車浩「神考題」の 實務分析

趙宇清按：「車神」考題不久前的屏霸現象，我至今記憶猶新。記得當時我十分不懷好意的將考題拿給師傅看，本有考考他的意思，想看看他能給出什麼驚喜的答案，因為他的角度每次都比較獨特，帶有絲絲詭異。聽他分析完，果然很驚喜。他的答案與「車神」答案相差很大，考慮問題的著眼點完全不同。車浩老師是從實體法角度進行的分析與解說，但師傅更多注重的是，從刑事辯護實務的角度出發，重點分析影響犯罪成立的關鍵問題及關鍵證據，考慮事實如何固定、證據如何體現。由此對罪與非罪的條件加以限定，反向考慮犯罪事實能否固定。

毋庸置疑，刑法理論研究與刑事實務操作存在較大差異，大多數的司法實踐者都會感覺刑法理論研究案例中描述的事實並不充分，尚需對相應事實條件加以假設或限定後才可以做出判斷。究其原因，刑法理論是單一的實體法研究，是對行為進行評價的規則的研究，而刑事實務操作則是實體法與程序法的混同適用。

不可否認，刑事實務操作的最終目的就是實現刑法對行為的公正評價，但欲實現此目的，必須以明確案件事實為基礎，即在動態的繁雜的證據中對案件事實做以靜態固定，繼而用刑法予以評價，方可實現法律之公正。因此，刑事訴訟法規定，司法人員必須以事實為依據、以法律為準繩，恰是對刑事實務操作的寫實。

「車神」考題實務分析

第 I 季

文丨張弢刑辯團隊

 張弢，曾擔任黑龍江思普瑞律師事務所主任、黑龍江省律師協會紀律委員會委員、哈爾濱市南崗區法學會理事，現為上海市海華永泰律師事務所北京分所主任，其領銜的團隊專業從事刑事辯護業務。本文經作者授權發布，特此感謝。

現將張弢律師團隊所給的答案展述如下：

考題如下（為方便表述，將考題按自然段劃分為六段）：

（1）某市交警甲大婚臨近，提拔在即，將於2000年6月8日隨領導出國考察，出國手續均已辦好，只待歸來即與女友成婚。臨行前一天（6月7日）中午，甲赴朋友婚宴，因開車，席間拒不喝酒，惹來同席的張三不滿，遂趁其不備而在其飲料中摻入大量白酒，甲喝後方才察覺，但因心情好，便未與張三計較。甲回家路上，已發覺酒勁上涌，頭有些發昏，但未在意，繼續前行，結果在拐彎路口處颳倒行人A。雖未造成A傷害，但甲亦驚出一身冷汗。趕緊將車停在路邊，取出酒精測試儀一測發現，血液中酒精含量已達85mg/100ml，於是買來幾瓶礦泉水猛喝，並用路邊衛生間的冷水沖頭，再測含量降至70mg/100ml時又重新駕車上路。但是酒勁仍存，在下一個十字路口處未能踩住剎車，闖了紅燈，將行人B撞成重傷，奄奄一息。甲大驚失色，趕緊將B抱上車開往醫院，但是在醫院門口，甲又擔心暴露身份將來被追究責任，遂將B放置在醫院門口希望被他人發現送去救治，自己旋即離開。一小時後，B被醫護人員送往急救，但未能救活（從B當時的情況來看，即使沒有耽擱救助時間也未必能救活）。

 （2）甲離開醫院後，心神恍惚，結果又與前車追尾，造成前車司機C生命垂危，甲在送C去醫院的路上，越想越鬱悶，覺得今天遇見的都是索債人，一怒之下，調轉車頭，開往一僻靜處，將C丟擲車外即離開（後C因未得到救治而身亡）。

（3）甲開車回到自己小區地下的停車場，想起這一天發生的各種變故，悲從中來，覺得自己人生已毀，趴在方向盤上大哭一場後睡去。清晨醒來，甲心情悲涼，既然造化弄人，自己也要改頭換面，重新做人。甲帶上護照和全部積蓄，準備隨團出國趁機出逃。臨走前甲決定徹底地釋放自己的情緒，遂加足油門，在地下停車場里橫衝直撞，當場撞翻了3輛轎車，某私家車主D剛從車裡出來，也被甲撞翻在地（事後檢查為重度腦震蕩）。甲全然不顧，高速揚長而去。

