與我們公安機關、偵查機關的辦案形成了直接的衝突，所以公安機關一般都拒絕執行這部新的法律。如果你去問為什麼不執行新的《律師法》啊？他說我們要執行我們的《刑事訴訟法》。因為你的《律師法》是管律師的，管不到我們警察。這是他們一個比較簡單的回答。無論如何一部法律，在今天我們這樣一個建設社會主義法治國家的狀況下，通過了以後到現在還沒有執行，我們開始實施的時間是08年6月1號，到現在已經一年多了。這對於我們立法者而言，對於我們執法者而言，對於我們法學教育的研究人員而言，都是一個巨大的諷刺。也沒有什麼人站出來去解決這個問題，這是我們現在三個最主要的問題。 

第二個方面我想跟大家談一下我們培養大學生法律實踐的能力，就是我們在，我是通過法律實踐（這個過程當中，我就在想，因為我們整個論壇的主題是法律實踐能力的提高，有哪些能力？其實這些能力大家想得不要特別複雜、或者很高深，法律源自於生活，所以一個最根本的道理就是你生活當中如果有能力，你肯定也具備法律能力，因為法律是沒有太多自己特有的能力。當然法律知識很重要，我們大家在法學院里學習四年法律知識很重要，但是我們要開始思考我們需要哪些能力。我在07年到08年的時候曾經做過一個西部年輕律師的培訓這樣一個項目。那個培訓很有意思，和正常渠道不一樣，它是通過網路進行培訓，請我們知名的刑事辯護律師，在電腦面前，對西部的律師進行那個培訓的主題就是他們進行法庭辯護能力的提高,特別是審前辯護能力的提高.我總結那些到現在為止應該說很有聲譽的律師,他們所提出來的能力,我看了很多,我覺得很多能力跟我們生活當中那些基本的能力是相關的,我列舉了幾點,希望能跟大家一起討論.第一個,最基本的能力:與人進行溝通的能力.與人進行溝通的能力,可能是我們作為人生活在社會上一個最基礎的能力,但這個能力運用到我們的申辯程序中或者是運用到我們的法律生活當中去,要注意這麼幾點.第一,怎樣把法言法語轉化成普通人能夠理解的語言.要知道,在申辯程序當中,跟你打交道的人,往往都是那些犯罪嫌疑人.如果是法律職業具體的人那還可以,如果是檢察官,跟他講一些法言法語他能懂;有些警察,恐怕你講了太多法言法語,他也不懂;特別是與我們犯罪嫌疑人,就是我們的當事人進行溝通的時候,你怎樣把法言法語解釋為最普通的語言,來告訴他,你有什麼樣的權利,現在的事實情況是怎樣的,這是第一.我們的法言法語,大家要學,但是不要學太多,特別是像我們走出法學院,走到社會上去,像我們身邊的朋友,家裡的親友之間,我們在聊天的時候,就要學會開始用非法言法語與他們進行交流,要把你學的專業,用一種它們能聽得懂的而且是特別有效的,簡短的語言告訴他們.這個每天都可以進行鍛煉,回家以後或者打電話跟朋友聊天或者是跟其他院的同學在溝通的時候,就可以有意識的去培養自己這種能力,這是一個最基本的能力.第二,怎樣贏得他人的信任.這個也很重要,你可以用自己紮實深厚的法律專業知識贏得他人的信任,你也可以用自己獨特的魅力,贏得他人的信任.比如說,在跟別人談話的時候,要注意尊重他,有一個目光的交流,這樣他容易信任你.如果他跟你談話的時候,你在弄手機,或是玩弄筆或是水,他會覺得你心不在焉或是精力不集中,他很難信任你.還有一個,你對法律的理解,一定要精通,要提前準備好專業知識,然後與人溝通的時候,不要停空,不要讓他覺得你對知識掌握不夠熟練,他會懷疑你的專業能力,這是我們怎樣贏得信任的一個方面.其實這個也可以通過日常性鍛煉,讓他感覺到在這段時間開始信任你,這是最基本的.還有一個,要學會耐心地傾聽,在審前程序裡面,你所接觸的人大部分都想說話,而不太想聽你說話,比如說犯罪嫌疑人,比如說我們的警察,他不願意聽你說,包括犯罪嫌疑人也好,或是警察也好,或是檢察官也好,你要盡量讓他們說話,你來聽,然後根據你聽到的東西,再結合法律專業知識,才能解決你面臨的問題.耐心傾聽,也是一個最基本的能力,這個你也可以鍛煉.比如說,朋友之間在聊天的時候,再多一點耐心,我說的這個耐心跟"左耳進右耳出"不同,他說什麼你要有回應,不能從頭到尾他一直在說,你一直坐在那裡,表面上非常耐心,一定要注意傾聽還要有一定的反饋.第二種能力,也很重要--談判能力.這個能力,我想,做檢察官也好做律師也好,都要用到.怎樣跟別人討價還價.其實我們大家每天都在買東西,怎樣有意識地去鍛煉一下自己跟別人討價還價的能力呢?能不能買東西買到一個好的價格.這方面可能有些女同學做得非常好,男同學可能稍微差一點,不願意討價還價,雖然我們有錢,我們不差錢,但是我覺得這個過程中也是鍛煉你能力的一個過程.第三,批判性思維能力.什麼是批判性思維呢?就是要多想一想跟自己已有想法不同的那些觀點,做律師,就要想一想檢察官他會怎麼想,做檢察官就要想一想律師他會怎麼想,要站在自己對手的角度想一想.這個非常難,因為讓你反對你自己是很難的,但是在我們思維過程中大家都應該嘗試著去想一想,想想對方會怎麼想,站在對方角度想一想,這樣就能夠做到知己知彼.當你對對方的觀點有一個預先的判斷之後,他突然提出他的想法之後,你會有充足的準備,這個是非常難的,因為我自己也經常去嘗試,我有一個想法之後,另外一個人卻有不同的觀點,讓我站在他的角度替他來考慮問題,這個很難.這個能力也可以鍛煉,因為我們生活當中兩個人難免會有不同的觀點,你要冷靜下來站在他的觀點去想一想,分析判斷之後,得出一個更合理的觀點.前三個能力是在日常生活當中都要有意識地鍛煉的。

