陳瑞華：未決羈押制度的理論反思

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陳瑞華：未決羈押制度的理論反思未決羈押刑事訴訟● 陳瑞華 （進入專欄）一、引言在1996年刑事訴訟法的修改完成以後，中國的刑事強制措施制度發生了一些明顯的變化。一方面，作為行政強制手段的收容審查在法律上不復存在，刑事拘留的適用範圍、條件、期限等得到了相應的變革，這使得收容審查終於被「吸收到刑事訴訟法中」，而不再是公安機關用來羈押犯罪嫌疑人的手段。另一方面，逮捕的條件得到一定的變更，財產保釋制度得以建立，監視居住和取保候審的適用程序得到完善，羈押的期限也較之以往更加明確了一些。僅僅從法律條文本身來看，強制措施制度確實向法治化的目標邁進了一大步。然而，時隔不過三年，這一制度在實際運行中就出現了不少問題。其中最引人注目的莫過於「超期羈押」、「變相羈押」、「久押不決」等問題。大量的有關公安機關、檢察機關濫用強制措施的案例，在新聞媒體上得到披露。強制措施適用中出現的問題也引起了最高立法機關的注意。在2000年由全國人大常委會內務司法委員會組織實施的「刑事訴訟法執法大檢查」中，超期羈押與刑訊逼供、辯護律師職業風險等問題一起，被作為執法檢查的重要內容。中國古人有言：「徒法不足以自行」。法學者僅僅關注於法律條文或書本上的法律是遠遠不夠的，法律制度在社會中的施行狀況和實際效果，也值得研究者加以關注。一般而言，在一項法律頒行之後，其施行效果與立法者的預期出現差異，這幾乎是不可避免的。儘管如此，強制措施制度的改革目標與其實施效果之間的距離之大，還是令人極其驚異的。立法機關所作的改革努力不能說是沒有針對性，也不能說是沒有力度的。但為什麼在一些舊的問題得到解決之後，一些更大甚至更為嚴重的新問題又頻頻發生？1996年的改革究竟是否切中了中國強制措施制度的要害？是不是有一些帶有根本性的問題始終就沒有被發現和觸及？在強制措施制度的建構上，立法者是否遵從了一些基本法治原則？……作為一種研究強制措施問題的新嘗試，本文將分析的焦點集中到「未決羈押」問題上。所謂「未決羈押」，是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態。在西方法律論著中，未決羈押通常被稱為「審前羈押」（pretrial detention）。但是，考慮到「審前羈押」很容易被誤解為「審判前階段的羈押」，而將審判階段的羈押排斥在外，因此，筆者在本文中採用「未決羈押」這一稱謂。無疑，在整個刑事訴訟過程中，羈押屬於限制公民人身自由最為嚴厲的手段。從某種意義上說，刑事訴訟中的強制措施就是由羈押性措施與非羈押性措施組合而成的。而諸如取保候審、監視居住之類的非羈押性措施，在不同程度上具有替代羈押措施的功能。因此，未決羈押在制度設計和實際實施方面的狀況，大體上可以反映出一個國家刑事強制措施制度的法治化水平。在筆者看來，中國的未決羈押制度還存在著大量「前現代」的觀念和程序設計，而與現代法治的要求不相符合，甚至格格不入。這樣說並不是要完全否定1996年改革所取得的進展，而是意在指出，中國刑事訴訟法對未決羈押的控制並沒有因為這次改革而有根本的改觀。因此，筆者有必要對這一控制模式及其效果作一詳細的分析和考察。與以往的研究不同，筆者對未決羈押問題的分析更側重在邏輯實證分析方法的運用上。換言之，本文所要重點考察的是有關審前羈押的法律制度本身，而有關的經驗分析也是為這一考察服務的。按照筆者的一貫思路，一個法律制度如果在設計上就不具備基本的正當性和合理性，那麼其實施狀況也註定是難以盡如人意的。另一方面，為了清晰地展示我國未決羈押制度的特點，筆者也運用了比較研究的方法，以使解釋和分析具有明確的參照系和對應物。或許，要揭示「廬山」的真面目，就必須走出「廬山」，站在一個更高、更大的視野上。而要較為準確地觀察中國的未決羈押制度，也只能新的視角、立場和方法。本文將對個問題展開論述。