構建中國的法律職業共同體有哪些現實困境？

《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》是司法體制改革的基礎性內容之一。中國法律職業共同體的構建存在一些思想上、制度上的壁壘與隔閡，分別表現為有關制度背景、制度初衷、律師和司法官的激勵評價機制以及法學專家同司法官的相互關係、對於職業共同體構建的作用等方面。

文 | 曹志瑜

來源 | 曹志瑜的法律博客

關鍵詞：司法體制改革 法律職業共同體 律師 司法官 法學專家

黨的十八屆四中全會提出，「建立從符合條件的律師、法學專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度，健全從政法專業畢業生中招錄人才的規範便捷機制，完善職業保障體系」。作為司法體制改革持續推進的重大舉措，2016年6月15日，經中央全面深化改革領導小組審議，中共中央辦公廳正式印發《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》（以下簡稱《辦法》），可謂一石激起千層浪，眾說紛紜。

筆者的一個基本判斷是，截至目前，《辦法》同國家統一司法考試製度、司法人員分類管理制度（員額制）一道共同構成司法體制改革的三大基礎性內容，標誌著司法體制改革從行為層面到價值觀層面的轉變與從關注單一、孤立的職業到重視職業間的有機聯繫的轉變，是改革自身深化、鋪開的成果。

法律職業共同體是以法官、檢察官、律師、法學專家為核心的法律職業人員所組成的特殊社會群體，其核心特徵是具有法治的同質性與共同的法律職業道德，且應當成為精神上高度統一的信仰共同體。眾所周知，從律師和法學專家中選拔立法工作者、法官、檢察官，促成、暢通法律職業間的互換，是世界法治發達國家的通例；易言之，法律職業內部的角色分工可以從容互換，社會其他職群替代不能。囿於立法、司法之間的功能定位差異及筆者研究旨趣，本文將主要討論從律師和法學專家中選拔法官、檢察官的若干問題。

應當看到，系統完整的、功能完善的法律職業共同體，是所有法治發達國家的共識性的、標識性的表徵，也是以法治國家為政治訴求的執政黨都會遵循的政治理念和政治目標，更是意味著治國理政崇尚一種法治、理性、平和的方式。同時，從橫向的國際比較來看，只有具備了相應的能夠內化於心、外化於行的配套政策、措施，法律職業共同體的形成與運行方得可能。

然而，就中國目前的國情而言，欲達致法律職業共同體的良善狀態，仍有不少思想上、制度上的壁壘與隔閡，特別是法律界內部不同職業之間缺少尊重、理解和信任，分歧、衝突比較嚴重，即使擁有相同的專業背景也無法感受到職業共同體的身份認同。法律職業群體表現出現實的分崩離析的狀態，大致形成了相互「對壘」的兩極：一極是「政法共同體」（儘管其內部也有門派之見），一極是「律師共同體」——意即一方是手握國家司法大權、以貫徹黨的意志、服務中心工作為己任的公職人員，另一方則是體制之外的「為當事人服務」的民間法律職業群體。這些因素都極有可能導致制度效應低下。

首先，考察有關制度的背景亦即宏觀社會環境。一般來說，運行良善的法律職業共同體只能在民主法治盛行的權利型社會中生存、發展，始終追求的是一種平等、自由、開放、包容的主體意識。而中國當前處於並將長期處於社會轉型期，人治模式、官僚本位、權力思維與法律職業共同體是格格不入的，以至於兩者長期相互留存的某種間離感。申言之，這些客觀的阻滯因素會反映在兩個層面的要求上：一是制度設計的技術性及其前瞻性，二是制度執行的剛性及其保障性。總之，要讓制度不流於形式，必須滿足這兩個要件。

其次，審視制度的初衷。我們知道，簡單依靠制度的疊加，不會必然引發制度正效應的增長，反而可能因為增加制度成本而事半功倍甚或適得其反。顯然，《辦法》出台的制度基礎在於法學專家（高校教師）、（知名）律師與司法官（法官、檢察官）的這三種法律職業之間的差異性和互補性，且差異性是互補性的前提和基礎。繼言之，此處的差異性在中國當前的宏觀社會環境（尤其是體制內環境）中是一種質的差異性，也就回答了以下兩個問題：一是為什麼中國的法律職業之間的轉換、交流是必要的、可能的；二是為什麼諸如法律職業轉換、交流此類在法治發達國家司空見慣的個體性事件，在中國卻以中央級、戰略性的黨的政策來推動，換言之，我們的確正在用自己特有的方式建構法律職業共同體。

縱觀世界兩大法系，在法律職業共同體的建構路徑上，雖各具特色卻有著共同的特質：即法律職業者（含律師、司法官等）職前履歷的系統性和統一性，以及於此基礎上形成的共同的職業思維、職業價值觀與職業行為方式。然就中國全國範圍內的司法官的職前履歷而言，其源流和樣態依舊是五花八門、參差不齊，缺乏嚴格、規範、一體化的職前培訓制度；特別是在法律職業資格考試式微的前些年，經由「內部司考」消化的司法官與軍轉幹部、黨政幹部轉化而成的司法官，都使得司法官群體的整體素質相較法律職業共同體的要求差距不小。在不為樂觀的中國司法官群體現狀下，以法律職業群體精英化的目標來講，使優秀律師願意成為司法官與讓優秀司法官不願意出走，本質上應該是同一命題——前者寥寥而後者接踵而至，其根本原因還是在於經濟政治待遇與職業尊榮、職業成就感。