最後一個,它是要經過法律學習才能掌握的.我們刑事程序裡面有一些獨特的理念,如果你要去從事申辯程序的實踐的話,一定要有一個基本的認識,比如說最重要的就是當存在疑問的時候,我們偏向哪一方,我們有一個基本的原則:存疑有利於被告.因為我們的被告人都是我們的犯罪嫌疑人,或者是一些犯罪的人,看起來讓人感到非常痛恨,但是,在有疑問的時候,案件產生疑問的話,要做出有利於他們的規定.為什麼,因為他們是弱者.這一個是基本理念.其實這些理念是緊密相連的,還有權力保障也有保護弱者的一種觀念.誰是強者誰是弱者,為什麼我們汽車和行人之間如果發生事故的話汽車要負全責無論行人有沒有責任.它體現的就是保護弱者這樣一種理念.我們的刑事程序里有字樣,犯罪嫌疑人或被告人人身自由往往受到限制,而且他面對的是擁有強大國家機器的國家追訴機關等等.最後我想強調一下的話題就是我們的魅力,講了半天,不是講困難就是講我們要鍛煉相應的法律職業能力,那麼它有什麼魅力呢?我來之前自己考慮了一天左右的時間,我講兩個方面吧.第一個就是生活當中有很多重要的事情要我們去做,但是,刑事程序的相關事項,它涉及到了我們的生命和自由這樣一些最基本的權力體系,我覺得沒有比從事那些能夠挽救人的生命或者是給一個人自由這樣的事情更有意義的了.所以我覺得,我們的刑事審前程序是有它獨特的魅力的.第二,我覺得還有一些相關方面的原因能讓我們感覺到刑事審前程序是有它獨特的魅力的.就是我們投身這樣的實踐之後,你會發現,自己會有很大的收穫.我們很多知名的律師到現在為止,已經非常知名,非常富有,但他仍堅持每年做很多的刑事案件,為什麼,因為他覺得,與從事民商事務的律師活動的精力對比,刑事案件當中獲得的技能或是經過鍛煉以後獲得的技能是最基本的.民商事務案件代理過程中,所需要的技能,或是需要的審案能力,在刑事案件的訴訟過程中都能遇到,但是,有一些能力,只在我們刑事案件中有,其他的案件中是不能夠具備的.這也是為什麼西方的許多國家,他們的民事方面的律師都要從刑事案件的辯護開始做起,經過幾年的鍛煉之後,他才能轉入到一些大的律師事務所裡面去做其他業務.因為在這個過程中,刑事案件牽扯的人很多,方方面面都有,有警察,有檢察官,有當事人,有當事人家屬,還有律師,你會跟很多不同的人在打交道,而且你面對的有一個非常強大的對手,如果你做律師的話.如果你做的事檢察官的話,你面對的犯罪嫌疑人也不是普通人,他們是世界上最聰明的人,因為只有最聰明的人才會去犯罪,我們一般人想犯罪,還沒有能力犯罪,想不到那些犯罪的主意,而且也沒有這個膽量,所以說跟這些人打交道,肯定能夠從他們身上學到一些東西,自己的能力也會得到相應的提高.所以說我覺得,我非常樂意鼓勵大家,我自己也非常願意投身到這個職業當中去,能夠提高我們自己的法律職業能力,我今天的發言就到這裡,謝謝大家！