其中，前部分重點對中國的未決羈押制度的特點加以描述和分析。在此基礎上，筆者將對這一制度進行一些反思性評價，以引導讀者發現這一制度的主要問題和缺陷。在文章的後兩部分，筆者會基於刑事法治的立場，提出改造中國未決羈押制度的基本構想，並對這種該在所可能遭遇的憲政制度、司法體制以及訴訟程序設計等方面的困難，作一具體的分析。本文的宗旨是儘可能地發現和暴露問題，並分析解決這些問題的困難之所在。至於這些問題的最終解決，則更多地依賴於體制的變革和觀念的革新。二、未決羈押的性質在中國刑事訴訟中，法定的強制措施共有五種，其中與羈押有關的強制措施主要是刑事拘留和逮捕。一般認為，拘留是公安機關、檢察機關在緊急情況下對現行犯或重大嫌疑人採取的暫時剝奪人身自由的強制措施；而逮捕則是檢察機關、法院對那些有證據證明有犯罪事實、可能被判處有期徒刑以上刑罰、採取其他強制措施不足以防止發生社會危害性的嫌疑人，決定實施的剝奪人身自由的強制措施。與刑事拘留和逮捕相比，羈押並不是一種法定的強制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續限制嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態和必然結果。與此同時，無論是適用理由還是適用程序，未決羈押都基本上依附於整個刑事追訴活動，而沒有形成獨立、封閉的司法控制系統。中國未決羈押的這一性質具有如此深遠的影響，以至於我們所要討論的幾乎所有問題都與此有著密切的聯繫。然而，由於不具備較為開闊的思路和眼光，包括筆者在內的研究者過去對於這一點，不是視而不見，熟視無睹，就是無意之中加以忽略。為了對中國未決羈押的這一性質作出較為具體的分析，筆者運用比較法的方法，從適用程序和適用理由等方面考察中國未決羈押制度的整體特徵。（一） 羈押適用的程序幾乎在所有西方國家，逮捕與羈押在適用程序方面都是明顯分離的。從各國的立法情況來看，逮捕不過是以強制方式使嫌疑人到案的一種措施，它一般只會帶來較短時間的人身監禁。逮捕既可以由司法官員授權實施，也可以由司法警察、檢察官自行決定採取。甚至在法定情形下，對那些正在實施犯罪行為的現行犯，普通公民將其強行押送警察機構的行為也被視為「逮捕」。但是，不論逮捕的實際授權者是誰，在逮捕後法定的羈押期限結束後，司法警察或檢察官必須毫不遲延地將嫌疑人送交司法官員，後者有權對是否繼續羈押嫌疑人的問題進行全面的審查。經過審查和聽審，司法官員確認案件具備羈押理由和條件的，就作出正式羈押的決定或命令。否則，就將嫌疑人加以釋放或者採取其他非羈押性強制措施。這樣，除了那些由法官未經逮捕而直接授權實施羈押的情況以外，逮捕與羈押一般構成了兩個相互獨立的程序。這種逮捕前置主義或者逮捕先行主義的制度設計，保證了對嫌疑人的逮捕和羈押將受到雙重的司法審查，並使得剝奪公民人身自由的強制措施始終掌握在司法機關的控制之下。[i]大體上看，中國的刑事拘留在某些方面類似於西方國家法律中的緊急逮捕或者暫時逮捕。[ii]因為這種拘留通常被視為在緊急情況下暫時限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事強制措施，其適用對象主要是現行犯和「重大嫌疑分子」，並由負責偵查的公安機關或檢察機關自行加以授權和適用。但是，與西方國家的緊急逮捕、無證逮捕不同的是，中國的刑事拘留所帶來的羈押期限不是短暫的24小時或者48小時，而是14日甚至37日的時間。甚至在一些例外的情形下，公安機關還有權自行延長刑事拘留的期限，使得這一期限可以長達幾個月。同時，這些羈押期限以及羈押期限的延長完全依附於刑事拘留，成為刑事拘留適用後的必然後果。可以說，在刑事拘留的適用程序這一環節上，拘留與拘留後的羈押是完全合而為一的，這種羈押的採取幾乎是自動的和當然的。如果作一比較的話，那麼，真正與西方國家無證逮捕、緊急逮捕相類似的應當是中國公安機關行使的留置，而刑事拘留大體上相當於無證逮捕（arrest without warrant）與羈押（detention）的總和。