（4）甲隨單位領導到乙國丙市後，旋即逃離，整容易名，在丙市蟄居下來做各種生意。轉眼5年過去，甲在丙市形成氣候，期間採用向丙市警察局長行賄等手段，逐漸成為黑白兩道通吃的「大佬」。但是由於思念未婚妻E，故始終未婚，又怕給E帶來麻煩，因此也始終未與之聯繫。

（5）2005年，甲終於難捱思念，遂派人回中國打聽故舊情況。卻得知未婚妻E早已與張三有交往，在2000年甲出國三個月後即與張三結婚，如今已為人母。甲由愛生恨，產生了報復之意，決定設計殺害E一家。甲令手下查明張三的生活習慣和上下班時間，得知張三煙不離手，且每天6點到家，E在下午4點之後，則一般會陪孩子F睡覺等張三回來。2005年6月8日，甲在乙國令手下王五在張三下班前一個小時，趁E熟睡之際，潛入E家中，釋放煤氣並封好門窗後離開。至6點左右，E和孩子F因煤氣中毒陷入深度昏迷狀態。此時，張三叼著煙打開房門，火星引爆煤氣，導致E、張三與孩子F全部身亡。與此同時，爆炸亦波及E的鄰居G家，造成G的重傷。

（6）事後不久，甲在乙國偶遇其與E曾經的共同密友李四，從李四口中得知，當年甲出國之前，E已有孕在身，只待甲回國後再告之以給甲驚喜，誰料甲一去不返，音訊全無，E肚腹日隆，為掩人耳目，不得已接受張三求婚，後產下F，實為甲之骨肉。而E多年來心中對甲思念不已，與張三生活得也不幸福。甲得知真相後，如五雷轟頂，追悔莫及，痛苦之餘，心灰意冷，覺得人生再無意義，將剛成立的集團公司的註冊資金8000多萬全部抽出，大部分捐給慈善機構，另餘3000多萬攜帶回國。回中國後，甲出家為僧，隱居在某寺。轉眼5年過去，甲已成為該寺方丈。2010年6月8日，因寺廟所在省份發生百年難遇大地震，多所民居學校坍塌。甲遂將3000多萬元全部捐出，興辦10所小學。因捐資額巨大且身份特殊，引起社會各界關注甚至懷疑，警方經調查，發現了甲的真實身份，又發現在甲任寺廟方丈期間，曾收受小和尚H（富二代）贈送的書畫價值共計5萬元，為該小和尚引薦去其他大寺修行或佛學研究院深造。

第壹段

一、可能涉嫌的罪名

1、甲酒後駕車，對公共安全存在威脅，且自測血液中酒精含量達到85mg/100ml，涉嫌危險駕駛罪；

2、甲酒後闖紅燈，將行人B撞成重傷，後B死亡，涉嫌交通肇事罪。

二、實務中的相關問題

第一，關於危險駕駛罪

1、該行為發生在2000年，當時尚無危險駕駛罪的要求，根據從舊兼從輕原則，不能以危險駕駛罪追究甲的刑事責任；

2、即使不考慮時間因素，甲在酒後持續狀態下，將B撞成重傷至死亡，構成交通肇事罪，按照刑法第一百三十三條之一第二款的規定「有前款行為，同時構成其它犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」，即指醉酒駕駛機動車的，可能同時滿足危險駕駛罪與交通肇事罪不同罪名，此時應當依照重罪吸收輕罪原則，以處罰較重的罪名定罪處罰，應認定交通肇事罪，而不能再認定危險駕駛罪；

3、證據審查中，如何固定甲血液中酒精含量已達到80mg/100ml以上，存在較大障礙。從題目描述的內容看，有可能存在的證據是甲的供述及呼氣式酒精測量儀的記錄。但按照《關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（下簡稱意見）第六條規定：血液酒精含量檢驗鑒定意見是認定犯罪嫌疑人是否醉酒的依據。犯罪嫌疑人經呼氣酒精含量檢驗達到本意見第一條規定的醉酒標準，在抽取血樣之前脫逃的，可以以呼氣酒精含量檢驗結果作為認定其醉酒的依據。由此可知：

其一，構成危險駕駛罪，必須以血液中酒精含量的檢驗鑒定意見作為定案依據。僅有被告人的供述，用行為人的認識來替代科學檢驗鑒定，顯然無法完成對犯罪事實的認定，因此，即使甲自己供述存在醉酒的狀態，也不能依此認定構成危險駕駛罪；

