鄭永流：法律判斷形成的模式

　　 摘要：法律判斷是應用法律的結果。法律應用包括法律適用和法律發現 ,且主要是法律發現。在法律適用中 ,事實與規範相適應 ,判斷可直接通過推論得出 ,這可稱為推論模式 ;而在法律發現中 ,由於事實與規範不對稱 ,在通過推論得出判斷之前 ,先要對事實與規範進行等置 ,使事實一般化 ,將個案向規範提升 ,將規範具體化 ,使規範向個案下延 ,並在兩者之間來回審視 ,螺旋式向上發展 ,這就是等置模式。相應地 ,法律判斷形成模式包括推論模式和等置模式兩種。

　　 關鍵詞：法律判斷|法律發現|推論模式|等置模式

　　 事實與規範或實然與應然的分合，自人類思想成體系以來，一直就是困擾人們的基本問題之一。〔1〕就法學而言，它也主要是圍繞事實與規範展開自己的歷史，生成無數論題：本土法與外來法、傳統法與現代法、民間法與國家法、法律與道德、規則與原則等等。本文涉及的首先是一般法律觀中的事實與規範，在此，事實是實然的生活關係，規範是應然的價值評價；對它們進行研究，旨在確定人們的一般行為準則。本文集中處理的是法律應用中的事實與規範，在此，事實指實際發生的個案，規範指以制定法為主的法律；對它們進行處理，旨在作出一個具體的法律判斷，即確定人們的個別行為準則。無論在哪一種意義上，人們都面臨如何可能溝通事實與規範的問題。在這兩個層面的關係上，從一元應用法律觀出發，它們既相對獨立，又形成遞進，法律在抽象觀念上是實然的生活關係與應然的價值評價的對應，但這一對應的意義的獲得，卻主要發生於法律應用之中，因而，法律實際是對個案與制定法等規範進行等置的結果。法律不僅是一種預設，還是一種行動。如何行動，即如何在對個案的處理中實現預設的規範，本文將通過探討法律判斷形成的模式對此予以回答。

　　 法律應用活動的主要特點之一是判斷性，這已大體成為人們的共識。伴隨著這個共識的形成，國內學界對法律判斷形成的方法興趣日隆，而選擇什麼樣的法律方法，各種法律方法的關係，以及如何運用這些法律方法，在很大程度上依賴於法律判斷形成的模式。何謂模式？德國學者波塞爾（H.Poser）曾對庫恩（T.Kuhn）在科學哲學中引起革命的「範式」的意義作了這樣的闡釋：「範式決定了我們的著眼點，決定著哪些問題是允許提出的，同時決定著如何回答所提出的具體問題以及解決這類問題的方法與手段」，「沒有範式，便沒有科學，因為範式是理論化了的坐標或羅盤。以此坐標為底基，才有可能將某一研究範圍歸類與規範化」。〔2〕當然，庫恩是在某種科學的特質上言說「範式」的，這裡不是討論法學的特質，但可藉助波塞爾關於「範式」的解說來理解法律判斷模式的意義，即在法律判斷的形成中，模式起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題以及如何回答問題的作用。

一、法律發現還是法律適用

　　 法律判斷是應用法律所產生的具有約束力的結論性判斷，它最終表現為法院判決和裁定、公安機和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政複議決定、仲裁裁決，在應用法律的不同階段，不停地發生著判斷問題，如對事實的判斷，選擇何種規範的判斷。法律判斷的形成，首先是與如何待法律應用相關，即法律應用是法律發現還是法律適用，抑或包括兩者。因對法律發現的不同理，決定著所提問題的答案，遂從法律發現入手。

　　 在以往的理解中，法律發現有不同的含義：一是法律產生的方式。人們在法律是人為創製還是在活中發現的問題上存在分歧。如歷史法學派的代表薩維尼認為，立法者要做的不是去創製法律，而僅是將既存的法律（體現了民族精神的習慣法）予以表達和整理。這是廣義的立法視野中的、體現「預設法律觀」的法律發現。如果從這種「應用法律觀」出發，關於法律發現的不同理解主要存在於述法律應用的過程中。

　　 二是法律獲取，即法官在哪裡去尋找適合個案的法源及法律規範的活動。法源包括：制定法，判法，習慣法，學理，道德。大陸法系首先是在制定法中，英美法系傳統上首先是在判例法中去尋找。一含義不涉及在法律應用中是否創造法律的問題，因而，它雖介入到法律應用中，卻沒有反映一些所主張的法律發現具有造法成份的實質。