在中國的刑事司法實踐中，刑事拘留的適用已經達到較為普遍化的程度。尤其是公安機關在申請檢察機關批准逮捕之前，對於需要剝奪人身自由的嫌疑人，警察會首先考慮適用刑事拘留，以便「有效地彌補公安機關在辦理刑事案件中可能存在的辦案期限不足問題」，[iii]從而為犯罪證據的收集（尤其是嫌疑人口供的獲得）提供羈押上的便利。另一方面，刑事拘留完全由公安機關自行授權，自行實施，加之在適用條件上較為寬泛和靈活，這也在客觀上為公安機關廣泛適用這一措施創造了條件。這樣，刑事拘留在幾乎所有由公安機關偵查的案件中都成為逮捕的前置程序。如果說刑事拘留大體相當於西方國家無證逮捕與羈押的總和，並會直接帶來較長時間的羈押狀態的話，那麼，中國法中的逮捕是不是就相當於西方國家的通常逮捕或者有證逮捕呢？答案是否定的。這是因為，西方國家的有證逮捕或通常逮捕只是強制嫌疑人、被告人到案或者出庭的手段，它除了在經由司法官員授權實施這一點上與無證逮捕、緊急逮捕不同以外，在性質上與後者並無實質的區別。相比之下，中國法中的逮捕不僅僅是強制嫌疑人、被告人到案的一種行為，而更是會直接導致嫌疑人、被告人受到較長時間的人身羈押。根據刑事訴訟法典的規定（第124條），逮捕後的偵查羈押期限為二個月。這就意味著，檢察機關一旦作出決定或者批准逮捕的決定，就至少將使嫌疑人、被告人受到二個月的羈押狀態。可以說，中國法中的逮捕既具有強制到案的作用，又具有持續剝奪嫌疑人人身自由的功效，它大體上相當於英美法中的「有證逮捕」（arrest with warrant）與「羈押」（detention）的總和。由此看來，中國法中的逮捕本身就包含著羈押，而沒有與羈押在適用程序上發生分離。與刑事拘留不同，逮捕一般由公安機關或其他偵查機關申請，檢察機關負責審查批准。但這種審批本上採取了一種行政化的程序。在偵查階段，檢察機關要對公安機關提交的提請逮捕書和案卷材料、證據進行審查。對於一般案件，是否批准逮捕要由檢察長作出決定，但重大案件要提交檢察委員會討論決定。檢察機關經過審查，批准逮捕申請的，要發布批准逮捕決定書，公安機關據此製作逮捕證，然後才能實施逮捕。當然，對於檢察機關自行負責偵查的案件，逮捕要由其偵查部門提交審查批捕部門進行審查。是否批准逮捕由檢察長或者檢察委員會作出決定。如果說逮捕一旦得到決定或者批准，就意味著嫌疑人將受到長達二個月的羈押的話，那麼，二個月的羈押期限屆滿以後怎麼辦呢？根據中國刑事訴訟法典的規定，在逮捕所直接帶來的二個月的羈押狀態結束之前，是否繼續羈押以及羈押期限的確定問題，就由「上一級檢察機關」或者「省級檢察機關」加以審查批准。一般說來，這兩種檢察機關有權針對不同的情況批准延長羈押期限三次，最長可達5個月。在作出這種延長羈押期限的決定時，「上一級檢察機關」或者「省級檢察機關」都採用了極為簡易的行政式審查方式。在司法實踐中，公安機關對其負責偵查的案件，需要延長羈押期限的，應向同級檢察機關提出延長羈押期限的意見，並提供「簡要案情」。同級檢察機關審查同意後，層報上一級檢察機關或者省一級檢察機關批准。省一級檢察機關和最高檢察院負責偵查的案件，有權自行直接決定延長羈押期限。省級檢察機關以下的其他檢察機關負責偵查的案件，需要延長羈押期限的，則由偵查部門報上一級或省級檢察機關批准。[iv]從形式上看，偵查階段至少存在著上一級和省級檢察機關審查批准羈押期限延長的制度。但案件一旦進入審查起訴階段和審判階段，在對嫌疑人、被告人的羈押問題上，就連最起碼的審查程序都不存在了。司法實踐的情況表明，審查起訴和審判階段的羈押基本上屬於偵查階段羈押的自然延續，而不需要經過任何形式的專門審查批准程序。在審查起訴階段，檢察機關一般不會就是否繼續羈押嫌疑人的問題舉行任何形式的審查。對於嫌疑人及其辯護人可能提出的有關解除羈押狀態或者變更強制措施的申請，檢察機關完全可以秘密的、單方面決定的方式加以駁回。