其二，雖然犯罪嫌疑人呼氣酒精測試結果達到醉酒標準，但在抽取血樣之前脫逃的，可以呼氣酒精含量檢測結果作為認定醉酒的依據。但該解釋所規定的呼氣酒精測試結果應為行政執法結果，而非行為人自測結果。

所以，即使可以找到甲在酒駕時測試使用的酒精測試儀，且該酒精檢測儀顯示2000年6月7日甲自測的血液中酒精含量為85mg/100ml，由於該測試結果不是經行政執法合法程序取得的結果，不能保證準確，也不能作為有效證據使用。(需要說明的是，雖然在意見中肯定了血液酒精含量檢驗鑒定意見是認定犯罪嫌疑人是否醉酒的依據，但在司法實務中也會存在例外情況。最高院法官曾在該意見的理解與適用文章中談到「在極個別情況下，即使沒有血液酒精含量鑒定意見、呼氣酒精含量檢驗結果，也可認定犯罪嫌疑人醉酒駕車。例如，犯罪嫌疑人在發生交通事故後逃跑，導致血液中無法檢出酒精含量值，或者檢出的酒精含量值未達80毫克/100毫升的，如果確有其他確實、充分的證據證明犯罪嫌疑人在駕車前大量飲酒，通過偵查實驗等方式能證明犯罪嫌疑人駕駛時的血液酒精含量足以達到80毫克/100毫升以上的，也可以依法認定醉酒駕駛。但這種做法屬於例外情況，不是常態，更不能據此認為辦案中可以不進行血液酒精含量檢驗。」）

4、假設認定甲構成危險駕駛罪的法律適用及證據均無問題，在拐彎路口處剮倒行人A的情節是否視為危險駕駛罪的從重處罰情節。按照《意見》第二條的規定：醉酒駕駛機動車，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規定，造成交通事故且負事故全部或者主要責任的，從重處罰。因此，在本案中，甲在酒後駕車時，在拐彎路口處剮倒行人A，但未造成A傷亡，能否作為從重情節適用是實務中需注意的問題。根據《中華人民共和國道路交通安全法》附則（五）「交通事故」，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產損失的事件。《道路交通事故處理辦法》第二條， 本辦法所稱道路交通事故(以下簡稱交通事故),是指車輛駕駛人員、行人、乘車人以及其他在道路進行與交通有關活動的人員,因違反中華人民共和國道路交通管理條例和其他道路管理法規、規章的行為(以下簡稱違章行為),過失造成人身傷亡或者財產損失的事故.。

從前述規定中對於交通事故的定義中我們可以看到，法律規定中的交通事故是必須具備相應的損害後果的，或者為人身傷害，或者為財產損失。在有損害後果的前提下，認定行為人負全部責任或主要責任的，可以對醉酒駕駛人從重處罰。按此規定，甲將行人A剮倒未造成A傷亡，案情介紹中也未交待存在其他財產損失，因此，不應認定為交通事故，甲不存在從重處罰的情節。

第二，關於交通肇事罪

1、因為甲是酒後將B撞成重傷，按照《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，只要甲負有全部或主要責任，甲將構成交通肇事罪。因此，一是必須存在交通事故責任認定書認定甲負有事故全部或者主要責任，應注意，即使甲酒後闖紅燈並不等同必然負全部責任或主要責任，須經有權部門的責任劃分；二是一般需有酒精含量檢測結果證明存在酒後狀態。（根據關於實施《車輛駕駛人員血液呼氣酒精含量閾值與檢驗》國家標準的通知，此處的酒後標準為20mg/100ml以上，但此處的酒後狀態有時也可通過其他證據佐證，比如證人證言，不是必然需要酒精含量檢測結果。）

2、甲將B送至醫院後駕車離開的行為，按題面的描述，是為了逃避法律追究，按照《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，應構成交通肇事逃逸，屬於交通肇事罪的加重情節，按刑法規定，應在三年以上七年以下量刑。但應注意，關於離開的原因，如果存在證據證實行為人離開的原因並非為逃避法律追究，比如行為人逃離現場後能夠通過報告單位領導或者報警等方式，接受法律的處理，則不應認定為交通肇事逃逸，辯方需對此負有舉證責任。

3、甲是否構成逃逸致人死亡。題面交代B當場被撞成重傷，即使得到及時救治也未必能夠救活，題面的指向為甲不構成交通肇事逃逸致人死亡。但在實務中，需存在B的死亡鑒定意見書，以證明B的死亡與甲逃逸行為的因果關係。據此來判定甲是否存在交通肇事逃逸致人死亡的加重處罰情節。此為公訴機關的舉證責任。