　　 三是與法律適用有本質區別的一種法律應用活動。傳統主流看法認為，法律發現與法律適用有質區別。法律適用指將既有法律推論到案件中，這是標準情況。正如孟德斯鳩所說，法官的判決不乎「法律的精確複寫」，法官只需眼晴，他不過為「宣告及說出法律的嘴巴」。1813年巴伐利亞刑法起草人大費爾巴哈說，應禁止對刑法進行解釋。在這些人看來，多數案件有相應的法律規定，雖然需對規定作「字面解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋」，但用三段論的演繹推理方式，可將規定適到案件中。法律者不僅在訴訟關係中處在形式的中立地位，也應盡量排除個人的價值判斷，以求實的中立。同時，將法律適用視為標準情況也與人們長期秉承著法律應完備無缺的信念緊密相關，歐對法典的推崇是這一信念的體現。貝格博姆（K.Bergbohm）主張法律應該無漏洞，對於找不到對應法律規定的少數案件，他稱為處在「法律無涉之空間」（rechtsfreierRaum）。雖然這一信念早就被打，但多數人仍將法律的不完備性看作立法的重大缺陷。只是在1907年，齊特爾曼（E.Zitelmann）提在法律中存在漏洞，後來，人們把填補法律中的漏洞這種創造性活動視為「法律發現」，但認為法律現只是法律應用中的特殊情況。人們仍重點關照法律適用。〔3〕

　　 四是與法律適用無本質區別的一種法律應用活動。與傳統主流看法相對，少數派主張二者無本不同，如阿圖爾？考夫曼（ArthurKaufmann），它們只是在法律擴張（指法律含義及外延的改變）的程度不同。法律適用的擴張程度小一些，法律發現要大一些。惟有清楚的數字規定（責任年齡，註冊資本）不存在擴張，可直接用演繹推理方式，其餘概念、規定都存在著擴張（如兇器，危險方法）。因此，法律適用是法律發現的一種，法律發現與法律適用存在著上下位的包容關係。考夫曼常互換使用法律發現與法律適用兩概念，並將它們合稱為法律獲取。〔4〕

　　 顯然，考夫曼改變了傳統法律適用的含義，認為法律適用也是不可直接應用法律的情況之一。不能象自動售貨機一樣直接應用法律，已成為今人的共識，在多數情況中要進行法律發現也不失為真知灼見。然而，如何概稱少數可直接應用法律（數字及其他明確規定）的情況，在考夫曼那裡找不到一個明確的概念。為了區分可直接應用法律與不可直接應用法律這兩種情況，我以為，依法律擴張的程度不同分出法律發現與法律適用，對實現這一區分沒有意義，不如將法律發現定為不可直接應用法律的情況，不論法律擴張的程度如何，而將可直接應用法律的情況仍稱作傳統意義上的法律適用。這樣一來，法律應用的過程既不僅是法律發現，也不僅是法律適用，而是包括兩者，法律發現與法律適用也不是上下位而是平行關係。

　　 那麼，為何要進行法律發現？

　　 法律發現的作用場域在不可直接應用法律的情況中。所謂不可直接應用法律是指事實（小前提）與規範（大前提）不相適應。法律判斷形成的關鍵在於要解決二者之間相適應的問題。二者關係相適應與否，從應用法律的特點看，取決於規範，只有不確定的規範，沒有不確定的事實。儘管事實永遠只是相對的確定，因為人們不可完全再現自然事實（原始事實），但至今為止所查明的事實卻是確定的。對為何要進行法律發現，學界已講出了許多啟人的道理，〔5〕這裡擬從實證角度，看一看事實與規範適應與否及適應程度的各種情形（以中國法律及糾紛為例）：

　　 （1）事實與規範關係相適應。它指對至今查明的事實有明確的規範標準可應用。明確的規範標準，嚴格上指有清楚確切的數字規定（如年齡，時間，註冊資本，盜竊數額，法律通過所需的人數等），它們不存在擴張或縮小的例外。寬泛上還包括有關明確列出的許可權、程序、生效範圍、效力等級、主體身份、結果犯的規定，這是極少數可直接通過演繹推理方式應用法律的情況。

　　 （2）事實與規範關係相對適應。它意謂規範總體明確，但存在一定擴張或縮小及自由裁量的例外，如在規範中有較為清楚定義的概念（武器、法人）、幅度規定（從重從輕減輕）、程度規定（如重傷的法定標準）、明文示例事項（如合同實質性變更），這為大多數情況。

　　 （3）事實與規範關係不相適應。它指法律有規定，但存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外，如誠實信用、情勢變更、罪刑法定等法律原則規定；合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內容適當等價值評判規定；情節嚴重或輕微、重大損失、嚴重後果、數額巨大、必要限度、重大誤解等程度規定；事實清楚、證據確鑿、內容具體確定等確定性規定；保管不善、不可抗力（不能預見、不能避免並不能克服）、明知、危險方法等其他規定。（4）事實缺乏規範標準。對這類情形要麼不應進行法律評價，如同事關係、朋友關係、戀愛關係、同性戀、安樂死、吸毒；要麼依據禁止法官在法律上沉默原則應進行法律評價，前提是法律應規定而未規定，如對依校規作出的處分不服提起的訴訟，是適用行政訴訟法還是民事訴訟法，法律未規定，但法官不能因此拒絕受理。〔6〕用來評價的法律為法官所創造或選擇。