至於在一審和二審階段，法院在開始審判程序之前，並不需要就羈押的合法性問題舉行任何形式的司法聽審或者聽證，甚至就連專門的審查程序都無須啟動。對於被告人及其辯護人就羈押合法性問題提出的申請或者申訴，法院也通常以秘密的、單方面的方式加以駁回。只有在極為特殊的例外情形下，法院才可能依據職權，主動解除羈押狀態，或者變更為其他非羈押性強制措施。[v]（二） 羈押適用的理由西方國家一般在法律中都對羈押的理由作出了明確的規定。採取審前羈押的最主要目的應當是程序性的，而不是實體性的，尤其不能演變成為一種積極的懲罰措施。具體而言，無論在什麼樣的情況下，審前羈押與其他任何強制措施都不能被賦予懲罰性的功能，也不能被視為變相的「預期刑罰」。這就對審前羈押的適用提出了一個基本要求：絕對不能僅僅因為嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪，而對其採取羈押措施；也絕不能以偵查的方便、辦案的需要等功利性的原因來任意延長羈押的期限。審前羈押的適用還必須有其他方面的理由。一般說來，適用審前羈押措施除了要具有重大的犯罪嫌疑這樣一般條件以外，還必須具備兩個特別的理由：一是保證刑事訴訟活動的順利進行，如防止嫌疑人、被告人逃避偵查和審判，避免其偽造、毀滅證據，或者威脅、恐嚇證人等；二是防止發生新的危害社會行為，如防止嫌疑人、被告人再犯新罪，繼續危害社會等。這樣，司法機構在對審前羈押的合法性進行審查時，就必須考慮採取審前羈押是否具備法定的理由，同時還要避免「一勞永逸」的做法，而是要對羈押的理由進行持續的審查，發現理由不存在時，應立即結束審前羈押的適用。[vi]那麼，中國刑事訴訟法典是否確立了專門的「羈押理由」？答案同樣的否定的。根據這部法律的規定，偵查機關採取刑事拘留、檢察機關審查批准逮捕都必須具備法定的條件，這些條件中包含著一定的「拘留理由」和「逮捕理由」。在這些理由具備的前提下，經過行政化的審批程序，刑事拘留和逮捕就可以採取，並隨之導致嫌疑人受到相應的羈押。可見，在刑事拘留和逮捕適用的環節上，「羈押理由」是並不存在的。但是，在逮捕所直接導致的二個月的羈押期限結束之前，「上一級檢察機關」或「省級檢察機關」對偵查羈押期限的延長，確實要具備一定的新的理由，但這些理由大體上不外乎「案情重大複雜」，「偵查機關在羈押期限屆滿仍然不能辦理終結」等功利化的理由。原來的「逮捕理由」實際仍然是羈押延長的理由。至於案件進入審查起訴、二審和二審階段以後，羈押就不再受到專門的審查，而隨著訴訟活動的進行而相應地延長。這時的羈押以及羈押期限的延長根本就不需要任何形式的理由，而幾乎完全服務於審查起訴和審判活動的需要。除非原來的逮捕理由在這時已不再具備，否則，羈押的延長註定是訴訟辦案期限的必然結果。羈押理由適用上的這些特徵，決定了中國的未決羈押不僅在適用程序上嚴重依附於刑事拘留、逮捕甚至其他刑事追訴活動，而且在適用理由上也不具有獨立性，而要麼依附於刑事拘留的理由或者逮捕理由，要麼服務於偵查、審查起訴、審判等辦案活動的實際需要。對於這些問題，筆者將作具體分析。1.刑事拘留的理由根據前面的分析，刑事拘留屬於在緊急情況下暫時限制現行犯和「重大嫌疑分子」的強制措施。從刑事訴訟法的規定來看，刑事拘留的適用對象可以分為五類：一是現行犯；二是被指認犯罪或者被發現有犯罪證據的嫌疑人；三是正在逃跑或者有逃跑企圖，以及有毀滅、偽造證據或者串供可能的嫌疑人；四是身份不明的嫌疑人；五是有「流竄作案」、「多次作案」、「結夥作案」重大嫌疑的人。在上述五大類拘留理由中，所謂「身份不明」、「流竄作案」、「多次作案」、「結夥作案」，實際為原來公安機關適用收容審查措施的理由。由於1996年刑事訴訟法的修改肩負著廢除收容審查的「立法使命」，因此，在作為行政處罰措施的收容審查不復存在之後，原來被適用收容審查的嫌疑人就不可避免地成為刑事拘留的適用對象。這也就是立法機關為什麼強調收容審查被「吸收進強制措施之中」的主要原因。