張志銘：中國法官職業化改革的立場和策略

05-28

　　摘要:法官職業化是中國司法改革和發展的重大主題之一, 處理這樣一個宏大而複雜的問題,需要在理想和現狀、目標和方法方面進行艱難的立場選擇和策略安排。本文選自作者近年來發表的相關文章 ,以探討法律職業在法治社會中的合理定位開篇, 以《法官法》與法官的職業化進程收尾 ,其中論及中國法官職業化改造過程中的一系列備受關注的問題。

　　在現代國家和社會生活中，當法治戰勝人治、從而確立規則的主導地位後，「人」的因素依然備受重視。「徒法不足以自行」，這一表述在脫開原有語境的意義上獲得重新闡釋。法律的創製、實施和發展離不開人的能動作用，只不過此處的「人」，已不是凌駕於法律之上的人，而是遵行法律的人。而在遵行法律的芸芸眾生中，又特彆強調法律家或以法律為業者的作用。法律職業包括法官、檢察官、執業律師、法律教師等。作為法律家的法律職業者，是法律制度的載體，是媒合法律制度和社會生活之間距離、實現法律對社會生活關係的有效調整的中介。因此，如果說法治就是法律的統治，那麼所謂的法律統治，又可以恰當地被歸結為作為法律家的法律職業者的統治。在一個奉行法治的社會中，法律職業具有崇高的地位，其作用得以充分發揮。

　　法治理論上這種存在於規則和「法律人」之間的辨證關係，在我國的法制改革和法治進程中已演化為生動的實踐。回顧近十多年來的改革包括司法改革的歷程，可以明顯感到人們在視線上的一種聚合，這就是在強調程序規則和組織制度的完善的同時，越來越重視法律職業的造就。諸如在法律教育、法律培訓、職業道德教育、統一司法考試、律師行業管理、審判長以及主控檢察官的選任、法院院長和檢察院檢察長選任條件等方面的種種作為，以及諸如「法官精英化」（似乎還可以擴大為「法律職業者精英化）這樣一類的提法，無不體現以「法律人」為直接指向的改革視角。而且，我們還可以發現，其他許多涉及制度設計和完善的改革，尤其是各種關於法制改革和司法改革的談論，都是以一個理想的法律職業的存在為前提。例如，我們說法治應該是法律家的統治，律師應該成為法制改革的「旗手」，法官應該是「法律帝國」的君侯，法官應該有更高的薪給、享有各種身份獨立的保障等，都是以法律從業者已經成為一個專門職業的群體為前提的。

　　既然一個理想的法律職業是法制改革的目標和法治實現的前提，既然在我們對許多問題的討論中都是以「職業」為限定，如職業理念、職業技能、職業管理、職業倫理等，那麼就有必要正面回答一個問題，即，什麼是法治社會所需要的理想的法律職業？或者說，在一個法治社會中，法律職業只有具備什麼樣的品質才能承載起實施法治的重任？

　　從法治發達社會的實踐看，法律職業是一種具有特殊品質的專門職業（profession），在社會分工體系中，它與醫生、工程師、會計等職業相似而不同於商人、護士、社會活動者、士兵和警察等。具體說來，一個理想的法律職業應該具備以下四種有機聯繫的品質：

　　掌握專門的法律知識和技能。法律職業與其他專門職業一樣，都是以專門的知識和技能作為自己的力量源泉的群體。「知識就是力量」，這句話最適合於像法律職業這樣的專門職業，也最應該為專門職業的從事者所信奉。由於擁有專門的知識和技能，就使得專門職業者能夠做普通人無法勝任而又必須面對的事。例如，工程師能夠為人們設計建造安全的大橋、耐久的建築和舒適的房屋，醫生能夠為患病者作出診斷治療、為健康者提供防病指導。同樣，法律職業如律師則能夠為人們妥善地安排法律事務，幫助人們行使和保護權利，使之免遭侵犯。儘管法律職業由於掌握的是法律領域的專門知識和技能而有別於其他專門職業，但是，這種知識和技能的專門性，都使它們有別於其他普通職業。而且，法律職業所需要的專門知識和技能的獲得，也是長期學習和訓練的結果。誠如英國法官科克所言：「法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的學習和實踐。」隨著社會生活趨於複雜多樣，對從事法律職業所需要的學習和訓練的要求，也越來越高。

　　致力於社會福祉。法律職業與其他專門職業一樣，必須在自己的旗幟上寫上為社會服務的大字。儘管專門職業者所掌握的專門知識和技能是他們取之不盡的力量源泉，但是這種潛在的力量要轉變為現實，取決於社會對他們的信任，而社會信任的基礎，則是他們願意運用自己的專門知識和技能為實現社會幸福服務。法律職業者不應該是唯名利是從的市儈，而應該是社會正義的追求者、社會制度的「工程師」。法律職業應該是一個對社會、對人生負責、盡職的群體。為社會服務，應該成為法律職業的核心理念，成為法律職業最根本的價值追求。在法律職業的精神境界中，應該特彆強調的是利他主義的倫理性。在現代法治社會中，法律職業甚至被作為制衡庸俗的商業文明和喧囂的平民政治的「法律貴族」或「學識貴族」，並因此而由國家彰顯其地位。

　　實行自我管理。法律職業與其他專門職業一樣，是一個自主、自律的職業群體。在現代社會，大凡專門職業，都會實行程度不同的自我管理，並擁有各種重要的自主、自律手段。諸如確定職業准入的條件、制定職業倫理規則、規定收費標準、進行紀律懲戒等，都應該在不同程度上屬於法律等專門職業自主決定的範圍。法律等專門職業的自我管理，首先是社會分工的的結果，是專業特性的要求。由於法律等專門職業需要專門的知識和技能，普通人根本無法就專業領域內的事項作出合理的判斷。對於專業領域的事項，只有通過專業內部的同行評議，通過專業從事者的自主判斷，才能保證有適當的安排和處理。其次，法律等專門職業的自我管理，也是社會賦予的特權。作為這種特權的基礎，則是在社會和專門職業之間達成的一種「歷史交易」：職業者以自己的專業知識和技能為社會服務，而社會則向他們回饋以相應的榮譽、地位、便利等各種只有職業者才享有的「特權」。在法治和法律職業之間顯然存在著的一種「共生」關係：法治以法律職業為運作的載體，法律職業則維護法治並從中獲得成就。

　　享有良好的社會地位。法律職業與其他專門職業一樣，是一個為社會所尊重的群體。在現代社會，法律等專門職業往往具有很高的社會地位，之所以如此，是因為：它們所擁有的為社會生活所必須的專門知識和技能，使它們握有影響社會的強大力量；它們所追求的以增進社會福祉為己任的理想，使它們具有高尚的職業情操；而專門的知識技能與為社會服務的職業精神的結合，又使它們在社會中享有令人羨慕的自治「特權」。為什麼人們總是嚮往並努力成為法律等專門職業的一員，原因就在於它們是由社會精英組成的團體，在於作為精英團體的成員，將會得到社會其他成員的尊重。

　　就我國的法制改革和法治事業而言，一個理想的法律職業所必須具備的上述品質，應該成為我們判斷法律職業是否能夠承擔法治重任的標準，也是我們對現有的法律職業進行專門職業化的改造和整合的標準。

二、從「法官精英化」到「法官職業化」

　　近一個時期來業界人士談論最多的話題是「法院隊伍建設」，與此相伴，則出現了「法官職業化」的提法由「學術話語」向「官方話語」的延伸和轉化。按照首席大法官肖揚院長2002年7月5日在全國法院隊伍建設工作會議上的講話中的說法：「法官職業化建設是提高法官隊伍整體素質的重要途徑，在今後一個相當長的時期，是法院隊伍建設的一條主線。」

　　「法官職業化」的提法顯然承繼了此前法院內部流行的「法官精英化」的提法。它們都體現了我國法治建設和司法改革中一種反思性、批判性的視點轉換：從一味地注重「規則因素」，強調建規立制，轉換為對變動不居的「人的因素」的重視。「徒法不足以自行」的古訓，在新的時空條件下復甦於人們的記憶，這不僅體現了在任何類型的社會治理模式中，都包含了規則因素和人的因素之間一種內在的邏輯關聯，而且還反映了在我國當下的社會發展和法治進程中，人們正在尋求並努力建立在兩種因素之間的新的動態平衡關係。

　　當然，較之於「法官精英化」，「法官職業化」的提法顯然更為穩當、妥帖。「精英」（elite）與「民眾」相對應，通常是指在社會生活各領域中少數具有超凡能力、從而影響甚至主導社會和歷史發展進程的人物。政治哲學和歷史研究中的「精英主義」（elitism），因常常被指斥為「精英政治論」和「英雄史觀」而背上沉重的歷史包袱。在現實生活中，由於民主共和、自由平等觀念的風行和深入人心，任何在社會成員中間區分「精英」和「非精英」的做法，都會招致人們高度的警惕和下意識的抵制。人類歷史在整體上是民眾的創造、民眾的歷史，「人民，只有人民，才是創造歷史的動力」（毛澤東語）；人類現實生活的色彩斑斕、多姿多彩，正是因為每一個社會成員都是一個獨特而生動的個體——具有不相重複的生命機理和生活個性，都享有平等的人格尊嚴。儘管民主社會與其他類型的社會一樣，也需要有自己的優秀分子或精英人物，但在本質上，民主社會是反「精英主義」尤其是極端「精英主義」的社會。

　　針對長期以來我國在法官素質問題上忽視職業特性和專業要求、從而造成法官素質整體欠佳的狀況，果敢地提出「法官精英化」的口號，選擇走「法官精英化」的道路，體現了順應時勢的認識飛躍。但是，用詞不貼切，加之對「精英」或「精英化」一類的用語缺乏界定，也的確容易給人造成不良的暗示，使業內業外人士擔憂：我們的法官隊伍建設、我們的司法改革會不會朝著疏遠社會、疏遠民眾的方向發展？在此關頭，以「法官職業化」的表述取代「法官精英化」的提法，恰好起到釋疑解惑、堅定改革方向的作用。因為「法官職業化」以職業主義理論為學理基礎，作為一種刻畫法官素質要求和職業特性的通行表述，它是以親和民眾、為公眾服務的職業精神為基本前提的。