　　 （5）事實與規範關係形式相適應實質不適應。即應用形式合理的法律的結果會達到不能忍受的實質不公的程度，典型為應用惡法，程度輕一些的如將商品房通過概念演繹推認為商品，因而可適用消費者權益保護法，一旦商品房有質量問題，便可要求雙倍賠償。

　　 從上可見，從（2）到（5）都存在事實與規範關係的不對稱，都存在著不同程度的法律擴張，這便是要進行法律發現的依據。進一步的追問是，為何立法者不事先避免事實與規範關係不對稱，而使二者之間相適應，不讓司法者去進行法律發現？人的理性是有限的，社會生活變幻無常，法律的調整不可能毫無疏漏，所以要發現法律，這是一種客觀不能說。還有人以為，法律的不完善不是什麼缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達，因為法律是為案件創立的，而案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結的、無懈可擊的、清楚明了的法律（如果可能的話），也許會導致法律停滯不前。〔7〕這種說法帶有主觀故意的色彩。

　　 從一元應用法律觀出發，自然法也好，制定法也罷，無論其「立法者」認為它們在邏輯上多麼自洽和在內容上多麼正確，只是一個法律總譜，一個先行描畫出的法律的理論藍圖。要根本解決法律何謂的理論問題，取決於如何認識和實現正確之法。從規範到事實有一個依時空而變的具體化應用過程，具體化不是按圖索驥，需適用者對規範的創造性應用。法律發現肩負著實現這種應用法律觀的使命。一如考夫曼從另一角度所概括的，無法律原則即無法律規則，無法律規則即無法律判斷，同時，只從法律原則中得不出法律規則，只從法律規則中得不出法律判斷。〔8〕這就需創造性地應用法律。正是由於沒有清楚這個相向運動過程，自然法學說以為，實證的法律規範來自絕對的法倫理原則，從實證的法律規範中可推出具體的法律判斷，規範論的法律實證主義以為，具體的法律判斷同樣可不考慮經驗，純演繹地出自立法者的法律，兩者在本體論上並無一致，而同時走進從封閉的知識體系出發進行演繹的相同的方法論誤區。

二、推論模式還是等置模式法

　　 律判斷如何形成，因對法律應用是法律發現還是法律適用的回答不同，可總結出不同的判斷形成模式。歷史上把法律應用看作是法律適用的人認為，法律判斷通過推論便可必然地得出，演繹的三段論為推論工具，因為演繹是「關於『必然地得出』的研究」，〔9〕是「前提與結論之間有必然性聯繫的推理」。〔10〕這就是所謂推論模式，準確地說，應稱作演繹三段論的推論模式。如德國的施米特（E.Schmidt）認為，判斷是在兩個嚴格分立的、時間先後相繼的行為中，即先客觀中立地、不帶任何先見地、純認識地去探求事實，再不受外來干擾、不帶政治立場地去尋找法律，以推論方式作出的。在上述過程中，每個法官都能與其他法官一樣，得出相同的結論，他們都具有所謂「法官的可替代性」。〔11〕美國傳統的自由主義法學也持相同態度，以為司法行為不同於具有政策性選擇的立法行為，可以客觀中立地進行判斷，判斷的工具是法律推理。推論模式把自己限定在對制定法的預設的純複製上，限定在法律應用的大小前提之間推論的形式過程上，限定在法律者的認識活動上，必然對生活關係的內容不聞不問，且認為判斷的大小前提是分別形成。為使演繹順利進行，推論模式也運用到上述傳統的解釋方法，以明確大小前提。「解釋+演繹」構成了推論模式的方法。

　　 但是，作為小前提的事實或案件，絕大部分不可能是精確依法律地發生，尤其是違法者不可能按照法律從事違法行為。作為大前提的法律也並不都是清楚確定的；它們還不可避免地存在許多漏洞；即便有明確的法律可應用，有時與法律的客觀目的相悖；另有一些法律明顯地達到了難以忍受的不公正程度。面對這些情況，推論模式要麼無能為力，因為演繹的三段論不能帶來什麼新的認識，也就不能解決既有大前提未明確指向的或未涵蓋的新問題，同時，大小前提的區別並不象上位概念與下位概念在外延上的區別，它們分屬事實與規範兩個不同領域，有許多有意義的內涵差別；要麼強行推出不公正的結論，因為有時大前提本身就不公正。大小前提不是分別形成的，而是在相互適應中產生的。法律判斷形成的核心不在於從大前提到小前提的推論，而在於如何處理事實與規範以獲得大小前提，這是法律應用的最困難之處。如此看來，推論模式難以獨立承擔法律應用的重任。如何獲得大小前提是建構新的模式的思考對象。