但是，僅僅因為有跨地域作案、數罪併罰或者共同犯罪的嫌疑，或者僅僅因為嫌疑人身份不明確，就可以直接採取刑事拘留措施，這種理由顯然更多地考慮了案件的複雜和偵查破案的實際需要，而忽略了刑事拘留適用上的正當性和合理性。當然，前三種理由大體屬於典型的現行犯的情況。將現行犯採取暫時的剝奪人身自由措施，確實具有一定的正當性。不過，問題的關鍵在於，西方國家針對現行犯所採取無證逮捕、緊急逮捕或者現行犯的逮捕，大都只是帶來較短時間的羈押狀態，而隨後緊接著就是司法官員的審查和聽證程序。而中國的公安機關對於現行犯則可以在刑事拘留後連續羈押十幾日甚至幾十日的時間。面對隨之而來的如此長的羈押期限和如此簡易的行政審批程序，對現行犯的拘留理由似乎顯得有失合理性了。需要注意的是，刑事拘留的理由在實踐中原不會僅僅限於上述五種「法定情形」。由於刑事拘留完全由公安機關或其他偵查機關自我授權、自行適用，其審批程序屬於典型的機關內部的單方面適用程序，因此，刑事拘留的理由在實際操作中必然帶有較大的靈活性和隨意性，偵查破案的需要會產生潛在的作用和影響。道理很簡單，與搜查、扣押、竊聽、通緝、鑒定、勘驗、檢查、訊問、詢問等偵查行為一樣，由偵查機關完全控制的刑事拘留也必然成為有效的辦案資源，而服務於偵查破案的需要。結果，在幾乎所有由公安機關負責偵查的案件中，刑事拘留幾乎得到較為普遍的適用，也幾乎成為逮捕的前置措施。2.逮捕理由從刑事訴訟法典的規定來看，逮捕的適用要受到兩方面的限制：一是法定理由；二是逮捕的必要性。就法定理由而言，適用逮捕必須符合較高的證明標準：「有證據證明（嫌疑人）有犯罪事實」。這一理由是1996年改革之後確立在刑事訴訟法之中的，是對原來的「主要犯罪事實已經查清」這一理由的取代。其意圖在於將逮捕所需要的證明標準予以降低，至少使其低於法院定罪所需達到的標準。考慮到逮捕在中國司法實踐中經常帶有一定的懲罰性，公安機關經常將逮捕加以公開化、結論化，而逮捕一旦實施，往往就意味著嫌疑人可能受到有罪裁判，因此，這種將逮捕實體條件加以降低的立法意圖確實是無可厚非的。那麼，究竟什麼是「有證據證明有犯罪行為」呢？根據有關司法解釋，這一標準的含義有三個：「有證據證明發生了犯罪行為」；「有證據證明該犯罪行為是犯罪嫌疑人實施的」；「證據確實，可以相互印證」。儘管對逮捕證明標準有上述權威的解釋，但這一標準仍嫌有些模糊，而缺乏必要的可操作性。一般認為，只有證據在數量上達到一定的程度（也就是「證據充足」），並且證據本身具有一定的為證明犯罪事實所必備的質的規定性時，才能算「有證據證明」。按照普遍的看法，逮捕所需要達到的證明標準，較之偵查終結、提起公訴和作出有罪判決而言，仍要低一些。[vii]除了要滿足法定的證明標準以外，適用逮捕還必須以嫌疑人具有社會危害性為條件。一般認為，「社會危害性」主要是指有逃避、阻礙偵查、起訴、審判活動或者繼續實施犯罪的可能性。「防止社會危險性」的逮捕理由似乎同時包含著程序保障和預防再犯這種雙重的要素。但實際上，這一理由通常不會被負責「批捕」的檢察官加以過多的考慮。一般情況下，檢察官最關心的是已經掌握的證據是否達到法定的逮捕標準。至於嫌疑人是否會逃跑、是否會妨礙偵查，甚至是否會再犯新罪等，都不會受到過多的考慮。因此毫不奇怪，大量可能被判處三年以下有期徒刑的嫌疑人，都受到逮捕，並被羈押達一年以上。當然，根據刑事訴訟法的要求，適用逮捕的嫌疑人必須涉嫌犯有較為重大的罪行。如果嫌疑人可能判處有期徒刑以下（不含有期徒刑）的刑罰，一般不得適用逮捕。同時，儘管可能被判處有期徒刑以上刑罰，還必須有「逮捕的必要」，並儘可能適用監視居住、取保候審等非羈押性強制措施。3．偵查階段羈押延長的理由與西方國家相比，中國法沒有建立逮捕後針對羈押的司法審查制度。在整個刑事審判前階段，由於始終沒有那種不承擔刑事追訴職能的司法官員參與其中，檢察機關事實上不僅是逮捕的授權者，而且也是在逮捕後延長羈押期限的決定者。根據前面的分析，偵查階段羈押期限的延長要由「上一級檢察機關」或「省級檢察機關」加以審查批准，共可延長三次，總計五個月。