　　法官職業是法律職業的一種。按照職業主義理論的闡說，在現代法治社會，包括法官、檢察官、執業律師、大學法律教師等在內的法律職業是一類必須具備特殊品質的專門職業（profession）。這種品質植根於一代代法律人的努力而積澱的職業傳統，並經由長期的法律學習、法律訓練和法律實踐而悟得。概括說來，這種職業品質可以分解為職業能力、職業精神、職業自治和職業聲望這樣有機聯繫的四個方面。職業能力是指法律職業者須掌握專門的法律知識和技能，並以此作為自己的力量源泉；職業精神是指法律職業者須致力於社會福祉，以自己掌握的專門知識和技能為社會大眾服務；職業自治是指法律職業者須擁有各種重要的自主、自律的手段，實行不同程度的自我管理；職業聲望是指法律職業者須為社會所尊重，享有良好的社會地位。它們之間的有機聯繫在於：職業能力使法律職業握有影響社會的強大力量，職業精神使法律職業具有高尚情操，而職業能力和職業精神的結合，又使法律職業在社會中享有令人羨慕的自治「特權」，進而贏得為社會其他成員所尊寵的崇高職業聲望。

　　立足於這樣四個方面的品質來看法律職業，那麼我們可以說，法律職業就是經過系統的學習和訓練而掌握專門的法律知識和技能、以服務社會大眾為志業、享有良好社會地位的自主、自律的社會群體。如果說法官職業是由法律職業中的佼佼者所組成的話，那麼他們在職業能力、職業精神、職業自治和職業聲望方面就應該具有更加優秀的品質。

　　「法官職業化」這一提法，包含了對法官職業品質的系統要求。在這諸多方面的要求中，法官為社會謀福祉、為公眾服務的職業精神，可謂至關重要。因為正如上面所述，法官作為國家司法權的載體，儘管其職業能力使他們掌握了影響社會的強大力量，但只有將這種力量與法官為民眾謀福祉、為社會擔道義的高尚職業精神相結合，法官職業才可能與社會大眾具有親和力，才有可能在社會中求得充分的身份和物質保障，並在司法獨立的意義上獲得令人羨慕的自治「特權」，進而贏得為社會大眾所的尊寵的職業聲望。法官職業與其他任何法律職業一樣，盡職盡份、理想崇高，是自己安身立命、興旺發達的根基所在；一旦根基缺失或腐爛，就不會有社會信用，就不會有與社會大眾的親和力，就必然蛻變為借自己的法律知識和技能、以及在制度上擁有的便利一味謀私的利己群體。

　　「法官職業化」是一個富有理論內涵的命題。運用這一命題，就能夠很好地確定、引導和整合法院系統眼下和今後在隊伍建設上的諸多改革舉措，如「通過確定法官員額，法官遴選、法官助理、書記員序列單設等改革，建立嚴格的職業准入制度；通過完善繼續教育制度，提高在職法官的素質；通過建立職業保障制度，確保法官依法獨立公正行使職權；通過建立統一的職業道德和法官管理、監督制約機制，確保司法廉潔。」（肖揚語）

　　「法官職業化」是一個平衡良好、「道中庸而極高明」的命題。運用這一命題，就能夠比較全面地揭示和把握在一個法治社會中法官職業所應有的各項品質，就能夠借鑒和吸取域外許多國家和地區法官職業化進程中的經驗和教訓，在法官職業朝著專精化方向發展的同時，避免因疏遠社會、疏遠民眾而誤入歧途。

　　「法官職業化」還是一個在我國司法改革的整體格局中不可缺少的命題。這一命題凸顯了司法改革對「人的因素」的關注，它與司法外部組織構造上的「非地方化」、內部組織管理上的「非行政化」一道，構成了目前和今後長時期內我國司法改革的完整取向。

三、法律職業道德的意義

　　法律職業道德何以重要？這是在法律業內進行職業道德教育時首先要回答的問題。由於目前在道德問題的認識上籠罩著某種強烈的社會政治氛圍，比如社會大眾要求遏製法律領域的腐敗，執政黨制定並推行「以德治國」的方針，以及司法決策層順應時勢部署安排圍繞職業道德建設的教育整頓活動等，就使得人們在開展法律職業道德教育時、在對法律職業道德重要性的認識上，表現出明顯的時勢政策傾向。從法律職業方面看，這種偏重於時勢政策的需要、從社會整體道德建設的角度對法律職業道德的意義的把握，展示的是一種「外在視角」。而與「外在視角」相對，則有一種看問題的「內在視角」，即立足於法律職業自身的特性、從法律職業與法律職業道德的內在關聯的方面對後者的意義予以解說。

　　審視時下國人有關法律職業道德教育的實踐，可以說，在法律職業道德重要性的認識上給人留下的突出印象是：「外在視角」過份張揚和「內在視角」相對稀缺。有鑒於此，需要補強「內在視角」，強化從法律職業自身的特性和需要出發來認識法律職業道德的重要意義。這樣做不僅有助於糾偏，有助於按照認知的規律性形成健全而平衡的視角，而且還能夠改進法律職業道德教育的品質，體現道德的屬性以及人類道德實踐的特殊要求。

　　眾所周知，道德是一種關於是非、善惡的判斷，是一種訴諸於人的良知和內心確信才能真正發揮作用的東西；道德實踐包括道德教育則是一種求於內（道德認同）、達於外（道德行為）的活動。就法律職業道德教育而言，如果在法律職業道德重要性的認識上不貫徹一種「內在視角」，如果不能揭示法律職業特性與法律職業道德之間的內在關聯，使從業者發自內心地感受到職業道德對於其事業的至關重要，那麼，就不可能使他們形成內在的道德確信，並基於道德認同在自己的行為中表現出道德自覺。

　　在法律職業道德教育中，單純的「外在視角」、僅僅從時勢政策的需要來闡說法律職業道德的意義，顯然忽視了法律職業自身的需要和特性，忽視了法律職業作為道德判斷的主體地位。它向職業者傳達的信息是「社會有需要，你（們）不得不」，而不是「你（們）有需要，你（們）應該」，因而很容易使從業者從心底里產生隔膜，並進一步造成道德上的壓迫感或強制感，使人如有重負。因此，良好的法律職業道德教育必須兼顧內、外兩種視角，在對法律職業道德重要性的認識上，既考慮時勢政策的要求，更顧及職業主體的需要和職業的特性。

　　那麼，什麼是「內在視角」下的法律職業道德的意義呢？從法律職業的形成來看，法律職業道德在其中具有不可缺少的作用，可以說，沒有法律職業道德的支撐，就不會有現代法律職業。因此，法律職業道德對於法律職業的重要性，用簡單的一句話來概括就是：法律職業道德是法律職業的一個基本的構成因素。對此，我想從法治社會中法律職業的特有品質的角度，做一點具體闡述。

　　在《法治社會中的法律職業》一文中，我曾提到，現代法治社會中的法律職業必須具備四種有機聯繫的品質，即掌握專門的法律知識和技能、致力於社會福祉、實現自我管理、以及享有良好的社會地位。法律職業道德之所以重要，從「內在視角」來看，就在於它與法律職業的這些品質密切聯繫。法律職業道德是法律知識和技能的基本組成部分，是為社會服務的職業精神的具體體現，是法律職業實現自我管理的一個基本途徑，是法律職業享有良好社會地位的有效保證。

　　作為法律知識和技能的基本內容。從事法律職業必須掌握專門的法律知識和技能，這種知識和技能是一種「習得的藝術」，其中就包括法律職業道德的內容。法律職業道德是法律職業者在自己的職業活動中應該遵循的判斷是非、善惡的準則。要成為一名法律職業者，其先決條件之一，就是要通過專門的教育培訓和資格考試，掌握基本的職業道德知識和技能。對法律職業道德的認知，為從事法律職業活動所必需，它應該屬於法律職業者必須具備的最低限度的能力的要求。法律職業者必須知道自己的責任，知道一個社會的法律事務應該如何來完成。具體地說，他應該知道道德是關於是非、善惡的判斷，它不同於美醜、真假、神聖和世俗、稱職和不稱職等價值判斷；知道決定職業行為對錯、好壞的標準，以及證明職業行為和道德主張為正當的適當理由；知道職業上的「善」為何物，其依據何在：知道在面臨道德爭議時如何形成自己的立場，將不同的道德理由整合為連貫一致的形態，以及解決道德爭議的辦法是什麼。

　　作為職業精神的具體體現。從事法律職業必須具備職業精神，而法律職業精神的核心，就是致力於社會福祉、用自己的專長為社會服務。在這種精神中，特彆強調的是利他主義的倫理性。它所遵循的不「只是賺錢的要求」，也不以賺錢多少來衡量、評價職業成就的高低。這樣一種克己利他的屬性，恰恰也是道德評價的精髓所在。道德評價從根本上說是一種利他的評價，追求的是有利於他人和群體，有利於國家、民族和社會，並在此前提下定位自我利益的實現。法律職業道德也不例外。法律職業道德在處理職業與社會、職業個人與職業整體、以及職業個人與其他利益主體的關係方面所提出的各種要求，都體現了服務於社會的利他主義職業精神的要求。從動態實現的角度看，法律職業者之所以能夠以自己掌握的專業知識和技能為社會服務，關鍵是因為在這種專業知識和技能中所包含的職業道德成分，發揮了定向規制的作用。

　　作為職業自治的實施途徑。法律職業是一個自主自律的職業群體，它通過各種途徑或手段實現自我管理，其中最重要的就是制定和實施職業道德準則。法律職業自治，是一種道德意義上的自治；它要為社會所允諾，就必須以造福於社會為前提，而不能是反社會、反道德的結黨營私、黨同伐異。因此，組成法律職業，意味著其組織要自主地為從業者制定專門的「倫理法典」，並通過非正式的同行壓力，通過限制進入職業組織，通過審查、處分甚至清除那些嚴重違反職業道德準則的人，維護和實現職業自治。

　　作為良好社會地位的有效保證。法治社會中的法律職業是一個享有很高社會地位的社會精英團體，而作為這種地位的一個重要保證，則是其職業道德。一個職業的社會地位的高低，取決於其是否擁有、以及在多大程度上擁有社會公信和社會尊重，而這在很大程度上又取決於社會對它的道德評價。法律職業道德不僅使法律職業具有足夠的職業道德內涵，而且還因為這種職業道德所貫穿的服務於社會的精神，而使它同時具有充分的社會道德內涵。正是這種充足的道德內涵，才有效地支撐和鞏固了法律職業的社會地位。