　　 對推論模式的批判，早見於霍姆斯的著名論斷「法律的生命不是邏輯，而一直是經驗」。這一反邏輯立場在英美為法律現實主義、批判法學、圖爾明、波斯納等所承襲與發展。在曾盛行推論模式的德語區，批判和修正始於20世紀初（利益法學，自由法運動），至中葉更加深入，如恩吉施（K.Engisch）認為，推論模式所依重的演繹「在司法領域沒有如在數學領域依公理方法的主導思想能保證的說服力」。〔12〕拉倫茨明確指出：「實際上，法律適用的重心不在於最終的推論，而在於發生在推論之前的對事實行為各具體要素的判斷，即判斷這些具體要素是否符合在行為構成中所稱的諸特徵」；〔13〕「嚴格邏輯意義上的推論在法律適用中的份額，遠少於人們先前曾設想的和法律者認為的」。〔14〕比德林斯基（F.Bydlinski）也清楚地看到，法律適用的難點不在於推論，「而在於準備大小前提，這種準備一直延至最終能作出（或不能作出）結論」。〔15〕

　　 國內學者對推論模式的批判已有時日。有學者認為，私法自治要求法律效果直接根據法律行為發生，而不是由作為大前提的法律規範給出，這就否定了司法三段論為私法推理的模式。〔16〕更多的人出於要「突破」邏輯的形式局限性，發展出既研究形式也關注內容的邏輯，如實質推理或辯證推理，連解釋也被看作是推理，似乎推理成了法律應用的代名詞，甚至把推理的適用範圍擴及立法、守法。〔17〕姑且不論它們離反映了前提與結論之間有必然性聯繫的嚴格意義上的推理相去多遠，又是如何消解概念之間的界限，僅從法律應用的全過程看，均難以用無論多麼寬泛的推理來概括。當然，這並非否認在確認事實和尋找規範的過程中要運用推理。但實質推理等均不能回答必然性的問題，而只能提供或然性答案。出路當在邏輯之外。國內學者大多未跳出「泛邏輯」的思路對替代推論模式的新的模式進行探討。在德國法學界，今天也還有少數人在為推論模式辯護，最重要的有科赫（H-J.Koch）和呂斯曼（H.R櫣ssmann），他們把法律獲取僅歸於演繹，認為演繹推論是有教益的，雖然它不是處處可信。〔18〕

　　 推論模式的不能，有許多人認為源於以事實與規範兩分為基礎的二元方法論。這一判斷只是部分正確。二元方法論的要義之一是，事實是事實，規範是規範，二者分屬不同領域。前者為外在的、客觀的實在，可感覺，可測度，人們在此領域要回答的是「真」或「假」的問題，對此問題的回答形成知識。後者為內在的、主觀的評價，可體驗，可領悟，人們在此領域要回答的是「對」或「錯」、「公正」或「不公」的問題，對此問題的回答是意見。因此，事實與規範不可相互推導，如從損害中推導不出賠償，兩者無必然聯繫，要不要賠償是人為的設定，這是二元方法論的要義之二。後人將休謨提出的這一思想冠以「休謨法則」，能不能和如何從事實中推導出規範，幾乎成為休謨以後的諸哲學和法學流派傾力解決的難題之一。〔19〕回到推論模式與二元方法論的關係上，推論模式主要是將事實與規範兩分，這沒有疑問。但由於事實與規範不可相互推導，推論模式不僅與二元方法論有別，而且沒能回答：如果應然中沒有實然的成份，應然不對實然開放，實然中不包括應然的成份，實然不對應然開放，如果在應然和實然之上不存在一個共同的上位概念，何以使應然適應實然，使實然適應應然，何以能根據規範對事實作出推論？質言之，推論模式推論的根據不清。

　　 然而，法律判斷總是在事實與規範之間形成的，那麼，作出判斷的根據又是什麼呢？損害要賠償，有權利就有救濟，契約當遵守，這些規範命題幾成法律公理，為人普遍接受，但為什麼要這樣做，理由卻並不容易說得清楚。在諸多努力中，考夫曼的主張值得注意，他把事實與規範置於一種對應關係之中，認為它們能夠相互歸類的根據是，應然與實然在結構上糾纏在一起，實然中包括應然的成份，應然中有實然的成份，藉此來打通兩者的隔閡。〔20〕後來他又補充道，事實與規範共有一個上位概念：根本之實然（Sein櫣berhaupt），意指一切為「是」的東西，既「是」事實上、也「是」規範上的東西。應然不是「無」，作為事實，只不過它具有另外的實然方式：它「是應然的」。〔21〕他的這種對立統一的一元方法論，既否定了二元方法論，也解決了推論模式沒能回答的事實與規範不可相互推導的難題，但他意不在替推論模式回答這一難題，而是要尋找一個替代推論模式的模式，這便是所謂等置模式。