其中，上一級檢察機關批准延長一個月羈押期限的理由是「案情複雜、期限屆滿不能終結」。省級檢察機關批准繼續延長兩個月羈押期限的理由是，因「交通十分不便」、「犯罪集團」、「流竄作案」或者「取證困難」等原因，使得重大複雜案件在期限屆滿仍不能偵查終結。省級檢察機關再延長兩個月羈押期限的理由是，嫌疑人可能被判處10年有期徒刑以上刑罰，在上述期限延長後仍不能偵查終結。很顯然，透過上述偵查羈押期限延長的具體情形，我們不難發現，檢察機關延長羈押期限的理由主要是案件重大複雜，偵查機關在羈押期限屆滿後仍無法偵查終結。也就是說，對嫌疑人的羈押期限延長要服務於偵查機關偵查活動的需要。這顯然暗含著羈押期限依附於辦案期限的意思。對於這一點，筆者後面將要展開分析。那麼，嫌疑人一旦受到逮捕，其羈押期限就要服務於偵查辦案的需要，這是什麼意思呢？按照筆者的解釋，這實際意味著只要當初的逮捕是具有法定理由的，那麼羈押期限就可以根據偵查機關辦案的需要而延長。換言之，偵查階段羈押期限的延長仍可視為逮捕後羈押期限的繼續延長，逮捕的理由至少構成延長羈押期限的一部分理由，偵查案件的需要則構成另外的理由。表面看來，逮捕所帶來的兩個月羈押期限一旦屆滿，以後的羈押期限延長都要經由上一級或者省級檢察機關加以審批，這似乎表明檢察機關在羈押延長問題上的慎重和嚴肅，但實際上，刑事訴訟法典並沒有對羈押的延長設定任何獨立於逮捕之外的「羈押理由」；所謂的「上一級檢察機關」和「省級檢察機關」，除了考慮偵查辦案的需要以外，也不需要考慮其他獨立於逮捕理由之外的「羈押理由」。可以說，從適用理由方面來看，偵查階段羈押期限的延長仍然是由逮捕的適用所帶來的。4．審查起訴及審判階段的羈押理由與偵查階段的羈押不同，審查起訴及審判階段的羈押不僅沒有專門的審查和批准程序，而且也不存在專門的適用理由。根據最高人民檢察院和最高人民法院發布的司法解釋，檢察機關、法院對於那些尚未受到逮捕的嫌疑人、被告人，在各自負責的訴訟階段，有權自行決定逮捕。而在決定逮捕時，所適用的逮捕條件和理由都是完全一致的。既然如此，對於那些已經被逮捕的嫌疑人，檢察機關在審查起訴階段是否繼續對其維持羈押狀態，當然會以逮捕理由是否具備作為重要的考慮依據。同樣，對於那些在審判前已經受到逮捕的被告人，無論是一審法院還是二審法院，在決定是否將其繼續予以羈押時，肯定也會以逮捕理由是否存在作為重要的標準。於是，在審查起訴、一審和二審階段，對嫌疑人、被告人的羈押成為偵查階段羈押狀態的當然延續。只有在極為例外的情況下，檢察機關、法院才會在各自負責的訴訟階段解除羈押狀態，或者變更強制措施。[viii]由於在整個刑事訴訟過程中，適用未決羈押並不需要具備專門的、獨立的「羈押理由」，羈押在適用理由上嚴重依附於刑事拘留、逮捕以及刑事追訴的需要，因此，審查起訴、一審以及二審階段也就不會存在針對羈押合法性的連續不斷的審查，更不存在針對羈押合法性的「司法審查」。也正是由於羈押理由並不獨立存在，使得那種有關解除或者變更強制措施的申請，極少有成功的機會。畢竟，在羈押理由並不獨立存在，檢察機關、法院也不專門審查「羈押的合法性」問題的情況下，嫌疑人、被告人及其辯護人即使提出申請，也獲得司法聽審的機會，更無法與羈押的適用者進行當面的辯論。（三）小結不難看出，中國的未決羈押不過是刑事拘留和逮捕實施後必然帶來的剝奪嫌疑人、被告人人身自由的狀態。從適用程序上看，刑事拘留一旦採取，即導致嫌疑人受到十幾日直至數月的羈押；檢察機關一經批准或者決定逮捕，就會自然帶來長達兩個月的羈押狀態；經上一級和省級檢察機關批准，偵查階段的羈押還可以連續延長三次，延長達五個月。至於在審查起訴以及一審和二審階段，羈押更是連審查批准程序都不需要，而隨著刑事追訴活動的繼續進行而自然延續，從而成為偵查階段的羈押甚至逮捕適用後的當然狀態。從適用理由上看，刑事拘留的理由也就是拘留後羈押的理由，而逮捕的理由也成為逮捕後長達兩個月的持續羈押的當然理由。不僅如此，逮捕的理由還實際成為偵查階段羈押的延長的部分理由。