一、涉嫌的罪名

1、甲酒後駕車將C撞至生命垂危，涉嫌交通肇事罪。

2、甲撞C後，未盡救助義務，將C拋棄至僻靜處，涉嫌故意殺人罪。

二、實務中的相關問題

第一，關於交通肇事罪

根據題面的描述，C只是因肇事而生命垂危，死亡是因甲後期丟擲未得到救治而導致的。所以，按照《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，具體到本案，甲如果構成交通肇事罪，必須同時存在以下三個條件：

1、酒後。

以此三個條件來考量本案事實，我們發現事實尚需證據加以證明：其一，甲將C撞至生命垂危，並未交待C是否為重傷。生命垂危是一種狀態的描述，而重傷是生理機能的損害，二者不是必然等同。所以，必須有相關鑒定結論加以證明；其二，即使甲存在追尾的行為，不代表必然在此事故中承擔主要責任或全部責任必須通過交通事故責任認定書對此確認；其三，需具備血液酒精含量檢測鑒定意見，證明甲當時的酒精含量為20mg/100ml以上。

第二，關於故意殺人罪

1、按照《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規定，行為人在交通肇事後為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場後隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡的，應以故意殺人罪定罪處罰。具體到本案，只要存在C死亡鑒定意見，證明C的死亡原因是由於甲的丟擲行為導致未得到救治而死亡，此時對甲應以故意殺人罪定罪處罰。

2、此部分有兩個問題存在爭議。一是如何認定甲「為逃避法律追究」的心態。這種心態的內涵較容易把握，不願承擔法律責任，逃避法律懲罰即視為「為逃避法律追究」。在實務中如何認定更多是舉證責任分配的問題。一般控方只要證明行為人存在「將被害人帶離事故現場後隱藏或者遺棄」的行為，即視為行為人具有「為逃避法律追究」的心態，舉證已然完成。但該舉證完畢並不剝奪辯方的舉證責任，如果行為人辯解當時的「隱藏或者遺棄」行為並非出於「逃避法律追究」，而是事出有因，需由辯方負有舉證義務，不是行為人的簡單否認可以進行抗辯的。二是甲的故意殺人行為系作為犯罪還是不作為犯罪。一般理論上多傾向此行為均成立為不作為犯罪。但在實務中還是存在區分的，如果行為人「隱藏或遺棄」的環境，在一般認識中，很難被人發現，非偶然因素下必然帶來被害人的傷亡結果，即視為行為人明知自己的「隱藏或遺棄」行為會產生他人傷亡的結果，行為人在過失犯罪之後產生了新的犯意，按照作為犯罪看待。

第叄段

一、涉嫌罪名

甲因釋放情緒，在地下停車場內故意撞毀他人車輛，且導致一人受傷，行為可能涉嫌：

1、以危險方法危害公共安全罪。

二、實務中的相關問題

甲因釋放情緒，因此在自家小區地下停車場加足油門、橫衝直撞，當場撞翻3輛轎車，並將D撞翻在地致其重度腦震蕩。但題面現有描述無法準確判斷其構成何罪，其有可能涉嫌的是上述三種罪名，至於區分，應從以下幾點考慮：

1、地下停車場的環境與規模決定危害公共安全犯罪的客體是否存在。

地下停車場只是對於地理位置的功能描述，不能由此直接得出公共性的結論。地下停車場的環境及規模決定了甲的行為是否具有足以危害到不特定多數人及財產的可能性。若該小區的停車場從規模、容量、環境等與一般的公共停車場並無二致，甲駕駛車輛橫衝直撞的行為已經對不特定多數人的財產造成威脅，則甲應構成以危險方法危害公共安全罪。反之，如該地下停車場的規模局促，僅能容納七八台車，且車主較為固定，甚至甲與車主也熟識，就不適宜按照危害公共安全犯罪定罪，當然，這種情況較為極端，但在現實中也多是存在的。所以，本案需要審查現場勘驗筆錄，若證據顯示該地下停車場具備公共屬性，則甲應構成危害公共安全犯罪。