主持人：

非常感謝程雷老師為我們講述充滿挑戰與魅力的審前程序實踐,下面我們邀請常錚律師為我們講述一下同樣充滿挑戰與魅力的法庭辯護技巧。

常錚：

大家晚上好,首先非常感謝人民大學法學院的邀請,讓我有這樣一個機會來和大家進行交流,我也非常高興今天在這裡碰到程老師，今天主辦方告訴我是程雷老師來講，我當時想完了，一聽程老師講得好我很擔心，但是我一看，程老師講的是刑事審判前程序，我講的是法庭辯護技巧，兩者還是有區別的，所以我又有了信心。

剛才程老師給大家介紹了程序審判前的實踐，並提出了在審判程序當中的一些技能、能力培養問題。

接下來講，偵查、審查起訴及審判這三個階段是我們整個刑事訴訟的基本階段。對於律師來講，一般我們接受委託主要就是針對這三個階段。基本上來講我們是三個階段一起接受委託的，也有個別案件是分階段進行的，偵查階段、審查起訴階段和審判階段，單獨行進委託。但大部分是三個階段一起來辦，因為這樣有利於整個刑事訴訟程序的貫穿，對案件的把握，整體的了解。

我們可能一般認為審判前程序不是非常重要，會有這種誤區，認為庭審才是律師發揮作用的最重要的階段。我想這可能和這樣一個原因有關：從實踐中來講，在偵查、審查和起訴階段，律師能做的工作都是非常有限的。特別是在偵查階段，律師還沒有被定位為辯護的身份，還只是一個提供法律幫助的律師，能夠提供的法律幫助也只是代為控訴、提供法律諮詢這方面的工作。而且加之實踐當中的法律規定不健全，律師會見也不斷地受阻。通常接到一個案子之後，很長時間都見不到人，隨著時間的推移，案子就進入下一個階段了。

舉個例子，十一之前，九月十七號我接了一個案子，這是一個尋釁滋事的案件，當時家屬來找到我的時候，說人是八月二十六號被抓的，抓了之後家人都不清楚他到底是犯了什麼樣的罪名，就大概知道可能是尋釁滋事那麼一點情況。當時案件還在偵查階段，（我）接受他們委託之後，家人就簽了委託書，委託書要求必須是直系親屬來簽字，直系親屬指的就是他的父親母親、同胞兄弟姐妹，或者夫或妻。但是他的父母都在外地不在北京，所以我們讓他傳真一個身份證複印件過來，可是他身份證正好丟了，正在辦理當中，就讓當地派出所開了個證明傳真過來。為節省時間，我拿著手續到派出所申請會見。法律上規定律師只要拿著證件就能去會見，其實司法實踐中不是這樣的，尤其是北京地區，很多派出所包括丰台、海淀派出所都需要去申請，需要提交手續，預審批了之後才能會見。我拿著證件去的時候，派出所告訴我說你這個手續中委託的家屬身份證明不行，字跡非常潦草看不清楚，又因為是複印件而非原件，章也看不清楚，說你得回去重新準備。這樣我就讓家屬把證明給我寄過來，這一寄就花了很多時間，馬上就到十一要放假了，於是就沒趕上十一放假之前的提交，就等到十一之後。十一之後上班的第一天我就去了派出所，到了之後一看這派出所休息，原因是奧運期間看守所的警察都出去安保了，都沒有休息，現在正值倒休，什麼時候上班也不清楚，讓我回去等，告訴我預審的聯繫電話，讓我打電話看什麼時候他們上班再來。後來我了解到他們十五號左右上班，於是前兩天我又過去了，過去之後再查這案子，他們告訴我說這案子已經到檢察院了，我說我這偵查階段人也沒見上，人就到檢察院了。這時間是因為我們工作不負責耽誤了呢，還是說是實踐當中司法機關把時間給耽誤了？