至於審查起訴以及一審、二審階段的羈押，由於其本身並無法定的獨立理由，因此在司法實踐中也大體上延續了逮捕的理由。可見，逮捕的理由不僅對於逮捕後的羈押，而且對於偵查、審查起訴、一審甚至二審階段的羈押，都具有直接的影響和作用。與羈押的適用理由有關的問題是，由於羈押依附於逮捕，從偵查到二審階段，羈押理由基本上等同於逮捕理由，因此在各個訴訟階段上針對羈押理由的審查並不存在。從檢察機關批准逮捕環節開始，一直到法院作出生效判決之日為止，逮捕理由事實上部分或全部等同於未決羈押的理由。而即便是對於這種相當於「羈押理由」的逮捕理由，檢察機關一旦確認其已經存在，在以後的訴訟階段中，無論是檢察機關還是法院，都不需要對這一理由是否繼續具備、羈押的合法性是否已經不復存在等問題，進行持續不斷的審查。因此，逮捕後各個訴訟階段的羈押基本上屬於逮捕的自然延伸狀態，繼續適用羈押實際屬於正常的情況，而變更強制措施或者解除羈押狀態則變成非正常情況，甚至成為強制措施適用中的例外。由於羈押在程序和理由上都依附於刑事拘留和逮捕，並且在實際適用中不得不依附於偵查破案、起訴等刑事追訴活動的需要，因此，那種羈押獨立於逮捕、逮捕前置主義式的現代未決羈押制度，在中國法中並沒有建立起來。結果，在整個刑事訴訟過程中，羈押不得不嚴重依附於偵查、審查起訴、支持公訴等刑事追訴活動，而無法形成專門的適用程序。另一方面，由於刑事拘留、逮捕以及逮捕後偵查羈押期限的延長分別由警察機構和檢察機關加以授權實施，審查起訴、一審、二審階段的羈押屬於逮捕決定的自然延續，因此，中國的未決羈押不僅沒有基本的司法授權、司法審查程序，而且也不能經受專門的司法救濟程序。總體上看，中國未決羈押的適用還處於較為原始的檢察控制、警察實施階段，而沒有受到專門的司法控制；未決羈押還沒有獨立於刑事追訴甚至整個實體裁判活動，也沒有發育成為獨立、封閉的程序性裁判系統。三、未決羈押的期限及其延長為對審前羈押作出嚴格的控制，法律必須對限制被告人人身自由的時間作出明確的規定，對這一羈押期限的延長提供可操作的程序規則。否則，審前羈押恣意延長、無限擴展的情況就可能出現。但是，如同刑法對刑罰幅度——尤其是自由刑的刑期所作的限制一樣，刑事訴訟法對審前羈押的期限也很難有一個絕對確定的期限。目前，幾乎所有西方國家都採取了將警察和檢察官決定的羈押與司法官員授權的羈押加以嚴格區分的制度。也就是說，由警察、檢察官通過逮捕而適用的羈押幾乎都有一個最高的羈押期限，一般情況下，這一期限被控制在24小時至48小時之間。但是，司法官員在通過司法審查作出正式羈押決定之後，對嫌疑人、被告人的羈押有沒有一個絕對不可延長的最高期限呢？這一點在英美幾乎是不存在的，司法官員一般根據案件的具體情況而自由地確定羈押期限。而在德國、法國、義大利等大陸法國家，刑事訴訟法典確實有所謂「最高羈押期限」的規定，有的國家甚至還為每一訴訟階段的羈押期限都設定了最高羈押期限。不過，這些「最高羈押期限」還是可以延長的，只是在延長時需要遵守更加嚴格的條件和程序而已。相比之下，中國刑事訴訟法對刑事拘留和逮捕後所帶來的羈押期限作出了一些規定。但是，由於在整個刑事訴訟中既沒有獨立於刑事拘留和逮捕的羈押程序，也不存在專門的「羈押期限」，因此，所謂的「羈押期限」基本上屬於刑事拘留和逮捕所導致的羈押狀態的延續而已。這也是由刑事拘留、逮捕與未決羈押沒有分離的特點所直接帶來的結果。不過，除了留置的期限被嚴格限制在48小時以內，刑事拘留和逮捕後的羈押期限都是可以延長的。在中國刑事訴訟中，這種對羈押期限的延長有多種情況，十分複雜。下面的論述旨在就這一問題作出解釋。（一）刑事拘留的期限對於被拘留的嫌疑人，公安機關應在拘留後的3日內提請檢察機關審查批准逮捕。但這一期限經公安機關負責人批准，可以延長到7日。由於檢察機關審查批准逮捕需要持續長達7日的時間，而在此期間，嫌疑人仍一直處於羈押狀態。因此，刑事拘留的時間一般為14日。