　　 等置模式集中表現為在事實與規範之間進行等置。等置思想有一個演變過程。恩吉施是在案件比較意義上言說等置的：把具體擬判案件與由法律的行為構成認為是無疑的一類案件進行等置，他把等置稱為「原本的推論」。〔22〕這種作為等置的推論，在他看來，存在於邏輯推論的小前提之中，也即對小前提-事實，進行比較，這就是案件比較。考夫曼秉成了恩吉施這一思想，並上升到法律觀層面。他從其上述一元法律觀出發，認為應然與實然既非同一也非對立，而是類似地關聯在一起，法是應然與實然的對應，法原本就具有類似的性質。〔23〕這一判斷構成其等置模式的基礎。在方法論上，它是一種類似論。〔24〕既然法是應然與實然的對應，從應用上看，法是對事實與規範進行處理的結果-判決。而事實與規範處在不同的層面，它們是具體的法-判斷形成過程的「原材料」，未經加工，它們根本不可以相互歸類，規範屬於抽象性—普遍性上定義之應然，事實則屬於雜亂無章的無定形之實然。「只有在用經驗來豐富規範，用規範性來豐富案件之後，其方式為它們相互『適應』，並應對這種適應通過論證加以說明，歸類方為可能」，等置遂得以發生。可能進行等置的前提為，案件與規範雖不相同，然而卻相似，即在法之意旨或事情的本性這個具體點上是相似的，規範與事實，必須存在意義關係的同一性。〔25〕由於規範抽象地概括出典型的事實，類事實，對規範與事實進行等置，實際是對待決案件與由法律認為是無疑的一類案件進行等置，去發現是否存在意義的同一性。這就賦予了等置的性質，不僅是決定和推論，也不僅是解釋，而且也是積極的建構性行為。法律發現或法律獲取就是類比事實與規範，類比便成為法律發現或法律獲取的主要途徑。

　　 顯然，考夫曼的等置模式將類比作為等置的核心。不僅如此，類比思想在考夫曼的法哲學中也處於核心地位。〔26〕在等置的問題上，有些學者與考夫曼相佐。如菲肯齊爾（W.Fikentscher）就拒絕等置理論，他說這一理論有在邏輯上不可描述、不可能進行三段論推論、只提供或然性判斷等缺陷。〔27〕對此批評，考夫曼辯護道，他並未否定三段論推論，只是在進行推論之前，案件與規範必須變得有推論力，為實現這一點，需要等置。〔28〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律應用分為主要是法律發現（法律適用），其次才是直接應用的法律應用二分理論之上。但如果按本文前述對法律發現的界定，類比則只是法律發現的主要途徑，因而，他以類比為核心的等置模式只適於法律發現，不能涵蓋全部法律應用，等置模式不等於判斷形成模式。

　　 當然，等置模式也好，其他主張也罷，它們對推論模式發難，只是要否定把推論抬得過高，以為推論就是法律應用的一切，並未否認推論本身，相反還包含著推論，因為推論是判斷形成的最後必經階段，它要告訴人們判斷與前提之間具有必然聯繫，以致判斷具有不可推翻的正確性和邏輯力量。正如一些學者如帕夫洛夫斯基（H-M.Pawlowski）正確看到的，在事實與規範關係明確相適應的「簡單案件」中，可直接從規範中演繹地推出結論。〔29〕這也就為推論模式的存在留下理由，它不應被完全拋開。只不過不能僅憑推論作出判決，在推論之前還有一個長長的等置過程或稱作別的什麼的過程，這一過程圍繞著建構大小前提展開，在其中有許多活動和方法。

　　 基於此理解，我在前人理論基礎之上，將法律應用中判斷形成模式概括成二種：一是推論模式，應用範圍極窄，二是先等置後推論的等置模式，絕大部分法律應用採取此模式。我是在比考夫曼以類比為核心的等置更寬泛意義上理解等置的，它包括除類比外的設證、歸納、解釋、論證等內容和方法。

　　 另外，在人們對推論模式群起攻之時，中國法律實務界則對推論的作用認識又十分不足，執法司法人員優先考慮的多是社會效果、道德感、某種特殊需要。2001年四川瀘州張學英訴蔣倫芳遺產糾紛案的法院判決，以同居的不道德性否認遺囑行為的合法律性，可為代表。〔30〕從中國的法律實踐而非法律理論上，推論倒確實值得高抬。

三、如何等置？一般路徑及方法概觀

　　 法律應用主要是法律發現，在法律發現中的法律判斷形成先有一個等置過程，等置要解決法律判斷的大前提與小前提之間相適應的問題。與法律適用一樣，它也關涉確定事實行為，尋找規範標準（行為構成）。如何等置，視上述事實與規範之間的不同關係而定。德國學者施奈德（J.Schneider）和施羅特（U.Schroth）曾對德國學界的有關討論作出總結，其中之一是規範性判斷理論。〔31〕這種理論以為，法律判斷呈形式性線性發展階段，由此創立了步驟多寡不一的各種圖式，以降低判斷過程的複雜性來達到獲取正確判斷的目的。純粹的階段圖式有以下步驟：問題的驗明-尋找信息-尋找選擇方案-選擇方案的評價（答案可能性的評價）-實施策略的選擇-執行。這一圖式為各個作者作了不同的更改和修正。例如克里安（Kilian）把判決過程拆分為以下階段：問題的提出-目標-收集選擇方案-收集信息-選擇方案的挑選-選擇方案的詳細解釋-學習過程。