所以說在偵查階段律師做的工作可能是無形的，我說這個扯得有點遠，舉這麼個例子，只是想說明在偵查階段，尤其從律師角度，為什麼不太重視這個階段，或者當事人也不重視這個階段，有很多人覺得在這個階段請律師沒用。其實這就是因為在偵查階段律師的工作是無形的，可能家屬看不到你在做這個工作。所以跑幾趟派出所，他知道你跑，他可能不在乎你去沒去啊，我咋知道你去還是沒去啊，反正我就知道你沒見上人。所以這個工作是很無形的工作，而且律師介入的範圍比較小，能做的工作比較少，包括審查起訴階段同樣是這樣的。在審查起訴階段，因為新律師法實施之後，現在我們律師是可以去看卷了。看卷不止是訴訟文書和一些基礎性鑒定材料，包括一些卷宗材料，我們也是可以查看的。所以現在相對來說，在審查起訴階段能做的工作還是可以看得見的。只要你能把卷宗材料複印過來一部分，家屬就知道你是做了工作的。

這兩個階段因為律師工作的無形性和其介入受到的限制，所以在當事人心目中，包括在我們平常的司法實踐中，都認為這兩個階段，可能並不是很重要的階段，認為律師能夠發揮最大效應的階段，是在庭審階段，所以我們對庭審把握得比較多。其實也不然，這兩個階段雖然工作不是很能夠見成效，但是它為庭審階段奠定了一個基礎。為什麼我們一般喜歡從偵查階段就開始介入呢，就是因為這樣可以對案件有一個總體的把握，為最後的庭審階段打下一個良好的基礎。很多情況下，我們講的這些案件，從偵查到審查起訴到審判，有一些是不會進入到最終的審判階段的，律師在這種情況下是發揮著作用的，所以這個還是有一定的工作可以去做的。

既然今天我們講的側重在庭審辯護階段，其重要性在於庭審程序是公開透明的，在這個程序當中，控、辯、審三方都參與，被告人也參與到這個訴訟當中，包括有的被害人也參與，家屬可以來旁聽。所有人在這個公開的程序之下，律師的工作是所有人都看得到的工作，如果律師在法庭上表現得非常好非常精彩，辯護意見能夠得到當事人和家屬的認可，這種情況下，這個階段，律師的作用就顯得非常大，這也是律師發揮作用最好的一個階段。作為律師來講，很多人可能會把自己的工作著重放在庭審這一階段。

審判階段確實是律師發揮作用的最好的階段，律師在審判階段才能夠能充分展示自己的辯護技巧和法學知識，通過自己辯護觀點的展示，能夠影響審判和法官。最終律師的意見能否被採納，也是在公開的程序之下，得到一個充分的機會。這個時候，也是讓當事人認可自己的最好的時機。

對於庭審這個階段，我想今天主要從庭審的程序上，穿插一些我自己辦的案子，給大家介紹一下再庭審過程當中，我們實踐中是怎麼操作的。我也是從學生經歷過來的，在我讀研究生前，因為沒有接觸過實踐，感覺整個法庭刑事訴訟的程序是很完善的，律師發揮作用的空間很大，特別是在法庭之上，律師可以充分展示自己的技能，展示自己辯護的才華。其實真正做了律師之後，發現和我在學校學的及接觸的事情是完全不一樣的。律師能發揮作用的空間，尤其是在法庭上，並不是像大家想像的那麼充分，還是會受到不同程度的阻礙。我希望能通過今天的機會和大家交流一下，讓大家對實踐有一個更清楚的認識，包括大家今後參加工作，做了律師，或者做了檢察官、法官也好，可以有一個對實踐的認識和準備。