四、法律職業道德的認知

　　秉承法制改革的反思精神，在這裡我想從法律職業道德教育的目標出發，談談對法律職業道德的認知問題。

　　法律職業道德教育是法制改革中的一項重要內容。但是，法律職業道德教育的目的是什麼呢？對此，人們似乎沒有、也不認為有必要予以深究。一般認為，法律職業道德教育的目的在於「造就有道德的法律職業者」，即通過法律職業道德教育，使法律職業者成為「具有良好職業道德」的個體，使法律職業成為「品德高尚」的群體。粗粗看來，這種認識並沒有什麼不對，但稍加琢磨，則破綻畢露。我們知道，道德是人們對事物的是非、善惡的判斷；道德教育的目的在於幫助人們更好地認識生活中的「善」為何物，而無法保證使一個人成為好人或「道德人」。「道德人」的造就是一項複雜的社會過程，道德教育不過是其中的一個重要的環節。同理，法律職業道德教育作為道德教育的一種，它也無法保證使法律職業者成為職業上的「道德人」，其目的也只能是幫助法律職業者更好地認識職業上的「善」，進而為造就職業上的「道德人」創造必要條件。

　　因此，應該清楚地看到，法律職業道德教育的目標在於促進對法律職業道德的認知，而不在於直接造就職業上的「道德人」。這樣來鎖定目標的重要意義在於，避免將法律職業道德教育的作用泛化，以致將法律職業道德建設的複雜性和豐富內涵簡單地歸結為「道德教化」，誤以為法律職業道德教育就是法律職業道德建設的全部，從而遮蔽我們的視野。同時，也只有這樣，法律職業道德教育才會有合理、飽滿的內容。因為，把法律職業道德教育的目標與「道德人」的造就相聯繫，自然就會把思考和實施法律職業教育的重點放在職業道德準則的概括和宣示上，而一旦職業道德教育蛻變為簡單的「你（們）應該或不得如何如何做」的樣式，道德教化或道德強制的味道就不可避免。

　　我們可以回顧一下，在2001年10月18日最高人民法院發布《中華人民共和國法官職業道德基本準則》前，許多業內人士對法官職業道德的興趣都在於競相概括法律職業道德準則的點點道道，而如今在該準則出台並把職業道德準則概括為六個方面後，這方面的興趣和思考則驟然陡減。箇中原因何在？我想很重要的一點就在於造就「道德人」的職業道德教育指向。基於這種指向，既然已經完成了尋找和概括職業道德準則的任務，餘下的工作自然是宣傳和講授這些準則了。

　　其實，法律職業道德教育所追求的道德認知，應該有更廣泛的內容，而對職業道德準則或標準的認知，不過是其中的一個重要方面。法律職業道德關注的法律職業者應該如何從事社會的法律事務。它要研究職業道德對於職業的意義，研究決定職業行為對錯、好壞的標準，以及證明職業行為正當與否的適當理由，併合理解決職業領域的道德衝突。因此，法律職業道德教育所追求的道德認知，主要應該包括兩部分內容：一是法律職業道德的特性及其與法律職業的關係；二是對法律職業道德本身的認知。

　　法律職業道德與法律職業者的法律活動相聯繫，是社會整個道德體系的一個有機而特殊的組成部分。對法律職業道德的認知，以對法律職業的認識為前提。就兩者的關係而言，我在《法律職業道德的意義》一文（見本報2001年12月21日第三版）中已有闡述，即法律職業道德是法律職業的一個構成性因素——缺乏對法律職業道德的認知，就算不上法律職業的一員；沒有法律職業道德的支撐，就構不成一個健全的法律職業。

　　關於法律職業道德本身的認知，我想除了注意它與法律職業者的職業活動相聯繫外，應該特彆強調道德認知的一般規律在法律職業道德領域的運用。就此說來，相應的教育目標可具體分解為四個層次，依次是：

　　對道德評價的認知：善的存在。何為道德評價？這是道德認知中最初始的問題。道德評價是關於是非、善惡的評價；法律職業道德評價則是存在於法律職業者的職業活動中的有關是非、善惡的評價。從道德的觀點看問題，不同於從其他的觀點看問題；追問道德上的是與非、善與惡，並不是追問認識論上的真與假、審美上的美與丑、經濟上的節儉與浪費、政治的有利與不利、以及法律上的合法與非法等，儘管在同樣一個事物上可以交叉重疊著不同的評價。道德教育就是要使人們在辨認道德評價的獨特性的基礎上，認識到自己行為所應該承擔的道德責任。這種道德自覺，是要求人們包括職業者負責任地行為的第一步。

　　對道德準則的認知：善的含義。何謂道德上的善？道德上的善具體表現為社會所承認和遵從的一整套道德準則。不了解這些道德準則，就不能把握道德上的善的具體含義，並在道德上判斷一個人的品行的好壞。就法律職業而言，由於法律職業道德是其構成要素，並具體表現為各種職業道德準則，因此，法律職業者如果違反了職業道德準則，就會失去同行和他人的尊重，甚至受到職業紀律的懲戒；一旦因為違反職業道德準則而被認為喪失了職業道德性，則會被清除出職業隊伍。

　　對道德根據的認知：善的理由。一種行為何以為善？當我們基於一定的道德準則提出某種道德要求時，就需要說明其理由。道德教育在道德根據認知方面的任務，就是要為分析各種道德論點提供工具。在這裡，我們會發現一些最基本的邏輯原則和/或經驗原則在起作用，它們構成了社會制度的根基，構成了道德判斷的基本理念。正如醫生必須知道什麼是健康、工程師必須知道什麼是安全，法律家則必須知道什麼是正義，否則就無法成功地扮演其社會角色。

　　對道德衝突和道德理論的認知：善的實現。如何解決道德衝突？這是道德實現的關鍵。實際上，道德衝突就是不同道德理由的衝突。要解決道德衝突，就需要將不同的道德理由整合為連貫一致的形態，形成道德理論。道德理論能夠幫助我們清楚地認識道德衝突的特性，道德用語的含義，以及道德論點的說服力大小，從而使我們有可能夠選擇最為正確的立場解決道德衝突。因此，道德教育在道德衝突認知方面的任務，就是要藉助於道德理論為解決道德衝突提供經驗和各種可選擇的方案。

五、法律家的養成與統一司法考試

　　今年6月，九屆全國人大常委會第二十二次會議通過了對《法官法》的修改決定。在對《法官法》的各項修改中，業內人士談論最多的是關於統一司法考試的規定，即「國家對初任法官、檢察官和取得律師資格實行統一的司法考試製度」（第51條）。這一規定的意義的確不容低估。諸如提高司法人員的素質、促進法律職業共同體的構建、防止司法人員選任上隨意性、儲備法律職業人才、提升司法職業的社會公信等，只是其中比較顯著直接的一些方面。而它對於中國社會的整個法治進程究竟將起到什麼樣的推動作用，雖一時難以說清，卻也讓人確有所感。回顧並前瞻地想來，我們的確應該感到鼓舞，可以說，國家統一司法考試製度的確立，是司法觀念潛移默化地更新導致法律制度變革的典型例子，也是我國這些年來司法和法律改革的一個最突出的成就。

　　不過，在欣喜之餘，也有必要提請人們注意，我們希求於國家統一司法考試去達到的各項目的，是不可能通過這孤零零一項制度改革和設計而實現的。統一司法考試與法律家的養成密切相關。從法律家養成的角度看，統一司法考試只是其中的一個重要環節。要想使它圓滿地發揮作用，必須配之於在法學教育、法律訓練等方面的相應設計。對此，我想可以比照一下其他國家的做法來說明。

　　在當今各法治發達社會，法律家一般是指精通法律並從事法律實務者，如法官、檢察官和律師等，他們與精通法理並從事法學研究和教學的法學家一道，構成了一個完整的法律職業群體。法律家的養成有一個過程，因為要把一個普通人造就為一名法官、檢察官或律師，需要多方面的教育、訓練，並結合以各種考試的檢查、鑒定和淘汰，不可能畢其功於一役。

　　當然，具體到如何根據社會對法律家的要求，安排相應的教育、訓練和考試，各國的做法並不完全相同。從德國、日本、法國、美國等一些國家的情況看，法律家的養成可以有不同的模式，同時還有許多細節做法上的差別。這方面的情況，近來人們已多有論及。需要進一步指出的是，在這眾多或大或小的差異背後，卻暗含了一種共同的制度設計原理，即對應於社會對法律職業者高素質、高技能的要求，在法律家養成過程中也區分了普通高等教育和系統職業訓練這樣兩個階段——前者側重於基本素質，後者側重於專業技能。在德、日、法等國，法律家養成所需要的素質教育一般在大學法律院系進行，系統的技能訓練則是在通過統一的國家司法官考試後，由司法官研修所或法官學院一類的專門機構來組織完成。在美國，大學承擔了更大的責任，不僅素質教育多在大學裡完成，而且大學的法學院還承擔了系統職業訓練的任務，學生從入學時就被告知，要「學會像法律家那樣思考問題」。

　　相比之下，在法律家的養成上，我國雖然引入了統一司法考試的做法，同時要求初任法官者必須具備受過高等院校法律專業或非法律專業本科教育等條件，從而與德、日、法等國家的做法比較相象，卻並沒有明確體現基本素質教育和系統技能訓練的區分。《法官法》第12條的規定：「初任法官採用嚴格考核的辦法，按照德才兼備的標準，從通過國家統一司法考試取得資格，並且具備法官條件的人員中擇優提出人選。」由於其中的「嚴格考核」是否能夠被理解為經過系統的職業訓練還不得而知，而且從用語本身來看也很難作這樣的牽強解釋，因而可以認為，《法官法》在規定了統一司法考試之後，並沒有隨之提出系統的技能訓練的要求。而一旦缺少了技能訓練這一環節，那麼在統一司法考試的「指揮棒」下，我國目前在大學法律院系所進行的以學習掌握廣泛的人文社會知識和法學理論為指向的素質教育，就會出現定位上的兩難：一方面，由於統一司法考試對於法律家的養成具有「一錘定音」的意義，大學法律院系似有必要承擔起系統技能訓練的任務，以進入法律職業為指向。時下許多業界人士尤其是主管法律官員主張對我國的大學法律院系的教學進行改革，以強化其職業指向，我想很大程度上就是出於這種考慮。但是，另一方面，中國的法律院系又不同於美國的法學院，它以受過初等教育者為對象，主要而且也比較適合承擔的是普通高等教育，這一點與德、日、法等大陸法國家的情況相似。

　　說到這裡，我們大致就可以作出如下判斷了：雖然我國立法確立了統一司法考試製度，但就法律家的養成而言，目前並沒有在素質教育、資格考試和技能訓練等方面形成一套有機聯繫的制度。統一司法考試無疑為這一整套制度的合理構建提供了有利的契機，它將啟動與法律家養成相關的一系列制度改造和創新的過程。在這一過程中，我們會面對不同的方案，需要作出妥當的選擇。比如，是在統一司法考試之後增設系統的職業訓練制度，還是對大學法律院系的教育進行類似於美國法學院的職業化改造？如果是前者，那麼是設立統一的司法研修制度，還是依託已有的法官學院、檢察官學院等機構，採取不同職業分散訓練的做法？而一旦選擇了分散訓練制度安排，又如何貫徹統一司法考試的價值取向，不損害法律職業共同體的構建？等等，都需要我們認真地加以探討和回答（儘管就我看來，設立統一的司法研修制度當屬更為合理的選擇）。