2、假設該地下停車場不具備公共屬性，考慮到甲「釋放情緒」的主觀心態，實施了任意損毀他人財物的行為，且撞傷D，對地下停車場正常的秩序造成了破壞，可能構成尋釁滋事罪。此處應注意，認定甲構成尋釁滋事罪，需存在損失鑒定，本罪對於財產損失有數額要求。根據《解釋》的規定， 任意毀損公私財物2000元以上即屬於情節嚴重，即可構罪。這裡的損失不僅包括甲撞翻的轎車的損失，甲對地下停車場的基礎設施等造成的破壞，也應當包括在損失的範圍內。但甲的行為同時觸犯故意毀壞財物罪，存在法條競合。根據《解釋》第七條：實施尋釁滋事行為，同時符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。因此，此處應選擇重罪進行定罪處罰。尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪之間如何區分重罪，應考慮：

其一，二罪雖然在侵犯他人財產權益的結果上存在重合，但就構成而言，還是存在差異，最明顯在於起因的差別。尋釁滋事罪多在於為發泄情緒、逞威風的心態而無端生事，強調的是無故性。故意毀壞財物罪多是因糾紛在先，對特定對象的財物進行損害，強調的有因性。所以，結合甲釋放情緒的心態，適宜確定尋釁滋事罪；

其二，若甲造成的損失在二罪中的量刑結果在五年以下，應選擇尋釁滋事進行定罪。因為，二罪相較，尋釁滋事罪的入罪條件較低；

其三，尋釁滋事罪中只有糾集他人多次尋釁滋事的，才能處五年以上十年以下有期徒刑。

因此，甲本次行為在尋釁滋事罪下最高處五年有期徒刑，故意毀壞財物罪中數額巨大或者有其他特別嚴重情況的，可以量到三年以上七年以下，因此，若甲所造成的財產損失在故意毀壞財物罪中可以量到五年以上，則應選擇量刑更重的罪名故意毀壞財物罪定罪。

3、關於D的被撞如何評價。

1）若甲構成以危險方法危害公共安全罪，則D的損傷結果只會影響到最終的量刑，並不影響入罪。D的傷害可以包含在此罪的評價範圍里。

2）若甲構成尋釁滋事罪，D的損傷結果同樣作為量刑情節包含在本罪的評價範圍。

3）若甲構成故意毀壞財物罪，D的損傷不能納入本罪的評價範圍，需對D的損傷單獨予以評價。考慮到甲實施故意毀壞財物時對D的出現是明知還是過失，確定故意傷害罪還是過失致人重傷罪。但在故意傷害罪中D需輕傷以上，在過失致人重傷罪中D需重傷以上。由於重度腦震蕩只是醫學專用詞語，不代表直接的損傷程度，需要根據《人體損傷程度鑒定標準》對D進行定級。

（需要說明的是，2014年之前舊的《人體損傷程度鑒定標準》將與腦震蕩相符的癥狀認定為輕傷，而2014年之後新的《人體損傷程度鑒定標準》將與腦震蕩相符的癥狀認定為輕微傷，但二者皆未明確表述為腦震蕩，自然也不存在重度腦震蕩了。）

一、涉嫌罪名

1、甲作為國家工作人員，因公出境不歸，涉嫌叛逃罪。

2、甲向乙國丙市警察局長行賄的行為涉嫌對外國公職人員行賄罪。

二、實務中的相關問題

第一，關於叛逃罪。

本罪要求，只要證明甲因公出境逃離或未歸即可構罪，但在本案中應注意如何認定「因公」情節。一般而言，利用審批手續、派發文件、出境記錄等書證就可以證明甲「因公」出境的情節。但在司法實務中，打著「因公」名義出國遊玩的現象屢見不鮮，如果存在證據可以證明甲此次出國的所有行程安排均是遊玩購物項目，不存在與公務有關的事宜，則不能認定甲存在「因公」的構成要件，即有可能不構罪，該部分的舉證責任在於辯方。

第二，對外國公職人員行賄罪。

1、2000年時尚無此罪名，依從舊兼從輕原則，不能以此定罪。

2、假使不考慮時間因素，認定甲構成該罪也需要考慮兩個問題：一是行賄數額是否符合入罪條件。個人行賄數額一萬元以上，單位行賄數額20萬元（甲存在單位行賄的可能）；二是確定該行為的證據是否充分。因為從行受賄這種對合關係來看，確定該事實的成立一般需要行受賄人員的相互印證，但鑒於受賄人員系外國公職人員，是否合法取得該人的證言，就成為審查的關鍵。如果因我國與乙國沒有刑事司法協助條約，而不能取得受賄人員的證言，僅有甲的供述沒有其他證據的則不能認定甲構成犯罪。