    庭審的程序大家學刑訴法都知道開庭的程序。開庭之前，審判長要核實被告人身份，對合議庭人員，包括訴訟參與人員作介紹，告知被告人他的一些權利，包括要不要求提供一些證據，要不要求證人出庭等，把這些權利與義務介紹了，把身份核實好，和合議庭人員商量好之後，案件就進入了法庭的調查階段。法庭調查階段一般是由公訴人先來宣讀起訴書，然後要詢問被告人對這個起訴書有沒有意見。之後就是發問同學們可能會想律師在庭審中最重要的是法庭的辯論，因為在辯論中，控訴雙方進行不同觀點的對抗，而且辯論的時間也比較長，可以充分把自己的觀點表達出來，可能很多同學會忽略了法庭發問和指證質證的環節。真正在法庭上，你發表辯護意見的時間並不是很長，法官會提醒你盡量節約時間，盡量簡明扼要地發表你的觀點。一般來說，辯護在第一輪公訴人和辯護人發表完意見之後就結束了，有的案件可能還會有第二輪，就是公訴人和辯護人的答辯，但一般來說案件在第一輪就結束了。在這麼短的時間內，你是不可能把你的意見全部表達清楚，有的時候如果辯論過於長的話，法官也會不願意聽，來打斷你。所以說發問和舉證質證這兩個環節就顯得非常重要，我們需要在這兩個環節中逐漸剖解自己的觀點，亮明自己的觀點，為法庭辯論階段做一個準備。特別是發問，發問在我們國家是一個獨立的訴訟環節，在英美國家，它是貫穿整個訴訟程序的始終。我們的發問主要是針對被告人，雖然我國法律上也規定了證人可以出庭作證，可以對證人進行發問，但是實踐當中很少有證人出庭作證。在我從06年開始做律師到現在所辦過的案子中，我申請過證人出庭，但基本上沒有證人出庭，所以說沒有發問的機會。但是我曾經打過一個模擬法庭的演示，那個時侯，我們專門涉及了一個證人出庭的環節，做的發問。對於被告人的發問一般來說是先由公訴人來進行發問，然後是辯護人。對於辯護人發問來講，基本上是一種明知故問。什麼叫明知故問呢，就是辯護人問你當事人的問題你是都有答案的。你不能給他設置一些你自己都沒有答案的問題，他對於你的問題回答的答案是要為你的辯護觀點作支撐的。比如說我在安徽省某一個縣的教育局局長受賄的案子時，他是兩個罪名，一個是個人受賄，一個是單位受賄。因為教育局是一個訴訟主體，我的被告人是教育局局長，他作為直接主管人員，要承擔相應的刑事責任。那麼在這個時侯我要證明他是無罪的，要證明他不構成單位受賄。因為作為第一被告的教育局的辯護人已經對整個案件從實體上、單位受賄的犯罪構成要件上進行了發問，提出了他的觀點。我則側重於我的當事人不是單位受賄的直接責任人員，那麼我就將落腳點定在直接責任人員或者主管人員上，來證明他在單位受賄或者是收取回扣這一行為上，他不是直接責任人員。那麼在這個時候我就問他，你在單位是一個什麼樣的職務；第二是問他你在這個職務上都負責那些職責，對於教育局收受回扣、發行圖書這些事情上你是不是負主要責任；單位有沒有對這些具體的工作進行分工。我提出這些問題都是想證明他不是主要責任人或者說是主管人員。大家已經看出來了它在這裡的作用，我已經知道它們的答案是什麼，而不能提你自己不知道答案的。包括我們申請證人出證的時候，要考慮到這個證人在法庭上會怎麼回答自己的問題，與其他回答對你不利的問題，那麼乾脆就不要申請他出席，否則我們會變得很被動。所以在你不知道答案的時候，你盡量不要去發問。還有就是注意發問時盡量不要用帶有誘導性的發問方式。我們在發問當中除了要藉助發問將我們的觀點拋出來之外，另外，我們發問的目的也是給我們的當事人一個充分把自己的事實陳述清楚，讓法官了解整個過程的機會。但是公訴人發問主要是問一些對指控犯罪事實有利的問題。還有在公訴人發問過程中被告人沒有回答清楚的問題，那麼作為辯護人你就應該在你的發問過程中將這些問題澄清。特別是與案情有重大聯繫的問題，一定要讓被告人在法庭上說清楚。有的時候公訴人發問完之後被告人想解釋，但公訴人要求被告人只需回答是或者不是，不要求他解釋。在這個時候，作為辯護人就應該換一種方式來發問，使當事人從另外一個角度把這個問題闡釋清楚。我在辦那個受賄的案件時，我的第三被告人的觀點還沒有說完，法官和公訴人就禁止他再說了。我們就通過發問來說剛才公訴人問你的問題你還沒有說清楚，你現在可不可以再闡明，以此來給他一個說話的機會，這也是我們發問的一個目的。可能你會在發問過程中發現有一些從你看案卷當中沒有發現的重大問題，此時可能就是一個臨場發揮的問題了。結合公訴人發問的情況，你自己要對這個問題有一個把握，你要大概知道你這個問題問出去之後你當事人會怎樣回答。如果你對你的當事人回答的問題沒有把握，你覺得他回答的問題有可能會對這個案件不利，那麼這種情況下，你就不要再發問了。在將來指證質證，或者法庭辯論的時候，再把這個問題解釋清楚就可以了。發問結束之後，審判長可能會問有沒有補充發問，如果沒有，就進入法庭調查。