　　 規範性判斷理論在原則上是從「如果—那麼」圖式出發，也即從有條件的判斷綱要出發。盧曼認為這個綱要對於法律系統是功能性的和決定性的，因為只有這種綱要類型提供了必需的減化的功能，以使判斷的複合性特徵符合法律系統較低的複合性程度，這可以看作這一傾向的優長。但人們又不得不承認，存在著創新的、也即離經叛道的判斷。因而，任何線性階段圖式都解決不了判斷的目的性問題。從實際操作經驗上看，法律者形成一種法律判斷大體上沿循著一個一般思維過程，因為思維總是有始有終的，但未必是機械化的流水作業、線性直向發展，而是視事實與規範之間的不同關係，在這二者間往返。其中要考慮到實際影響判斷的諸種因素，要聯繫到判斷結果、判斷的目的去運用前理解、理解、溝通等方式。法律判斷是特類的判斷，判決過程的運行比理論假設複雜得多。但框架性的法律判斷過程圖式的存在是必要的，它一方面起著降低判斷過程的複雜性的作用，另一方面為經驗的和詮釋學的等等思考的光臨構築了安身之處。

　　 下圖所展示的只是大體的、簡化了的等置的一般路徑，但每一步都不是孤立發生的，確定事實與尋找規範標準通過等置才成為可能，它起著把事實與規範聯繫起來的作用。等置是事實與規範相互關照，在事實與規範之間來回審視。〔32〕具體說，要將事實一般化，將規範具體化。因為事實總是表現為個案，將事實一般化就是把個案向規範提升，看其是否存在規範中行為構成規定的要素，判斷者在對事實的描述中總是聯繫到規範來選擇事實，排除與規範無關的事實。而規範總是表現為一般，將規範具體化就是把規範向個案下延，看其是否能滿足個案的要求，甚至在既有規範不能或不能完全適應事實時，去創立新規範。或者，通過考慮到對案件的解釋，從規範中形成具體的案件規範，通過考慮到對規範的建構，從案件中形成事實。事實與規範之間來回審視也不是平面進行的，而是螺旋式向上發展的：行為構成與事實，並非一次並在同一詮釋層次上相互決定，而是多次並分別在其他「更高」層次上相互決定。〔33〕等置模式A描述了這一相互關照過程（見下圖）。

　　 等置過程同時是將事實與規範不斷拉近、靠攏的過程。德國學者齊佩利烏斯（R.Zeppelius）對此作了細緻的描述，他說，在事實與規範之間來回審視中，要不斷地排斥不相干的事實、解釋的可能性和規範：在開始常常存在一個大致的歸併，它考慮的是值得檢驗的規範、解釋的選擇和事實情況的一個大範圍。然後，不斷縮小法官作出判斷所憑藉的可能的大前提：首先，處在斟酌中的一些規範被視為「在此無關」，在那些處在緊密選擇中的規範的內部，考慮到事實的解釋被擬訂、確切化，並在詮釋考量中被挑選。同時，從大量事實情況中挑出「相關的東西」（即根據被解釋的規範可推論的東西）。在全部的這些步驟中仍存在著相關性。所以，一方面，具體的事實情況也同時決定著對規範的解釋朝何方向繼續前行，另一方面，被解釋的規範，對於哪些事實情況最終被確定為是相關的，起著標準的作用。〔34〕最後形成判斷。

　　 取自瑞士學者馬斯托拉蒂（P.Mastronardi）的等置模式B較好地表現了這一拉近靠攏過程（見下圖）。〔35〕

　　 這兩個等置模式圖式，前一個反映了法律判斷形成中事實與規範的相互關照關係，後一個反映了法律判斷形成中事實與規範不斷靠近的過程，互有補充，合為完整的等置模式。馬斯托拉蒂較好地揭示了這個完整的等置模式，他把它拆分為以下八個階段：〔36〕1 法律者從事實出發，並在其前理解基礎上評價事實；

　　 2 他的前理解告訴他，何種事實的特點對於法律判斷可能是關鍵的；

　　 3 他為這些事實的特點在法律制度上尋找有關規範文本（制定法、法律判斷）；

　　 4 隨後產生了對規範文本的解釋。解釋應把文本與事實放在一個正確的關係中；

　　 5 為此目的，法律者首先決定個案是否落入規範文本的事情領域，當落入時，他試圖理解，何種文本的規範陳述對於事情領域和個案是合適的：決定規範大綱或個案答案的應然方面；

　　 6 從規範大綱出發，他最終從事實中選擇那些適合規範應用的要素：決定規範領域中個案答案的事實方面；

　　 7 現在應來處理個案的規範方面和事實方面，它們能被比較。規範陳述為個案所設置，關於事實的觀點被還原到關於規範的看法上；

　　 8 法律判斷是這一比較的結果：從規範的視角評價事實行為。

　　 概括這八個階段各自的作用，其中，1、2是為建構小前提所作的準備，3、4是為建構大前提所作的準備，5、6、7是在來回比較事實與規範的基礎上最終形成大小前提，8是作出結論。