　　應該指出的是，當我們受統一司法考試製度的激勵，並借鑒法治發達國家的實踐、順著素質教育和技能訓練的二分思路構築我國法律家養成的完整制度方案時，不應該忘記上面曾涉及的一個最為原初的問題，那就是，在當今中國社會，對於法律家的養成究竟應該提出什麼樣的要求才算恰如其分？較之於我國過去的做法，以及法治發達國家早期在這方面水準並不高的要求（如師傅帶徒弟式的訓練或中等程度的法律學校訓練），大學本科高等教育等條件加上統一的司法考試已經是一個相當高的職業「門檻」，在這種情況下提出更進一步的要求，是否有點不切實際或不合時宜？儘管我並不那麼認為，但這類問題卻是值得認真考慮的。尤其是考慮到中國社會各地區在整體發展水平上巨大落差，就更是如此。

六、圍繞「從律師中選法官」的思考

　　在2月14日的「司法瑣話」中，衛方教授就時下業內流行的一個話題，即「從律師中選法官」，談了自己的一些看法，重點是這樣一種英美式制度的價值或好處。讀後想了很多，內容大致可以歸為兩個方面：一是「從律師中選法官」這一表述本身的確切含義；二是「從律師中選法官」作為一種法制改革的建議，對於解決中國當下問題的意義。下面，我想就著衛方文章的思路，從上述兩個方面談一些不成熟的看法，也算湊個熱鬧吧！

　　先就表述本身的確切含義談兩點看法。其一，在法官遴選方面，說「從律師中選法官」是英美式的，意味著有很多國家如德國、法國等代表大陸法傳統的國家不是「從律師中選法官」。這一表述大致是不錯的。就法官和律師兩種職業間的流動而言，英美一般都是先做律師，被認為優秀的律師才有可能做法官；在大陸法國家則看不到這兩種職業在制度上的先後承接關係，儘管做法多有不同，但法官遴選、晉陞在制度程序上相對完整、封閉，與律師沒有什麼特別的承接關係。不過，從我了解的一些情況看，至少在最高法院（包括大陸法國家的憲法法院）的層面看，大陸法國家也看不到那種自始為法官、從法官到法官的封閉，而與英美一樣，對包括律師在內的其他法律職業者都保持開放。

　　其二，說英美是「從律師中選法官」，可能要特別注意分辨「律師」一詞的兩層含義，即職業含義的「律師」，和身份資格含義的「律師」。英文中的「律師」 (lawyer)既可以指一種職業，與法官、檢察官、法律教師、政府或公司的專職法律顧問等各種法律職業並列，又稱「執業律師」；也可以在廣泛的意義上，指各種法律職業所共同具有的一種身份資格，即「法律家」。「法律家」是指專長於法律知識和技巧的人，在現代社會，一個人是否能夠被稱之為「法律家」，要看他或她是否經過系統的法律教育和學習，通過專門的考試和培訓，從而具備從事法律職業的資質或資格。我國在建立、推行統一司法考試製度後，之所以在法律職業共同體的建構上出現某種混亂，以至於提出「從事公職的律師是不是律師」的疑問，關鍵就在於沒有區分「律師」的兩層含義，並理順它們之間的關係。從事法律職業者儘管在工作上有分殊，在身份資格上卻無差別；不同的法律職業是否能構建為一個共同體，關鍵因素之一也在於是否存在共同的「法律家」的身份資格。就英美式「從律師中選法官」而言，可能更準確的表述應該是「從法律家中選法官」。儘管在數量上英美等國可能主要是從「執業律師」中選法官，但它們顯然也從檢察官等其他法律職業中選法官。

　　接下來再談談「從律師中選法官」對於解決我國當下問題的意義或價值。很顯然，如果我們立足於法官和法院方面來分析問題，那麼談論「從律師中選法官」，最直接的問題指向在於提高法官素質，提升司法裁判的品質。這裡的「診斷」——法官素質整體水平不夠高、司法裁判的品質還不如人意等——不會有什麼錯誤，關鍵是我們開出的「從律師中選法官」這張「藥方」是不是對症並有效。對此，我想簡單地談五點看法：

　　（1）如果我們以為法官職業代表了法律職業的高水平，做法官像在英美國家那樣被當做是從事法律職業者的一種令人羨慕的成就，同時，如果我們還以為法官職業在組織構造上的封閉性對其品質有不利影響，那麼，基於上面對「律師」一詞雙重含義的辨析，我們應該考慮的是從具有「律師」或法律家的身份資格的其他法律職業者中選法官，包括執業律師、檢察官、政府法律官員、法律教師等，而不只是從「執業律師」中選法官。否則的話，法官職業在組織構造上依然達不到我們所預期的開放程度。

　　（2）如果要建立一種從優秀的執業律師中選法官的制度，那麼我們不能考慮「錢包」鼓不鼓的因素。這其中可能有很多理由，諸如：律師是不是優秀、有成就，與律師是不是有錢，很難劃等號；有沒有錢、錢多錢少，與會不會腐敗、抗腐敗能力的大小，可能並沒有什麼穩態的正相關關係（是否有反相關關係似乎也很難說），因為那取決於各種複雜的因素；法官應該過一種體面、尊榮而非奢糜、浮誇的生活，這樣的生活對「錢」或財富的需求是有限的、大致可以確定的，而一種好的制度，應該為法官不假外求地過上這樣的生活提供相應的待遇；在制度上，這種待遇不是阻止腐敗的理由，而是要求法官不因追求金錢財富而以權謀私的理由，是對法官的腐敗行為予以懲戒的理由，------。在制度改革中，我們不僅要發現問題，如法官待遇低、司法腐敗等，而且要分析什麼是相關的因素，考慮什麼是解決問題的恰當途徑。

　　（3）如果要建立從優秀的執業律師中選法官的制度，那麼我們有必要確立一些基本的前提預設，諸如：執業律師和法官之間在素質上存在可通約的優秀評價標準，優秀執業律師的素質，也是稱職的法官所需要的素質；法官是一種需要優秀的執業律師或法律職業者出任的職業（有一種說法認為，最優秀的法律人才往往不能做法官，因為他們往往有怪癖、自以為是、不合群，法官需要比較平庸之輩）；法官是一種令優秀的執業律師或法律職業者嚮往的職業，------。

　　（4）與上面這點相聯繫，我們可能要考慮「從律師中選法官」這種做法與整個司法傳統和訴訟框架的關聯性。英美為什麼「從執業律師中選法官」而大陸法國家不這樣做，除歷史形成的原因外，內含的法理是什麼？在不同的裁判或訴訟構造中，執業律師和法官這兩種法律職業之間的依存度、同構性是不是也有不同？權力和技能之間是不是有一種此消彼長的關係？比如，在偏重當事人主義的訴訟構造中，法官權力的有效行使可能更倚重對律師技能的了解，而在偏重職權主義的訴訟構造中，訴訟裁判具有法官職權推動的色彩，律師的作用相對要小，因此，就法官具有執業律師良好的從業背景而言，前者的重要性可能要大得多，後者則有可能被認為不那麼必要或不必要。

　　（5）也許更為重要的是，如果我們提出引入英美式的「從律師中選法官」的制度，以此來促進我國法官素質的提高和司法品質的改善，那麼還需要考慮是不是有必要、有可能走那麼遠的問題。從我國近代以來的法律史看，我們更多接受的是大陸法傳統（包括在訴訟裁判制度方面），而一般說來，傳承意義上的革新較之於斷裂意義上的革新總是更為可行，代價小，價值不一定小。因此，如果要跨越式地選擇一種嶄新的、英美式的「從律師中選法官」的改革，那麼我們要想想，不行此道的那些大陸法國家是不是也有類似於我國的法官素質和司法品質的問題？換言之，我們面臨的問題是否與沒有「從律師中選法官」有關係？如果不是，那麼我們是否應該更多地了解一下大陸法國家的做法？是不是應該換一種思路？我並無意、也沒有否定「從律師中選法官」的合理性，我要問的是，我們遇到了什麼問題，這些問題是不是能夠支持我們提出某種改革主張，以及我們的主張是不是一種相對較優的選擇？

七、司考門檻的高與低

　　隨著本年度司法考試的臨近，有關司法考試門檻高低的話題再次引起人們的熱切關注，立場、觀點的分歧也一目了然。為了使該話題的討論得以深入，我想在這裡先對「司考門檻」這一表述的含義做一點辨析。

　　「司考門檻」在人們的討論中常常具有兩種含義，交錯纏繞在一起：一指司法考試的通過率；二指「司法考試合格」作為進入法官、檢察官、律師等法律職業的法定要求之一，所必然具有的「門檻」效應。與之相對，「司考門檻高低」的話題也具有性質不同的意味：在前者，「司考門檻高低」意指司法考試通過率的高低；在後者，「司考門檻高低」意指司法考試結果對進入法律職業的影響。

　　明眼人一望而知，「司考門檻」的前一種含義所引發的「高低」話題，基本上是一個事實層面的描述性問題——司考通過率是不是太低、司考門檻是不是過高？而後一種含義所引發的，則是價值層面的評價問題——司考通過率應該如何、司考門檻應該降低、維持還是提高？人們真正關心和需要關心的，顯然是後者。

　　司考門檻在事實層面是高了還是低了？很多人是從考試人數和通過人數的比率來說的。自三年前開始第一次司法考試以來，2002－2004年的實際考試人數分別是31萬、近17萬和17.9萬，通過率分別是8％、11.12％和11.22％，人數加總大約是6萬多人(含有對一些地區的照顧數)，平均大約是考試人數的一成。如果僅僅根據司法考試通過者的絕對數就說司考門檻高了，那不過是論者的個人感覺，基於同樣的事實，別人也可以說司考門檻不高或不夠高。究竟是高還是低，只能從對比的意義上來說明，即相對於什麼來說是高了還是低了。對比可以是縱向的歷史對比，得出的結論是近三年司考門檻有逐年降低的趨勢；也可以是橫向對比，如與域外的情況對比，發現中國的司考門檻並不高——但這裡有一個可比性問題；不同地區、不同群體等相互之間的對比，如相對於東部地區更高的通過率，司考門檻對西部地區顯得比較高；相對於法律院校參考者的更高通過率，司考門檻對其他參考者群體顯得比較高。