一、涉嫌罪名

1、甲指使王五殺害張三、E、F，涉嫌故意殺人罪。

2、殺人採用的爆炸手段波及鄰居家，致使鄰居G重傷，涉及爆炸罪。

二、實務中的相關問題

第一，關於故意殺人罪。

甲指使王五利用張三的生活細節設計了殺人方案，並最終導致張三、E、F的死亡，應構成故意殺人罪。但在司法實務中應注意，本案系共同犯罪，爆炸事故發生時，甲仍在乙國。甲只是通過電話進行犯意的溝通，行為的指使，所以，實行行為人王五是否到案如實供述是本案能否得以認定的關鍵。如果王五在逃，則本案僅有甲的供述，而沒有其他證據的，無法認定甲構成犯罪。

第二，關於爆炸罪。

甲與王五採用爆炸的手段故意殺人，波及鄰居G家，造成G重傷，對公共安全已然造成侵害，同時應成立爆炸罪。故意殺人罪與爆炸罪系想像競合，應擇一重罪處罰。雖然二者的量刑並無輕重之分，但從保護客體角度考慮，故意殺人罪侵犯的是他人的人身權利，爆炸罪則為公共安全，爆炸罪的保護客體可以包含他人的人身權利，因此，對甲與王五應定爆炸罪。當然，前提還是王五是否到案如實供述。

一、涉嫌罪名

1、甲將剛成立的集團公司的註冊資金8000多萬全部抽出，涉嫌抽逃出資罪。

2、甲收受小和尚H的書畫，涉嫌非國家工作人員受賄罪。

二、實務中的相關問題

第一，抽逃出資罪

1、為穩定我國市場經濟秩序，2014年以前，我國公司法一直實行註冊資本實繳制登記制度，刑法對違反我國公司法抽逃出資的行為作為犯罪處理，此處公司法所針對的對象只是在我國境內設立的受我國公司法調整的公司。但本案中，甲的公司設立於乙國，抽離出資的行為發生在乙國，並不存在違反我國公司法的行為，沒有破壞我國的市場經濟秩序，顯然不能以抽逃資金罪追究甲的責任。

2、即使按照乙國的刑法規定，抽逃資金的行為同樣構成犯罪，甲也是違反乙國的公司管理規定而構成的犯罪，並沒有違反我國刑法的規定。按照我國刑法屬人管轄的規定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外只有犯「本法」規定之罪的，才能適用「本法」。所以，既然甲沒有違反我國刑法的規定，中國的司法機關對此也不享有管轄權，不能追究甲的刑事責任。

第二，非國家工作人員受賄罪

1、寺廟方丈構成職務犯罪，在實務中，多見於職務侵占罪的探討。因為按照刑法通說，均認為寺廟屬於宗教團體，可以成為刑法規定中的「其他組織」，而寺廟方丈利用管理寺廟財物的職務便利，將財物佔為己有的行為，可認定為職務侵占罪。應當說，在職務侵占罪中，寺廟方丈管理財物的職務便利較容易認定。但在涉及「非國家工作人員受賄罪」中，寺廟方丈的「職務便利」如何界定較為困難。一是我國寺廟因規模及派別的不同導致組織機構不盡相同，方丈的職權範圍無法一概而論。二是寺廟方丈對小和尚的管理，一部分是因為方丈的身份，一部分是因為師徒的關係，無法一概論為職務便利。總之，以題中給出的內容對此進行判斷障礙較大。至少，在H送甲書畫的動機問題上，題面對此沒有描述，如果小和尚純因個人仰慕方丈送其禮物，或是師徒關係、或者是書畫愛好者間的交流，與甲的職務無關，則甲不構成此罪。但文中談到「甲為該小和尚引薦去其他大寺修行或佛學研究院深造」，若有證據證實，H去其他大寺修行或去佛學院深造必須由所在寺廟方丈推薦方可，且H確因此而送甲書畫，甲對此也明知，出於對書畫的喜愛而收受，並為H進行了推薦，那麼，甲有可能構成非國家工作人員受賄罪。

2、書畫價值五萬元如何確定。書畫價值的認定，多見於評估者的主觀認識，不同的評估者會得出不同的結論，有時差別極大。甚至於書畫的真偽，都會有完全相反的結論。所以，應當審查評估者認定書畫價值五萬元的依據是否科學、合理。   

推薦閱讀：