　　 在等置中，法律判斷的形成經歷了諸多階段，視不同的事實與規範之間的關係，要單一或交叉地運用到各種方法，所以，最後要對上述模式與方法、各種方法的關係作一概括：

　　 法律判斷模式在法律判斷的形成中，起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題、如何回答問題、回答問題的方法的作用。推論模式從二元法律觀及方法論出發，認為判斷的大小前提是分別形成且是既定的，關注的問題是法律應用的大小前提之間的形式推論過程，對內容不聞不問，「解釋+演繹」便構成了推論模式回答問題的方法。等置模式則立足於一元法律觀及方法論，著眼於建構判斷的大小前提，認為建構是一個在事實與規範之間循環往複、相互照應的過程。其中，設證、歸納、類比、演繹作為工具服務於建構大小前提；解釋和詮釋發生在設證、歸納、類比、演繹過程之中，它們涵蓋事實和法律兩方面；在解釋和詮釋時，除了傳統的四要素外，還要考慮到其他許多因素：結果考量、法的穩定性、法的統一性、是非感、公道、實踐能力等等，它們常常是循環進行；目的論限縮、目的論擴張、法律修正、正當違背法律、法律補充等方法，則意在獲得相關法律規範。整個法律發現和法律適用還是一個法律論證過程，其目的在於找到不同階段的結論的可接受性和正確性，論證可能產生的結果為：證實、未證實、證偽。當通過等置的不同活動形成確定的大小前提後，最後才經由演繹得出具有必然性的判斷結論。

　　 假如從法律判斷形成的經驗上考察，實際影響到判斷的還有許多因素，如在司法社會學視野中，法官的出身、法官的個性、法官的年齡、法官的社會態度、法官受社會環境的影響（同僚、社會）、當事人如僱員的特點（主動性、見識、與法院打交道的經驗）、審判方式（職權性的與自由的、口頭的）、判決過程中的組織形式，對判決形成起著作用。還有信息、權力、民情與輿論等等因素與判斷結果關聯在一起。〔37〕面對它們人們當回答的是，判斷者如何分別對待不同的問題情勢，如何認識每個問題的複合性，如何用適當的方式去描摹這個複合性，這些都是尚未解決和值得專門研究的問題。

　　 不存在什麼精確的、唯理性的對象，法律者所處理的事務也是，但這不排拒人們當精確地、唯理性地思考它們，這就是德國聯邦憲法法院法官哈斯默爾教授所說的：「唯理性地考慮非唯理性之事」。〔38〕如果要再重申一下關於法律判斷形成模式的討論意義和理論傾向，可以說就在於此。的確，任何模式都有僵硬矜持之弊。然而「怎麼都行」的反模式、反方法態度，常常不免導致任意的決定，甚至走向「怎麼都不行」。所以，我們的模式應當留出在事實與規範之間迴旋的空間，等置模式則能讓判斷者在徘徊、顧盼之中整合著事實與規範，溝通著實然與應然。

　　 注釋：

　　 〔1〕 德國法哲學家阿圖爾·考夫曼曾對實然與應然各自的內容作了如下對比歸納：感覺世界—理智世界，現象之人—規範之人，後天的—先天的，直觀—概念，現象—本質，經驗的—超驗的，體驗—思考，固有的—超越的，敞開的體系—封閉的體系，詞序學—公理學，事件—規範，具體的、實在的—抽象的、一般的，事實上的強制力—精神上的權力，實效性—有效性，他律—自主，強制—自由，因果性—目的性，事情—本質，基礎—上層建築，利益法學—概念法學，法社會學—規範法學……考夫曼還總結了歷史上關於實然與應然關係的三種基本觀點：實然與應然是一致的（一元方法論），實然與應然是不一致的（二元方法論），實然與應然是等值的、相互關聯的（對極方法）。參見考夫曼·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第135頁。另參見羅素：《西方哲學史》（下），商務印書館1981年版，第395頁；孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第一、二章。

　　 〔2〕 漢斯·波塞爾：《科學：什麼是科學》，李文潮譯，上海三聯書店2002年版，第118頁以下。

　　 〔3〕參見Kaufmann，Rechtsphilosophie，1997，S.55 S.70 S.93—15 漢斯？波塞爾：《科學：什麼是科學》，李文潮譯，上海三聯書店2002年版，第118頁以下。

　　 〔4〕參見上引，Kaufmann，S.70，。93—15；Kaufmann，Rechtsgewinnung，1999，S.13。

　　 〔5〕陳金釗把法律發現的目標看作是如何尋找正當的個案裁判，發現針對個案的解決方式，並認為成文法只是解釋該方法的適當論據，但法律發現（實為個案裁判發現）本身不是方法，如何發現法律才發生方法問題。參見陳金釗主編，《法理學》，北京大學出版社2002年版，第433頁。