　　需要指出的是，在事實層面對司考門檻高低的描述，並不應該成為人們的真正關切所在。因為對於一個接受了大專院校法律教育的人來說，除非他想要從事法官、檢察官、律師等法律職業，司法考試對他在法律上並不構成「門檻」限制。從法律職業的有限規模看，從學習法律不一定從事法律職業的普遍情況看，司法考試只能採取窄門政策，其高門檻應是題中應有之義。在這裡，不存在所謂的「浪費法律人才、不利於法學教育」的問題。

　　人們在價值層面對司考門檻高低的評論，以及存在的觀點分歧，主要產生於司考結果對於解決目前我國法律職業所面臨問題的影響。其中的聚焦點是：西部等不發達地區的基層法院、檢察院出現了法官、檢察官「斷層」問題（如有的省87%的基層法院法官人數僅為3至4人），而與此形成對比的是，這些法院、檢察院連年在司法考試中的低通過率、甚至零通過率。儘管在過去三年的司考中，有關部門對這些地區已經給予了照顧，比如2003年合格線是240分，這些地區放寬為235分，有700多人符合放寬條件；2003年合格線是240分，這些地區放寬為225分，有2000多人符合放寬條件；2004年合格線是360分，這些地區放寬為335分，另外還採取了放寬報名條件、民族語言試卷等辦法予以關照，但總的情況並沒有改變。應該說，目前有關「降低司考門檻」的意見，主要是針對司法官斷層現象的有感而發。

　　但是，「降低司考門檻」並不是解決司法官斷層問題的對症良方。從法院、檢察院方面看，造成斷層的直接原因是：留不住——司法官流失；出不去——司法官與行政人員結構嚴重失調、不合格人員擠占編製；進不來、不願進——社會上條件合格者不得而入或不願進入。應該說，這三方面的原因都不是簡單地採取降低司考門檻的辦法就能解決。司法官流失的問題，關鍵在於對司法官身份和職務保障嚴重缺乏，尤其是司法官在與律師、黨政幹部等的比較中產生的落差感、挫折感。至於出不去、進不來或不願進的情況，則或者表明應該維護司考門檻，或者與司考門檻無關。一句話，目前的司法官斷層問題，既不是因司考門檻造成，也無法由此解決。考慮到全國法院、檢察院幹警目前平均40％左右的大學本科學歷水平，考慮到中國社會發展和法治進程對司法官的職業化改造要求，「降低司考門檻」的說法真的應該慎之又慎！

　　從中國律師業的現狀和發展看，也沒有多少降低司考門檻的必要。通過司考門檻限制從業人數，是避免導致惡性競爭、保持律師執業秩序、維護律師服務品質的重要手段。而且近十多年來，我國律師的數量一直處於盤整狀態，最新的統計是11.8萬人，並沒有出現原來預期的大發展。我想其中的重要原因是：律師主要生活於經濟比較發達的大中城市，其業務屬於「高端」法律服務；中國的法律服務需求的確巨大，但律師的數量規模取決於這種法律服務需求有多少能轉化為對律師服務的需求。

　　作為「門檻」的司法考試是中國法律職業化進程的推進器，它的確遭遇了某種不合理的職業現狀，值此關頭，需要我們堅定信念，努力貫徹司法考試製度的設計意圖，堅持、堅持、再堅持！

八、也談「延緩法官退休年齡」

　　「法官不同於一般公務員，應該延緩法官的法定退休年齡」，這是時下流行的一個說法，在我看來，這也將是伴隨中國法官職業化改造進程始終的一個持久話題。

　　的確，在現實生活中，有不少司法技藝嫻熟、德高望重的法官不得不在自己職業生涯的高峰階段，迫於55或60歲的強制退休年齡的規定，惜別自己的崗位，讓人不勝唏噓感嘆！從理論上說，「延緩法官退休年齡」也是順理成章、不言而喻的。「法官是老的好，律師是少的俏」，一語道破高品質司法對法官年資閱歷、心智名望的倚重。從制度設計的邏輯來說，如果我們基於司法裁判活動的內在要求，通過提高門檻、逐級選任等做法推遲了擔任各級法院法官的年齡，那麼在其他因素不變的情況下（如身體健康、無嚴重品德瑕疵等），也應該基於同樣的考慮延緩法官的法定退休年齡。這是避免司法資源浪費，避免法官在任內因心有旁騖而無法盡職盡能等各種弊端的必然選擇。域外法治發達國家的實踐也對「延緩」之說形成強有力的支持。

　　但是，在現階段，如果從整體上審視我國法官職業的外部環境和內在構成，對於在制度設計上是否應該作出延緩法官退休年齡的決策這一問題，恐怕我們還不能不做否定性的選擇。「延緩法官退休年齡」之說應該緩行，主要考慮如下：

　　其一，「延緩」之說以合格的法官為對象，後者是法官職業化改造的目標，也是職業保障的前提。對於何謂「合格法官」，首先涉及法官的養成模式，對此，多年司法改革的努力已經累積出一個大致的制度輪廓：大學法科畢業、通過司法官考試取得資格、經過系統的任前訓練、擔任實習法官期滿並經考核合格。儘管如此，就現階段的情況看，這還只是一個已經樹立並在實踐中不斷實現的目標模式，卻非現狀：目前法官整體的學歷狀況遠遠沒有達到《法官法》要求的水平，本科學歷以上的人員平均在40％左右，如果考慮是否法律本科和獲自正規法律院校的因素，這一比例還會大大縮水；從整體上說，中國法官也不是一個經過嚴格職前選拔的群體。儘管我們不能僅此而對法官群體的司法能力做不良評價，但職業化的確包含了強勢的形式要求，不管實際能力如何，在制度設計上法官必需是一望而知的「品牌」。

　　其二，現階段許多地方、尤其是其中的基層法院，法官嚴重短缺，但是解決這一問題的對症之葯是提高職業的「含金量」，解決進口不開，出口不暢，內部結構不合理等問題，而不是簡單地延緩在職法官的退休年齡。尤其是，在現階段我們不能假設法官自身不願意到期退休。到期退休是法官的權利。在目前司法保障缺乏的情況下，法官收入不多、壓力不小；地位不高、風險不小，因而還算不上一個條件優越的職業。到期退休，可能是多數法官的意願；延緩退休年齡，則意味著制度設計上的不盡人情。從長遠看，對於不同層級法院的法官，在制度上不僅要設立作為權利的可以退休年齡，而且要設定作為義務的強制退休年齡，同時還要有針對特定情況的甄別變通程序，以折衝強制退休規定的剛性。

　　其三，在現階段，延緩法官退休年齡也很難為社會所認可。「延緩」之說在深層次上包含了對法官不同於一般公務員的職業特性的認識，但是，這樣一種認識要體現於制度，一個必要的前提是社會認同。而在目前情況下，要把個中道理向業外人士、尤其是富有決策權力的領導人說清、進而說服，必定是很困難的。有不少學者批評不久前通過的《公務員法》，認為它對法官的職業特性缺乏應有的關照，但是，它卻真實地體現了現階段我國社會對法官職業的認識水平。

　　總之，延緩法官退休年齡應該立足現狀，在法官職業化改造的總體背景下予以考慮。中國法官的職業化改造過程是一個不斷在業內外彰顯法官職業特性，並完成相應的觀念轉變和制度設計的過程。考慮到在實踐中「延緩法官退休年齡」只是一個在個別和局部意義上有必要的主張，在中國法官職業化改造的大背景下，在一般決策上，「延緩法官退休年齡」之說應該緩行。

九、關於「司法官短缺」：缺編還是缺人

　　近兩年來，關於「西部和貧困地區基層司法官短缺」的話題引起人們熱切關注。議論的廣泛程度和頻繁程度，直接促成了今年3月9日中央組織部、中編辦、最高法院、最高檢察院共同制定發布了《關於緩解西部及貧困地區基層人民法院、人民檢察院法官、檢察官短缺問題的意見》（下簡稱《意見》）。為有效緩解這些地方「司法官短缺」的狀況，《意見》提出了「穩定本地人才、引進急需人才、培養後備人才、提高隊伍素質」的對策，並倚重於組織的力量，針對性地設計了各種制度措施，如合理配置和使用現有司法官資源、建立人才對口支援機制、改進省級統一招考和多措施拓寬司法官來源渠道等。可以預期，隨著這些政策措施的貫徹實行，上述地區「司法官短缺」的問題將會得到「有效緩解」。此外還可以發現，《意見》對於解決這些地區「司法官短缺」問題的思路也是比較健全的。《意見》強調了司法官選任的法律標準，提出要加快研究解決司法官分類管理、職級待遇、職務保障制度等重要問題，提出要提升司法官的素質品質等，這些都表明「司法官短缺」不僅僅是一個數量問題，而且更涉及質量以及與此相關的諸多因素的改變。

　　回顧人們關於「西部和貧困地區基層司法官短缺」的議論到《意見》出台的過程，我想也需要我們更加深入地思考和回答一個重要的問題，即究竟什麼是「司法官短缺」。對此，《意見》開宗明義的界定是：司法官「隊伍來源短缺、辦案力量不足且有逐步加劇的趨勢，嚴重影響了這些地方審判、檢察工作的正常開展。」其中最關鍵的表述是「辦案力量不足」，這構成了對「司法官短缺」的實質性界定，揭示了司法需求和供給關係的核心內容。那麼，這些地方的「司法官短缺」是否導致了「辦案力量不足」並不斷加劇的問題呢，我想就此應該有肯定的回答，而且《意見》的出台事實上也是以此為前提判斷。問題是，此前、甚至直到現在人們關於這些地方「司法官短缺」的議論並沒有在這方面提供紮實的說明。從各種媒體報道分析的內容看，講的都是由於各種原因造成西部和貧困地區基層法、檢兩院的「缺編」問題，而不是導致「辦案力量不足」的「缺人」問題。

　　比如，見諸於媒體的報道說，貴州檢察機關編製在5500人左右，現在空編竟達1000人；陝西檢察機關2002年至2005年共減少檢察官712名，同期該省基層檢察院只有69人通過司法考試，有49個基層檢察院沒有一名幹警通過司法考試；內蒙古檢察官斷層嚴重，每年平均減少人員200餘名，基層院有大量「一人科室」，司考通過率低、人才危機加劇；重慶基層法院法官人數呈負增長趨勢，自2001年以來，全市基層法院新進人員474名，擔任法官職務的僅有78名，有16個基層法院沒有任命過一名法官(不含院領導)，法官斷層問題嚴重，------。顯然，這些地區基層司法官的缺編、缺額是無疑的了，但是否因此造成了「辦案力量不足」，造成了司法官「缺人」的問題呢，可能還無從判斷。