反觀中國律師，自上世紀90年代律師業被從體制內推向競爭性市場以來，律師就「倒逼」成為體制外的自食其力的自由職業者和法律服務工作者（少數律師因為歷史原因仍有國家幹部身份）。加之司法人員分類制度改革方始，繼而，形成鮮明反差的是，從來沒有辦過案的法官、檢察官（甚至院長、檢察長）實則大有人在（兩院現有的科層結構體系中，政工部門、辦公室不是業務部門卻跟領導親近而多出幹部）。頗為弔詭的是，我們絕不能想像，有哪一位知名律師沒有經受過千百起案件的千錘百鍊？我們也絕難想像，有哪一位掌握著權力資源和政治資源的院長、檢察長們會選擇出走？可以預見的是，長此以往，律師群體的職業素養會逐步超越司法官群體，或者已然超越；律師豐富的從業經歷可以彌補不少司法官出校門到審判台、公訴席的人生閱歷和知識沉澱的匱乏。

在職業定位上，司法官同律師的差異性表現在：兩者雖然都致力於法治的公平正義，但前者側重於國家秩序而後者偏重於公民（當事人）權利。在中國語境下，由於權利之於權力的天然性弱勢，在訴訟格局中，一般而言，律師對具體案件的分析、研究以及拿捏的程度、全面性，會超過、至少不遜色於司法官，尤其是一些慧眼獨具、匠心獨造的「大」律師。與之相應的是，2015年8月20日至21日，在被稱為「新中國建立以來最高規格」的全國律師工作會議上，中央政法委書記孟建柱指出：「實事求是地說，構建兩者（筆者註：指律師和政法機關）之間新型關係的主動權在政法機關。」這也是從優秀律師中公開選拔司法官的最大初衷，將有助於改造司法官群體，有助於拓展司法官的職業視野，克服體制內固有的職業瓶頸和職業倦怠，增強司法產品的社會服務的功能和質量，一定程度上矯正法律適用上的工具主義和實用主義，共同形成法治建設的合力。只有凝聚合力，司法才能高效、權威。

再次，考察律師和司法官的激勵機制與評價機制。一名優秀律師，其成功的衡量尺度絕不僅僅是高昂可觀的代理費，而是特定當事人以至不特定社會公眾的信賴，其盛名之下必定是一起起里程碑式的經典案例，隨之而來的才是隆重的職業聲譽和豐厚的經濟報酬——金錢只是職業成功的副產品而非唯一。以此觀之，中國現今司法體制下的所謂優秀司法官，主要還是以官僚體系中的職級為標準，現實操作中並沒有與法律職業能力直接掛鉤，甚或法律職業能力被模糊性、彈性較大的政治素質所遮蔽。

在法治發達國家，無論是法官、檢察官還是律師，其成功的衡量尺度必定是公信度高、辨識度高且社會評價度高的職業聲望和職業尊榮，以至於大法官在普羅大眾心中是一種近乎於神一般的形象和地位。而在中國老百姓的通常認識里，法官、檢察官不過是未見得有多特殊的一類官僚，僅此而已。事實上，法律職業能力強的司法官，往往成為不了院長、檢察長，自然不會被人們熟知。因為，在中國辦事和訴訟的邏輯要素往往是權力、人情和潛規則，並非法律、法治。由此，司法官群體中的「長袖善舞」者，未必是法律職業能力強者，亦未必對法律職業共同體構建抱有多大的熱忱和興趣。此種境遇，便是中國法律職業共同體構建的悖論。

最後，檢視法學專家同司法官的相互關係及其對於職業共同體構建的作用。司法是一門實踐性和適用性極強的事業，而多數法學專家專註於理論研究，鑒於此，從法學專家中公開選拔司法官，主要是為了彌補司法官群體的智識力量和理論深度的虧缺。當然，不止於此，法學專家參與到司法官群體，還有助於緩步提升司法官整體的人文素養和謙抑氣質，改善機關氛圍。概言之，《辦法》特彆強調要「善於理論聯繫實際……有突出研究能力和優秀研究成果，具有法律實務工作經驗的優先」，著重凸顯的是理論與實際的有效銜接及其相互補強性。總體上看，法學專家的職業定位和職業視野相對於司法官、律師來說是最中立、客觀、全面的，特別是能夠超越部門思維與部門利益的束縛，因此最趨近於法治的真實狀態，也最能夠尋求特定法治狀態的問題本質。這便是成其為學者的社會使命所在，亦為民主法治建設進程賦予法學專家們的不可推卸的光榮任務。

法律人的精神家園

法律博客

falvboke

www.fyfz.cn

 溝通協調請備註法律博客+職業

 加法博君個人微信

       zbzyj2108