     法庭調查主要是舉證質證，我接觸的一些檢察官、法官認為有的律師不具備舉證質證的能力，很少有律師能夠對證據進行質證。其實質證是很重要的一個環節，因為有些辯護觀點可能是在辯論當中是沒法闡釋的更清楚的，沒有辦法做一個非常細緻的闡釋。那麼在質證過程中你就可以把你的一些觀點拋出來，質證給你提供了這樣的一個機會。質證過程一般來說是看公訴人的舉證，他們一般是一組一組地舉證，也有的是單個證據舉證。一組一組的話你就可以進行綜合質證，單個的話也可進行單個質證。有些單個證據例如戶籍證明、身份證明並不能證明什麼，我的一個檢察官朋友跟我講，有一個辯護人曾提出這個證據與本案沒有關聯，不能證明某罪名，公訴人就講我這個證據是為了和其他證據相映證的，是作為其他證據的佐證。因此我們可以等這一組證據舉完之後，再進行質證。一般來說，都是針對證據的客觀性、關聯性、合法性上來進行質證的。一般來說，大部分證據的真實性（客觀性）、合法性都是具備的，更多的時候是在關聯上進行質證，提出質證意見。關於合法性，取得的證據是否合法，證據的來源是否合法，證據的搜集人員的身份是否合法，證據的形式包括還是我們在辦理受賄案子的過程中，就發現有一份證據是在5分鐘之內就做了4頁紙，而且是打字上去的，而且是在夜裡兩點到兩點五分的事情。這種做了4頁紙的密密麻麻的字的證據，我們就會對在這麼短的時間內能否打這麼多的字，有所懷疑，它是否真實，是不是當事人的真實的表示，這就是可以做的質疑。那麼，對於它的觀點證據上，其實很多時候，主要是這個證據能否證明犯罪事實，公訴人所舉的證據和案件事實有沒有關聯。

很多時候，我們一般來說，人都會從關聯之上作一個突破，去對證據進行質證分析。在分析的同時，我們就可以提出自己的辯護觀點。像我在辦受賄的案子過程中，對於案件的關聯性，我給大家舉個例子吧，當時就是他生前兩個罪，一個是剛剛說的，一個是受賄。我們就說他的受賄吧，他作為教育局局長，他受賄，當時提出來，有一大塊是他作為教育局局長，和當地的一個公司的項目經理之間的一些利益上的經濟的往來。這個公司的經理就提出在教育局的建設工程上對他進行關照，先後十次送給這個局長錢，一共涉及七萬多—7.7萬元。當時，公訴人就舉了一組證據，這組證據都是包括證人證言，還有因為是做工程，比如一個小學，蓋一個宿舍樓，有教學樓的協議，補充的協議，還有出示的施工合同，還有出示建設這個小學的財務資料。對這些證據，當時我對證據的觀點提出了異議。當時我大概講了三點。第一點是這個公司的經理在教育系統確實承擔了很多工程。但是，我的被告人對於工程並不具有決策權，因為當時的工程的要求由具體的人員負責。這是其一。第二點，對於工程合同，它並不是小學自願和建設工程公司簽的，是因為我的被告人的教育局局長的身份起到一個壓制的作用，因為公司的老總給他行賄了，所以他讓這個學校和公司簽合同。所以，當時我提出來，合同就是雙方簽的一個真實的民事意向，並不存在不真實性，並不存在公司老總給我的當事人行賄的責任，沒有什麼委託事項。第三，就是說，當時我提出的他的一個很重要的證人，這個證人姓王，他是一個具體工程的負責人，他本身也受到了處罰，他所提供的證言不排除推卸責任的可能性的存在。從這三點上，對公訴人舉的證據進行質證。這個質證，我想，就是把我們的辯護觀點拋出去了。拋出去，就是說，首先，作為社會來講，不存在具體的事項，第二，證人證言，它的真實性和可採信性是不是可以採信，認定，作為審案的依據，是不是可以把它作為一個依據。這個時候，其實已經把辯護的觀點在質證中，已經有所體現了。