　　由於各種原因，由於進口不通、出口不暢、合格人員流失、人員結構失調等等原因，西部和貧困地區基層法、檢兩院存在「缺編」的事實，但是，在看到紮實的相關數據和分析報告前，我們還不能貿然認定這些地方在「辦案力量不足」的意義上有「缺人「的問題。質言之，在理想狀態下——編製計劃準確適時的情況下，缺編意味著缺人，但在中國社會轉型的大背景下，我們卻有足夠的理由表示懷疑。

　　即使不考慮案件類別、糾紛解決觀念等複雜因素對司法資源「耗能」的影響，在東部和一些中心城市面臨「訴訟爆炸」的局面下（想想北京市朝陽區法院年審理5萬多案件的情況），這些地區司法機關的人均辦案數量肯定普遍會高於西部或其他地區；而去過西部做調研的人都了解，在地廣人稀、發達程度較低、風俗習慣殊異的大環境下，法、檢兩院的案件量是比較少的，人浮於事的狀況並不少見。由此說來，可能我們要討論就是北京、上海、江蘇、浙江、廣東等許多比較發達地方基層法、檢兩院的司法官短缺問題。如果做課題調研，我們甚至可以非常合理地預設：中國政府機關包括司法機關存在嚴重的缺編不缺人、缺人不缺編的問題。在知情者眼裡，政府機關和全額事業單位存在吃編製空額的問題，也不是什麼秘密。同時，人浮於事不僅常常於事無補，反而導致「尋租」腐敗，也不乏現實的教訓。

　　要回答不同地區的司法官是不是短缺的問題，會涉及諸多複雜因素的考量。從相關性的角度分析，很多因素可能並沒有直接的影響，如單純的人口數量、地域面積等。編製因素的影響儘管直觀而顯著，但是，編製的產生原本是基於「做事」的需要，在一個大變動的時代，我們確有必要釐定需要，核實編製，進而準確回答司法官是不是短缺的問題。從司法需要、司法功能出發看問題，還有助於我們在分析和解決問題時形成更加準確的判斷和應對思路，如從物質待遇和職業保障上大大增強司法官職業的成就感，以此為先機，切實提升職業品質和工作效能。如此這般，就不會在有了「司法官整體質量不盡如人意」的判斷之後，錯過司法考試製度給我們改造司法官職業、提升其品質帶來的良好契機，就不會在對於司法官職業品質改善缺乏深度關切的情況下，過分倚重行政組織手段解決問題。

　　曾幾何時，關於中國法官（尤其是最高法院法官）「數量太多」的議論也盛極一時，在此話題仍餘音繞梁之際，我們又遭遇了關於「西部和貧困地區基層司法官短缺」的議論和實踐。如此鮮明的對比和反差，需要我們在一個浮躁的年代做一些不那麼浮躁的思考！

十、對我國法官培訓的兩個角度的思考

　　關於中國的法官培訓，我們需要考慮許多方面的許多問題。就法官培訓這一話題本身而言，至少應該包括法官培訓的目的或目標、組織、對象及其特點、內容、時間長短、師資安排、資金來源、制度保障、方式方法、效果評價等一系列問題。而要想說得更清楚，更全面、深入，我們還不得不考慮許多與話題密切相關的「外部問題」，如整個社會的法制和司法環境，國外法治發達國家的相關實踐和經驗。在這裡，我想從法官培訓的理想模式和實際操作這樣兩個角度，談談自己對我國法官培訓的總體看法。就前一個角度的分析而言，我想通過與國外相關實踐的比較來進行；就後一個角度的分析而言，我想立足於中國法官的職業現狀來展開。

　　 （一）域外的實踐：法官培訓的兩種含義

　　在當今各國的司法制度中，法官培訓是一個普遍存在的現象。顧名思義，法官培訓就是對法官的培養和訓練。對此，我國法官法第九章作了專門規定。《法官法》第24條規定：「對法官應當有計劃地進行理論培訓和業務培訓。」不過，從所接觸到的國外情況看，人們對「法官培訓」一詞的含義似乎還是有兩種理解：一種是嚴格意義上或狹義的法官培訓，指對在職法官甚至包括法院其他各類工作人員的繼續教育。這種意義上的法官培訓可以稱之為在職培訓。另一種是廣義的法官培訓，它還包括通過一個培訓或教育過程把一個普通人造就為一名法官，即所謂的職前培訓。可以認為，對「法官培訓」含義的不同理解，決定了法官培訓機構在職能定位上的不同。

　　從讀到的一些材料看，德國、法國、日本和我國台灣等大陸法傳統的法律人士更傾向於從廣義的角度談法官培訓，而美國、英國等普通法傳統的法律人士則更傾向於從狹義的角度談法官培訓。箇中原因固然有許多，而且可能還比較複雜，但大致還是可以認為：在前者，法官通常被認為是有計劃的教育或培養的結果，因而初任法官者往往可能比較年輕；在後者，法官則是職業教育和自由實踐的結果——一個人只有在專門的職業教育（如美國的法學院，英國的律師學院）的基礎上、經過從事律師等其他法律職業的實踐並且聲譽卓著，才有可能成為職業法官。在美國和英國，年紀輕輕要想戴上法官的桂冠，是不那麼可能的。

　　為進一步比較說明，我想以德國的情況為例。按照德國憲法法律，擔任法官的條件除具有德國國籍，忠於德國憲法外，還須有從事司法工作的資格。所謂「有從事司法工作的資格」，簡單地說就是要通過兩次國家司法考試。法官通常是由各州司法部長從通過兩次考試者的佼佼者中任命。從司法官（包括法官）培養和訓練的全過程看，大致有四個階段，即大學法學教育、實習期教育、見習法官教育和法官繼續教育。其中前兩個階段屬於普通法學教育，它在一個人被任命為法官之前進行，而且並不專以從事法官職業為指向，因此屬於任職前的培訓；後兩個階段屬於任職後的、嚴格意義上的法官培訓，似乎可以分別稱之為初任法官培訓和「資深」法官培訓。具體情況如下：

　　（1）大學法學教育。一般為5年（至少3年半），採用的方法是講授和練習。此後參加第一次國家司法考試（書面和口頭）；

　　（2）實習期教育。通過第一次國家司法考試者進入為期兩年的實習期，它由各州司法部組織實施，其中包括6個月的法院民庭庭審實踐，4-6個月或更長時間的律師事務所實踐等，目的是了解不同的法律職業。此後參加第二次國家司法考試。考試內容中包括要求製作內容和形式具佳的判決書；

　　（3）見習法官教育。通過第二次國家司法考試而被任命為法官者，將擔任3-5年的見習法官（然後才能被任命為終身法官）。見習法官可以獨立辦案，但工作質量在一定程度上要受所在法院院長監督，因為其中被評估為「不適合在司法部門工作」者將被解僱。見習法官要參加司法部或法院組織的培訓，典型的情況是4周的概論教學，緊跟兩套為期1周的強化課程；

　　（4）法官繼續教育。目的是使法官跟上時代步伐。德國法官學院的2個培訓中心和各州政府為法官提供了很多培訓機會。法官學院開設100門左右的課程，一半是法律專業課程——介紹實體法或程序法領域的最新發展及其中所包含的社會和技術的發展；1/4是跨學科的，如醫學和法律；1/4是關於社會能力的，如「法庭修辭和交際」。每班25-40人。培訓課程不打分，不發證書，與晉陞前景無直接關係。（這一點與中國不同，中國《法官法》第26條規定：「法官在培訓期間的學習成績和鑒定，作為其任職、晉陞的依據之一。」）

　　上述德國的做法在大陸法傳統的國家或地區還是具有典型意義的。它們的共同特點是，在一個人從事法律職業（包括法官）之前，一般須經過大學法律院系的法學教育和專門的司法職業訓練。這種大學法學教育和司法職業培訓可能成為一個人進入法官職業的「直通車」。比較說來，美國等普通法傳統的國家則沒有這樣的「直通車」，而且似乎也沒有這種環環相扣的法官培養體制；它們似乎更注重在造就法官過程中實踐和經驗的重要性。同時，考慮到英國存在律師學院一類設置，美國的法律職業的職前教育和訓練在某重意義上倚重的是大學的法學院。另外，就在職法官的培訓而言，這些國家和地區的做法也是有同有異。就基本的共同點看都是：設有專門機構負責組織這樣的培訓，時間很短，重在知識更新，等等。例如，美國專門從事法官培訓的機構是聯邦司法中心，培訓對象是法官和法院工作人員。它對新法官（主要是初審法官）的培訓計劃分兩步，每步四天半，中間間隔九個半月。它還定期舉行涉及諸多領域的研討班和培訓班，人數20-200人不等，時間1-2天，最長不超過5天。

　　說到這裡，我們就可以比較分析一下中國的情況了。

　　我國《法官法》第9條的規定，擔任法官的條件是：（1）年滿23歲的中國公民；（2）擁護中國憲法；（3）有良好的政治、業務素質和品行；（4）身體健康；（5）高等院校法律專業畢業或者高等院校非法律專業畢業具有法律專業知識，工作滿二年；或者獲得法律專業學士學位，工作滿一年；或者獲得法律專業碩士學位、法律專業博士學位。第12條規定：「初任審判員、助理審判員採用公開考試、嚴格考核的辦法，按照德才兼備的標準，從具備法官條件的人員中擇優提出人選。」聯繫這些規定來看《法官法》第九章所說的「法官培訓」和現實的培訓實踐，我們可以作出以下兩點判斷：

　　第一，我國的法官培訓是指對在職法官的培訓，因而可以歸入對「法官培訓」的狹義理解。這一點與美國等普通法傳統的國家類似。但是，值得特別注意的是，我國大學法律院系的法律教育並不具有像美國法學院那樣的職業指向或特色。

　　第二，我國大學法律院系的法律教育與德國等大陸法傳統的國家和地區的大學法律教育相似，同屬職業指向不明確的普通法律教育。但是，同樣值得特別注意的是，由於我國沒有像德國等大陸法傳統的國家和地區的「職前訓練」，這種在大學中進行的普通法律教育卻可能成為進入法官職業的「直通車」（這裡不考慮未受系統法律教育進入法官職業的情況）。

　　基於以上兩個判斷，也許需要我們在比較長遠或理想的意義上進行這樣一種思考和選擇：繼續維持對「法官培訓」的狹義理解，同時強化大學法律院系法律教育的職業指向或特色；或者擴展「法官培訓」的含義，使其包含與大學普通法律教育相銜接的「職前訓練」的內容。應該說，不做這樣的深層思考和深刻改進，在我國就不可能形成與高素質的法官職業相對稱的充分的「法官培訓」概念。