　　 〔6〕在中國，法院以無明確規定而拒絕受理案件的情況時有發生，如2002年西南某高校女學生因未婚懷孕被學校勒令與其男友一道退學，兩學生以學校侵犯自已的受教育權和隱私權為由提起行政訴訟，但法院以學校勒令學生退學是內部管理行為，不屬行政訴訟和法院管轄為由駁回起訴。而今年在英國，一女大學生以相同的原因告倒開除自己的原中學，學校對她給予了賠償，並表示道歉，還準備修改有關處理女生懷孕的校規。見《楚天都市報》2003年1月27日。陳金釗把法律發現的目標看作是如何尋找正當的個案裁判，發現針對個案的解決方式，並認為成文法只是解釋該方法的適當論據，但法律發現（實為個案裁判發現）本身不是方法，如何發現法律才發生方法問題。參見陳金釗主編，《法理學》，北京大學出版社2002年版，第433頁。參見上引，Kaufmann，S.70，。93—15；Kaufmann，Rechtsgewinnung，1999，S.13。

　　 〔7〕參見前引〔3〕，Kaufmann，S.90—16。

　　 〔8〕同上，S.148。

　　 〔9〕王路：《邏輯的觀念》，商務印書館2000年版，第119頁。該書中，王路把邏輯僅視為演繹，演繹就是推理。本文亦持這一邏輯觀。

　　 〔10〕金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社1979年版，第144頁。

　　 〔11〕參見Kaufmann，Rechtsgewinnung，1999，S.72。

　　 〔12〕K.Engisch，WahrheitundRichtigkeitimjuristischenDenken，1963，S.18 轉引自前引〔2〕，Kaufmann，S.90—10。

　　 〔13〕Larenz/Canaris，MethodenlehrederRechtswissenschaft，1995，S.104。

　　 〔14〕Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，1991，S.453。

　　 〔15〕F.Bydlinski，JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff，2 Aufl.1991，S.396。

　　 （16〕參見朱慶育：《私法推理的典型思維：從司法三段論到意思表示解釋理論》，載鄭永流主編，《法哲學與法社會學論叢》（五），中國政法大學出版社2002年版，第44頁以下，第82頁以下，第162頁。

　　 〔17〕如：張保生：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版；雍琦主編：《法律適用中的邏輯》，中國政法大學出版社2002年版。本文認為推論（推理）只是指演繹，甚至邏輯也只有演繹一種。王洪在其《司法判決與法律推理》（時事出版社2002年版）一書中將推理分成事實推理、法律推理和審判推理或司法判決推理三種，開啟了一種新思路，有合理性。但他把建立大前提即尋找規範的過程稱為法律推理，也有「泛推理」之嫌。他本人也承認：「確認事實的推論過程不完全是邏輯推論的過程，同樣地，尋找法律規範的推論過程也不純粹是邏輯推論的過程「（第11頁）。

　　 〔18〕Koch/Russmann.JuristischeBegrundungslehre，1982，S.63。

　　 〔19〕詳見前引〔1〕，孫偉平書。

　　 〔20〕參見前引〔3〕，Kaufmann，S.93—7。

　　 〔21〕參見前引〔11〕，Kaufmann，S.73。

　　 〔22〕Engisch，LogischeStudienzurGesetzesanwendung，3 Aufl.1963，S.19，26。

　　 〔23〕參見考夫曼：《類比與「事情的本性」》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第44頁。

　　 〔24〕參見前引〔1〕，考夫曼等書，第135頁；前引〔3〕，Kaufmann，S.126.以下。

　　 〔25〕參見前引〔1〕，考夫曼等書，第184頁。

　　 〔26〕他在其學術自述性文章《四十五年的法哲學歷程》中，將集中闡述了類比思想的《類比與「事情的本性》一書看作是其法哲學思想發展的一個里程碑。該文載R.Alexy，R.Dreieru.U.Neumann（Hrsg.），ArchivfurRechts-undSozialphilosophie，Beiheft44，1991，S.144—162。

　　 〔27〕W.Fikentscher，MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung，Bd.IV，1977，S.202。

　　 〔28〕參見前引〔3〕，Kaufmann，S.93—10。

　　 〔29〕參見Pawlowski，Methodenlehref櫣rJuristen，2 Aufl.1981，S.205。

　　 〔30〕見http//lawsky.org法學空間每日新聞：社會公德首成判例，2001—11—08。

　　 〔31〕參見前引〔1〕，考夫曼、哈斯默爾書，第511頁以下。

　　 〔32〕參見KarlEngisch，LogischeStudienzurGesetzesanwendung，1943，3 Aufl.1963，S.15。

　　 〔33〕Hassemer，TatbestandundTypus；UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik，1968 S.136。

　　 〔34〕Zippelius，JuristischeMethodenlehre，8 Aufl.2003，S.90—91。

　　 〔35〕P.Mastronardi，JuristischesDenken，2001，封面圖。

　　 〔36〕參見前引〔34〕，P.Mastronardi，S.171—172。

　　 〔37〕參見前引〔1〕，考夫曼、哈斯默爾書，第495頁以下。

　　 〔38〕W.Hassemer，TheorieundSoziologiedesVerbrechens，1973，S.244 轉引自前引〔3〕，Kaufmann，S.63。