我舉這麼一個例子，就是想和大家說明一下質證的重要性吧。質證，並不是像我們大家想的那樣，可說可不說。特別是在關鍵性的案件中，質證就顯得特別重要。還是那句話，在辯護的時候，你不可能闡述的那麼詳細。還有，就是在剛才我們講的關聯性，其合法性上也是。比如，這個證人證言，在案件的過程中，發現有多次不同的證言作證，本身的證據的說法就不一致，有反覆的現象，這個時候，證據本身就相互矛盾，到底是以哪個為準，證言的真實性是存在一定問題的。在質證方面，我就給大家提這麼兩點。質證方面，大家還是要注意一點的，就是在質證的過程當中，我們盡量，就是說，有的證據如果沒有質的話，或者為了節省質證的時間，就有的時候，法官也會提出來不要太重複沒有意義的話，不要說的太多。這時候，你可以跟法官講，因為公訴人的舉證，比如他一個一個舉的時候，他舉的一個證據，你聽著沒法質證，你對這個證據沒什麼異議可以提，但是，你可以提出來說，我等公訴人把證據都舉完，再作一個綜合性的質證。這種情況是可以的，這個也 算是在實際中的一個技巧吧。這就是質證方面的問題。

    那麼，最後就是法庭辯論了。舉證，質證之後，就是法庭辯論。法庭辯論，確實是一個比較關鍵的地方。法庭辯論，一般是公訴人發表公訴意見，其一般比較簡單，事實清楚，證據充分，能告訴法庭根據什麼條例構成什麼罪。作為辯護人來講，辯護意見不宜發表的過長。一般來說，我們都會事先寫好辯護意見。但是，事先寫好的辯護意見，在法庭上，也會有臨時變化的情況，那麼，就要根據在法庭上的舉證質證的情況，進行適時適當的調整。同時，在表明觀點的時候，一定要簡潔，就是一二三，要有條理。最好不要是照著寫好的稿子去念，因為如果念的話，一是比較長，二是語速上是平緩的，沒有慷慨激昂的情況下，會把人念著的，法官都不在聽，實際上各干各的事。所以，你在發表辯護意見時，眼睛要時時盯著法官和旁聽的人員眼神要不斷地與人交流，這樣法官會很認真地聽你的意見。如果說，你自己低著頭在看自己的稿子念，辯護意見恐怕就沒人會聽，每人聽得進去。特別是，當法官看著快睡著或者有點分神的時候，你可以停頓下來或是把聲調提高一點，這樣引起法官的注意，他就會聽你繼續說下去。這是一個技巧。關於法庭辯論的內容，我覺得大家可能是一方面在我們學習的基礎上，我們要增加在庭審中出現的重要的問題，一般來說，我們可能更多的作一些是非方面的辯護，是不是包括犯罪的問題，對於程序上的問題，可能我們會很少涉及。但是，我今天為什麼為大家舉受賄的案件呢，因為我們的這個辯護是從程序方面進行辯護，因為我們當時提出來程序上存在刑訊逼供這個問題，像這種問題我們在法庭上怎麼提出來？我覺得這種問題還是不應該直接在法庭辯護中提出來，因為你法庭辯論一般是針對公訴人的發表的公訴意見提出的你辯護方面的意見，而一般公訴人不會在公訴意見中提到程序上的問題，所以可能更多是在發問階段還有舉證階段尤其是在舉證階段，對於他出示的你認為可能是通過刑訊逼供方式獲取的證據，那麼要從程序上把自己的辯護觀點揉到舉證的過程當中。當時我們在受理這起受賄案件時，就提到程序上的問題。我們提出的程序上的問題是：一個是關於監視居住的程序違法，再一個就是刑訊逼供問題。關於監視居住違法這個問題，當時因為我們從材料中了解到我的當事人是被直接帶走了，沒有依據法律的程序，這直接違反了監視居住。監視居住一般來說要在固定的住所，在辦案機關所在視線內的合法住所或是公安機關指定的符合條件的居所。但是我的當事人當時並沒有在這兩個地方進行監視居住，而是被帶到了異地進行關押，而且監視居住一般應由公安機關來實行，而這個監視居住也沒有公安機關參與。所以我們當時就提出來這兩個環節，在後來的法庭辯護中也對這程序上的問題有所提及。但對這個問題只能簡單提及，因為如果對這問題涉及時間太長，會影響辯論的時間，不利於接下來觀點的闡述，再說法官前面聽太多了，對後面的觀點可能就不太認真了解，所以最重要的觀點要放到前面來講。這是法庭辯論的一點。