　　 （二）法官職業定位和法官培訓：面向發展，保持合理張力

　　法官培訓是一項實實在在的工作，當然不能局限於理想模式的探討而不顧現實操作。而談論實際操作，就不能不從中國法官的現狀和所面臨的發展來分析問題。對此，我想談相互關聯的兩個方面的看法。

　　一個方面的看法是：職業、素質和培訓這三者之間存在內在的邏輯關聯，問題在於，從中國的現狀看，法官是一種什麼職業，就中國的法治發展看，法官應該是一種什麼職業。談論法官的素質要求和職業培訓，不能不立足於中國社會的需要，考慮法官在社會中的職業定位問題；而考慮法官的職業定位，既要面對現狀，更要顧及中國社會的轉型和發展。

　　應該肯定，在當今中國，視法官為一種職業，已取得越來越多的共識。與任何其他社會職業一樣，法官職業也有相應的素質要求，同時，素質的養成離不開教育和培訓。這就是職業、素質和教育這三者之間在邏輯上的基本關聯。

　　需要進一步強調的是，法官職業是作為專門職業（profession）的法律職業的一種，它與一般的職業（occupation）不同，具有專門的素質要求。從事並要勝任這一職業，需要掌握專門的職業知識和技能，並要遵行專門的職業倫理。儘管法官職業可以在不同的社會和制度環境中存在，但評價其素質高低的理念和標準還是大致相同的。一個真正的法官，必須忠於法律，具備勝任審判工作的能力；在職業道德上要為人正直並顯示其公正性；在日常生活中要有公正、謙恭和敬重他人的修養和氣質；在裁判中要有運用常識和創造性智慧的能力。顯然，法官所具有的這樣一種專門素質的養成，離不開專門的職業教育和培訓。

　　中國現在的問題是，儘管對法官職業的素質要求在認識上有很大提高，但是，對於法官作為一種從業素質要求很高的專門職業的認識，還相當模糊。當然，總體說來，中國法官的構成現狀確實也很難要求人們視它為一種高素質的專門職業。以湖北省某基層法院的情況為例。該法院有在職幹警168人，其中從軍隊轉業來的有76人，佔45%；通過組織人事部門從公安或其他部門調入的有61人，佔36%；從社會招考的有18人，佔11%；從大專院校（不一定是法律院校）分配來的有13人，佔8%。在該法院17名庭長中，有5名屬鄉鎮幹部調任，6人屬軍轉幹部。基於這樣一種法官構成現狀，至少能使我們理解為什麼現如今對法官的任何優遇都難以為社會所認同，以及為什麼提高法官的社會公信步履維堅。

　　然而，中國要想發展為一個現代法治國家，要想通過社會和法制改革建立現代司法制度，就必須形成由法官、檢察官、執業律師和其他各種法律職業構成的法律職業共同體，造就作為一種專門職業的法官職業。的確，這是一個對當今中國現實具有很大超越性的理想目標，但是我們必須確認和追求這個目標。正視眼下法官職業在構成、素質等方面的現狀，以及迄今國家和社會對法官的角色期待並不意味著要安於現狀，而是為了表明，對目標的追求必須腳踏實地。在當今中國，「發展」一詞無論在時間序列和空間序列上，都應該是一個連續性的概念。我們必須在「保守」和「進取」之間形成和保持合理的張力。

　　我想表達的第二個方面的看法是：在法官培訓的目的、組織、對象、內容、時間長短、師資安排、培訓方法、效果評價等方方面面的安排中，要體現和兼顧上面所說的現狀和發展兩個方面：既要考慮到中國法官職業在構成和素質方面的現狀，又要甚至更要重視中國的法官職業在我們所勾畫並努力實現的法治圖景中所必須面對的改造和發展。對於「現狀」，我們需要予以正視而非遷就，對於「發展」，我們需要做到細緻冷靜，而非盲目鼓噪。由此，我想引申出以下兩點：

　　第一，考慮到中國法官在構成和素質方面的現狀，如果法官培訓不限於高層，那麼就不能不成為一個比較寬泛的話題。

　　從國外法治發達國家的情況看，經過漫長時間的磨合，司法以及國家和社會生活的方方面面都獲得了良好的定位。在它們那裡，嚴格意義上的法官培訓是一個非常「有限的」話題，它不同於法官在任職前的學歷教育和職業訓練，而是著重於法官任職後在職業知識、職業技能和職業倫理上的不斷更新。由於培訓目的的有限性，也就決定了培訓計劃在內容和時間（一般不超過三、四天）等方面的有限性，以及在培訓的組織、對象、師資安排、方法、效果評價等方面的針對性和有效性。同時，嚴格意義上的法官培訓也是一個外部邊界大致清楚的話題，它以法官的職前教育和訓練為基礎。與此不同，由於當今中國社會還不是在一種專門職業的意義上界定法官和其他法律職業，由於目前中國法官在整體上還不能說是一個在任職前接受過比較充分的學歷教育和職業訓練的群體，就使得中國法官培訓計劃的制訂者難以在「邊界清楚」的意義上考慮問題，而必須認真地思考和選擇自己的「起點」。資源（如時間、資金、場所、師資等）是有限的，甚至是非常短缺的，時下的任何法官培訓計劃，都必須也不得不在「補課」和「更新」之間找到平衡。

　　第二，如果資源是非常短缺的話，那麼我們就不能不特別地強調中國的法官培訓必須考慮中國的法制和司法改革的前瞻性需要。面對中國社會的「轉型」，儘管在法制和司法改革的實際操作上，常常會讓人感到「無從下手」、找不到合理的「支點」，從而不得不引進某種試錯機制，進行程度不同的「模糊操作」，但是，有一點我想可以肯定，即：提高法官素質是司法改革的一項重要內容，而且法官是司法權的承載者，法官素質的提高，是司法發揮作用的基本前提。時下的法官培訓計劃應該體現轉型社會的特點，服務於司法改革和建立現代司法制度的需要，服務於法治社會的構建。從理想的角度看，嚴格意義上的法官培訓應該是一種重在「更新」的培訓，而不應該是一種鞏固或強化法官低素質狀況的「補習」計劃、「鍍金」計劃。

十一、《法官法》與法官的職業化進程

　　《中華人民共和國法官法》（以下簡稱《法官法》）自1995年第八屆全國人大常委會第十二次會議通過，迄今已實施十年整，期間第九屆全國人大常委會曾於2001年對相關內容作過重要的增補和修改。《法官法》是關於法官制度的法律，其目的應該在於保障法官權益、規範法官管理、維護法官職業的整體品質。回顧《法官法》的產生及其走過的十年歷程，有必要聯繫中國法官的職業化發展這個大背景來進行。

　　眾所周知，司法的行政化、地方化以及法官的非職業化，是中國司法的三大痼疾，也是中國司法提高自身品質、回應社會發展和法治化治理所要切實解決的問題。《法官法》的制定和實施是不是有意義，以及具有什麼樣的意義，關鍵要看它對中國法官的職業化改造起到什麼作用，以及在多大程度上促進了法官群體的職業化。

　　從法官職業化的角度來認識和評價《法官法》，其重要意義可以用一句話來概括：《法官法》以立法文本的顯著標識，開啟了中國法官的職業化進程。具體可以從以下兩個方面來闡述：

　　其一，《法官法》的產生及其客觀存在對法官的職業化發展所具有的意義。

　　即使不帶任何價值偏好，不對《法官法》的產生和實施是推進還是延緩了法官職業化的進程作評價，也應該充分肯定，《法官法》作為對當代中國法官制度的系統陳述，必然具有重要的文本價值。《法官法》共17章53條，它全面規定了法官職業的管理和保障，內容包括一般原則、法官職責、法官的義務和權利、法官的條件、任免、任職迴避、法官的等級、考核、培訓、獎勵，懲戒、工資保險福利、辭職辭退、退休、申訴控告、法官考評委員會等各個方面。《法官法》在十年前的誕生，猶如繪製了一幅關於中國法官制度的全景式圖像，它以歷史總結和系統陳述的方式，界定並廓清了中國法官職業化發展的起步狀態。從《法官法》誕生後的實踐看，它的存在為中國法官制度的不斷完善，為中國法官的職業化發展，提供了一個實在的法律框架。同時，它也為有關法官職業和法官制度的相關理論研討，提供了既確定又開放的話語空間。

　　其二，《法官法》在非常實質的意義上開啟了中國法官的職業化進程。

　　職業化是一個系統工程，它涉及到對一個職業在教育背景、技能訓練、行為倫理、身份地位、職務特權、組織構造等諸多方面的一系列合理的制度安排。法官職業化的過程不可能一蹴而就，它不僅要求對法官隊伍本身進行深刻的改造，而且還包含了對法官職業所在環境的良好期許。但是，千里之行，始於足下，《法官法》在法官條件、職務保障、任職迴避、培訓教育等方面的許多規定，對於中國法官的職業化發展，的確具有意蘊深遠的實質意義。例如，《法官法》第八條規定了法官享有的各項權利，其中第二、三項分別規定：法官「依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干涉」；法官「非因法定事由、非經法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分。」這樣一些規定顯然體現了法官職業化的內在要求，即使在今天也具有很強的現實針對性。因為在實踐中，法官在履行職責時還經常受到外界的不當干涉；法官因公正處理案件得罪某些領導而被停職、降職或者調離、甚至受刑事追究的事件還時有發生；在有的地方，法官要按地方要求承擔招商引資、掃黃打非等職業外的任務，沒有完成任務會被追究責任。

　　尤其值得一提的是《法官法》第四章在擔任「法官的條件」的規定中對法官學歷條件的要求。《法官法》第九條規定了擔任法官必須具備的條件，其中第六項規定是：「高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位或者非法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年。」雖然該條文緊接著作了「開口」規定：「本法施行前的審判人員不具備前款第六項規定的條件的，應當接受培訓，具體辦法由最高人民法院制定」，以及「適用第一款第六項規定的學歷條件確有困難的地方，經最高人民法院審核確定，在一定期限內，可以將擔任法官的學歷條件放寬為高等院校法律專業專科畢業」，但是它畢竟在共和國的歷史上第一次對法官的學歷條件提出了明確的高要求。其意義直接而深遠。

　　對擔任法官的學歷要求，直接針對的是當時法官在整體教育背景方面的不良狀況。這種狀況在當時由於對比律師在學歷和資格考試方面的「高標準、嚴要求」而形成強烈反差，並為社會輿論所詬病。從目前關於法官學歷狀況的統計數字看，《法官法》對法官學歷條件的要求，不僅在立法的當時是超前的、嚴峻的，從而對於中國法官的職業化發展具有「革命性」的意義，而且在它實施十年後的今天、甚至在今後很長一段時期，依然具有深刻的意義。對此，我們可以列舉見諸媒體的一些統計數字加以說明：