      再有一點就是在法庭辯論當中我們律師應該適當地展示一下我們的法學功底，但這些法學理論不宜過多。對於一些法學理論上的問題在法庭辯護中可以適當提到，但不宜太多。因為來旁聽的人沒有這方面的專業知識，可能聽不太懂，再一個就是法官和公訴人是搞司法實踐的，也不願意過多聽這方面的理論知識，但是你適當的時候還是要發表一下這方面的理論，來展示一下自己的法學功底，但不宜過多。

      再一個就是在法庭辯論中要針對公訴人提出的觀點迅速做出反應，特別是進行兩輪辯論的時候。其實第一輪辯論還是比較容易的，因為公訴人談談他的公訴意見，辯護人談談你的辯護意見，而且辯護意見一般是事先準備好的，再稍加一些臨場發揮。但是如果有第二輪的時候，公訴人會對你的辯護意見進行反駁，他會進行答辯，指出辯護人提到的哪些觀點他是要提出異議。那麼，這個時候你就要聽清公訴人的這些反駁的觀點，你要針對公訴人提出的這些觀點，運用你的臨場反應，迅速地對公訴人的這些觀點進行總結，提出自己的辯護意見。一般來說，在法庭辯護中，我們可能還需要比較縝密的邏輯思維能力，因為法庭辯論很多時候不是固定化的程式，你準備的東西肯定是要結合當時的場景，包括一些臨時突發的情形。這時你就要把這些問題進行加工並打磨，這就需要比較強的邏輯思維方式。還有就是要有較強的語言文字的表達能力，還有就是剛才程老師也講到，我們需要法言法語，但這些法言法語必須是其他人聽得懂的。你不能用一堆法言法語，當事人也不理解你是什麼意思，特別是在發問的時候，你一定要注意通俗易懂，不要太法言法語。

最後一點就是我們在我們觀點的表達上要適度，不宜說得過激，法庭辯論不是吵架，我們和公訴人之間最好不要有人身攻擊性的語言。我們看過這樣一些案件，就是公訴人急了，說了一些過激的話，這時候我們作為辯護人還是要堅持我們的職業道德，不可把辯論變成人身攻擊。

這就是我簡單地和大家介紹了一些法庭辯護的技巧，包括發問，舉證，法庭辯論三方面，可能還有不太周到的地方，待會兒如果有互相交流的環節，大家可以再交流。這裡我還有一個問題拋給大家，法庭辯論是一個有效辯護的過程，法庭辯護呢會有一個結果，那麼辯論的結果能不能被法院所採納，我們律師參與的整個庭審過程，那麼我們律師應該注重結果還是整個法庭辯護的過程。這個問題請大家思考一下。這個問題其實我們律師事務所前兩天在內蒙古辦了一個案子，當時請了知名律師去演講，當然他們也提出了不同觀點，有人認為有效辯護是一個過程，律師可以享受這過程，可能大部分的判決書上都是律師的意見不予採納，可也有人認為注重的是結果，其實我們所做的工作就是為了一個適當有效的結果。

這裡還要補充一點，就是有些案件我們做的是無罪辯護，有些是罪輕辯護，對於罪輕辯護這類案件，我們在發問的時候可能針對事實沒有太大意義，這時候我們主要是對情節上，對有利於被告人的事件上做重點，比如認罪態度發麵進行發問。這類罪輕辯護是比較多的。

    這些都是我的一些辦案體會，和大家做了一個簡單交流，大家有什麼問題可以提出來和我交流。

主持人：讓我們再一次用熱烈的掌聲感謝兩位嘉賓！同時也感謝今天前來參加講座的各位同學們