　　 2002年9月，最高人民法院要求現職法官未達到本科學歷要求的，40歲以下的必須在5年內達到本科學歷；40歲以上的，要接受半年到一年的專職培訓，按照大學法律專業課程設置進行強化學習。到2003年，最高人民法院統計表明，在地方各級法院的法官中，大學本科以上學歷佔全體法官的41%左右，比1998年增加了21%。另據統計，山東省2003年底全省法官本科以上學歷人員比例達到46％，高出全國法院平均水平。河北省2004年底全省法官隊伍中本科以上學歷人員佔法官總數的55.17%(2002年為28.94%，2003年為36.55%)。雲南2004年全省法官中正規院校畢業的法律本科生佔8%。

　　鑒於中國法官和檢察官在學歷的法定要求和實際狀況方面的可比性，這裡還可以引用最高人民檢察院《2004－2008年全國檢察人才隊伍建設規劃》的一些數字，對中國法官的學歷現狀以及與法律要求之間的差距做一個輔助說明。該《規劃》要求，到2008年全國檢察人員中大學專科以上學歷的人數要達到19萬人，平均達到90％，其中大學本科學歷的人數達到12萬人，平均達到60％。到2008年，省級以上檢察院領導班子大學本科畢業的要求達到95％；地、縣兩級檢察院要分別達到90％和80％以上。省級以上檢察院的領導班子中法律專業的要達到80％以上，地、縣兩級檢察院要分別達到70％和60％。由此可以推斷，中國《檢察官法》對檢察官學歷條件的要求，一直到2008年為此都還將是一個進行時，或者說只是在局部範圍內達標而在整體上未達標的完成進行時，而不可能是完成時。中國法官的情況可能也大致如此。

　　《法官法》對擔任法官者所設定的學歷門檻，顯然在中國的法院和法官群體中造成了一種深深的「緊張」。為了消除這種「緊張」，提高法官的學歷層次以便符合法律上的「門檻」要求，中國的法院和法官在過去十年里已經做了大量的工作，並取得顯著成就，今後還將繼續付出艱苦的努力。

　　值得充分肯定的是，這樣一種「緊張」造就了中國法官職業化發展的建設性「張力」。可以說，如果沒有《法官法》在十年前對擔任法官者設定的學歷門檻，就沒有後來關於「法官職業化」的明確提法，以及在法官職業化方面不斷引入的高標準、嚴要求。因此，可以不加誇張地說，要問中國法官的職業化進程在制度上的「張力」從何時、因何事而起始，答案恰好在於《法官法》的誕生及其對擔任法官者所設定的學歷門檻。法官的學歷門檻將繼續為中國法官的職業化發展提供強有力的屏障，並與統一司法考試的制度設計一道，構成中國法官職業化在制度上的顯著而強大的動力。在更加深刻的意義上，它們還將為中國司法的整體發展造就建設性的「張力」，發揮牽引、拉動的作用。

　　立足於《法官法》的規定，順著律師資格統一考試、法律職業共同體的議論、法官學歷門檻的設定、統一司法考試製度的推行及其與法官任職制度的對接、法官培訓制度的完善、法官職業道德規範的建立、法官身份和職務保障制度的不斷完備，等等，中國法官職業化發展的軌跡已清晰可見。在此前提下，我們甚至可以認為，相對於那種關於中國法官職業化改造的高歌猛進式、所向披靡般的宏大議論，立足於《法官法》的切實實施，遵循法官職業化要求的漸進式改革和發展，顯然更加具有可行性和合理性。

　　當然，《法官法》的嚴格實施要求強化對其權威性的認識，因而有必要進一步明確《法官法》的法律位階。《法官法》是全國人大常委會通過的全國性法律，其效力高於行政法規、地方性法規和行政規章，任何低位階的法律、規定都不得消解《法官法》的效力。就《法官法》與新近通過的《公務員法》的關係而言，兩者同屬全國人大常委會通過的法律，儘管有前法和後法之分，但它們之間是特別法和一般法的關係，因為公務員法第三條第二款明確規定：「法律對公務員中的領導成員的產生、任免、監督以及法官、檢察官等的義務、權利和管理另有規定的，從其規定。」因此，在法官職業的管理和保障方面，具體到《法官法》和《公務員法》的關係，不應採取後法優於前法的原則，而應該適用特別法優於一般法的原則。

　　《法官法》以對中國法官制度的文本展示和對法官職業化發展的實質推進開啟了中國法官的職業化進程。但是，中國法官的職業化改造必將是一個漫長而複雜的過程。在此過程中，除了在制度理念、制度框架等宏觀層面的演進和完善外，制度細節方面的精雕細鑿更是一項需要假以時日的慢功細活。中國法官的職業化不僅包含對法官隊伍自身的深刻改造，而且作為中國司法和法治事業的一個有機環節，還必然與中國社會的整體發展和法治狀況呈同步狀態。

　　從法官職業化的實質要求看，《法官法》對法官職業的保障和管理顯然還有進一步完善的空間。諸如：

　　法官遴選的路徑要進一步清晰規範。在法官遴選方面，基於各種複雜因素的影響，目前《法官法》還留有較大的「縫隙」。《法官法》第十二條規定：「初任法官採用嚴格考核的辦法，按照德才兼備的標準，從通過國家統一司法考試取得資格，並且具備法官條件的人員中擇優提出人選。」「人民法院的院長、副院長應當從法官或者其他具備法官條件的人員中擇優提出人選。」可見，法官法沒有把「通過國家統一司法考試取得資格」作為擔任「法官的條件」，而是作為選任「初任法官」的條件，對於屬於「法官」範圍的法院院長、副院長的選任，適用的則是「法官的條件」。從長遠看，法院院長、副院長必須首先具有法官身份，而「通過國家統一司法考試取得資格」則應該成為擔任法官的必要條件之一。

　　法官管理要合理規範，真正體現法官職業的內在規律和特性。《法官法》不應該是管理法，而應該是規範對法官職業管理的法。在管理方面，應該積極促成社會對職業理性的尊重，認識並認可法官職業的內在規律和特性，從制度上賦予法官群體更多的自主空間，體現更多的同行制約、更多的職業視角，淡化法官管理中的行政色彩、長官意志。對「法官的等級」應該適時進行「去行政化」的改造。簡單地說，就是在嚴格法官遴選條件、保證法官職業的高品質的前提下，主要以任職資歷為主來確定法官的等級並設定相應的薪酬待遇，而不是把法官等級簡單地同法院的級別、在法院內擔任的職務相匹配。

　　法官保障要針對問題，力爭在身份和職務保障方面取得實質性進步。《法官法》的重心除了規範管理外，更重要的是為法官職業提供切實有效的保障。從當下和長遠的發展看，應該特彆強調《法官法》對法官職業的身份和職務保障，要義無反顧地選擇尊重法官、予法官以尊榮的立場，以此為基點甚至原點，提升法官職業的個別、局部和整體品質，推動法官職業化進程向縱深發展，回應社會法治進程對司法的角色期待。

　　在實質性地完善對法官職業的保障和管理之外，《法官法》作為規定法官制度的完整的立法文本，隨著人們認識和實踐的發展，在文字、句式、編排結構等表述形式方面也應該更加精確、妥當。比如，對第一章總則的四條規定，就可以在表述方面做某些調整和修改：

　　第一條「為了提高法官的素質，加強對法官的管理，保障人民法院依法獨立行使審判權，保障法官依法履行職責，保障司法公正，根據憲法，制定本法。」可以考慮改為「為了維護法官職業的品質，規範對法官的管理，保障法官依法履行職責，促成司法公正，根據憲法，制定本法。」其中的要點是：法官職業自始就應該高品質，其品質應該「維護」而非「提高」；《法官法》重在「規範管理」而非「加強管理」。

　　第二條「法官是依法行使國家審判權的審判人員，包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員。」可以考慮改為「法官是依法行使國家審判權的審判人員。在法院內部擔任院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員應該具備法官身份。」理由是：法官是一種身份資格，要明確確立法官的「身份」含義，以此來統合「院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員」等各種審判職務。

　　第三條「法官必須忠實執行憲法和法律，全心全意為人民服務。」可以考慮改為：「法官必須忠於法律，遵行職業道德，維護審判的獨立和公正。」理由是：忠於法律是一個總體要求，其中的「法律」應該是一個統稱，不宜對法律作列舉式規定；司法必須為民，但是「司法為民」的直接要求是追求司法審判的獨立和公正的品質。「全心全意為人民服務」的生活表述有必要轉化為法律表述，並賦予在法律上可操作、可評估的含義。

　　第四條「法官依法履行職責，受法律保護。」可以考慮改為：「法官依法履行職責，不受任何追究。」理由是：要在職務行為豁免的意義上真正強化對法官的職務保障。

　　又如，在法官的權利和義務的規定方面，要遵循「職務限定」和「身份特權」的要求。所謂「職務限定」是指：法官是公民，凡是公民承擔的義務而不受法官身份影響的，都無需在法官的義務中重複規定。諸如「嚴格遵守憲法和法律」，「保守國家秘密」等，都屬於公民應盡義務的範圍，法官也概莫能外。所謂「身份特權」意指：凡是公民享有的權利而不因法官身份受限制的，無需在法官權利中重複規定。諸如「人身、財產和住所安全受法律保護」，「獲得勞動報酬」，「提出申訴或者控告」等一類的權益，法官和任何公民一樣，在法律上平等享有，受同等保護。

　　再如，在條文規定方面要注意制度規範的剛性和可操作性。如《法官法》在擔任法官的條件中規定了「身體健康」（第九條第五項）的要求，這項要求顯然過於籠統，隨之而來的疑問是：何謂身體健康？身體不健康是否還能繼續做法官？從可操作性的角度看，「身體健康」的要求似乎有必要以「能夠擔負法官職責」為限定。

　　中國法官制度的完善，法官的職業化改造，是一場持續不斷的接力，一代人通過《法官法》開啟了這場接力，並卓有成效，後來人將繼續在《法官法》的旗號下推進這一進程。當然，《法官法》的完善，法官職業化進程的推進，在很大程度上主要不是法官和法院自身的事，甚至可以說是法官和法院力所不能及的事。我們期待著在中國的社會發展和法治進程中，在職業問題上達成更多的共識，在民主社會的追求和大眾的生活常識與職業精英的理想和職業理性之間建立真正的溝通機制，並求得某種和諧與平衡。