應當說，14日的刑事拘留時間較之西方國家逮捕後幾十小時的羈押期限而言，確實是比較長的。但是，過去由於逮捕的證明標準接近於定罪標準，而偵查人員在14日的刑事拘留時間裡，需要獲取嫌疑人的有罪供述，也需要收集其他方面的有罪證據，還要完成申請檢察機關批准逮捕的工作，結果，偵查人員普遍感到這一拘留時間對於達到逮捕的條件來說，顯得遠遠不夠。另一方面，中國公安機關長期以來已經形成了「以口供為中心」的偵查模式，也非常習慣於在將嫌疑人羈押起來的情況下展開調查活動，甚至可以說，在不羈押嫌疑人的情況下開展偵查活動，對於警察來說是不可想像的。因此，14日的拘留時間即使在「收容審查」被廢除之後，仍然受到公安機關的普遍非議。結果，不僅法律和法律解釋確立的一系列延長刑事拘留期限的規則受到普遍的歡迎，而且公安機關還通過自身掌握的行政性羈押權來變相延長拘留的期限。首先來看刑事訴訟法授權的拘留延長。這種延長主要發生在那些原來經常適用收容審查的「特殊拘留」之中。被羈押者如果涉嫌「流竄作案」、「多次作案」、「結夥作案」的，公安機關提請審查批准逮捕的時間可以延長到30日。加上警察機構審查批准逮捕的時間，刑事拘留的期限在這類案件中可以達到37日。刑事訴訟法作如此規定，主要是為廢除收容審查創造較好的條件。儘管如此，為了有充分的時間展開調查，從而達到逮捕的證據要求，那些涉嫌犯罪而又可能屬於「流竄作案」、「多次作案」或「結夥作案」的嫌疑人，在公安機關無法採取收容審查的情況下，也應當與與其他嫌疑人區別對待。尤其在刑事拘留期限上應適當地加以延長。[ix]但是，37日的拘留時間是否只適用於「特殊拘留」呢？與刑事拘留的決定一樣，這種拘留期限的延長也完全是由公安機關自行授權的，而不受任何外部機構的審查和約束。從14日到37日的延長，究竟由誰通過什麼程序來防止刑事拘留不被濫用呢？儘管有關的經驗實證分析極為缺乏，但從近年來新聞媒體披露的一些案件情況來看，公安機關完全有可能將任何一個嫌疑人拘留到14日，也可以延長到37日。這是由刑事拘留權完全控制在公安機關所帶來的必然結果。警察在未經司法授權的情況下將嫌疑人的人身自由剝奪達37日，這幾乎算得上「世界之最」了。但是，公安部發布的一項法律解釋以自我授權的方式，將拘留期限繼續延長。根據這一法律解釋，犯罪嫌疑人「不講真實姓名、住址、身份不明，在30日內不能查清提請批准逮捕的」，經縣級以上公安機關負責人批准，拘留期限自查清其身份之日起計算。[x]換言之，只要嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，公安機關不僅可以將拘留羈押期間延長至30日，而且經縣級以上公安機關負責人批准後，還可以繼續將其無限期地加以羈押，直到查清其身份後再計算羈押期限。問題在於，究竟由誰通過什麼程序判斷公安機關已經查清了嫌疑人的身份？如果警察發現拘留期限根本不足以保證偵查的需要，從而以不了解嫌疑人的身份為名，將其無限期地加以羈押，那麼如何對此加以糾正？這些無論在法律中還是在法律解釋里都是極不明確的。況且，被羈押者又不被允許提出任何司法救濟，辯護律師也無從對這種拘留期限的延長從法律上進行挑戰。這就使得刑事拘留期限的延長帶有終局性和不可救濟性。當然，公安機關對拘留後羈押期限的延長遠不止上述這些途徑。為了有更多的時間從事偵查活動，以滿足逮捕所需要的證明標準，公安機關在刑事拘留已經超過法定期限的情況下，有時會將嫌疑人轉為勞動教養、行政拘留等行政性強制手段。更為嚴重的是，對檢察機關不批准逮捕的決定，一些公安機關竟拒絕執行，仍將嫌疑人繼續加以羈押，從而造成嚴重的「超期羈押」問題。[xi]造成這一問題的原因在於，公安機關為繼續偵查方便而繼續羈押嫌疑人，或者認為警察機構不批准逮捕的決定有錯誤，準備提出複議，因而拒不釋放嫌疑人。但從制度設計上看，刑事訴訟法對於公安機關超期羈押的行為，沒有規定任何有效的程序性法律後果，使得違法超期羈押的警察不會因此受到任何不利的制裁。同時，檢察機關作為「法律監督機關」，並沒有足夠的權威審查並糾正公安機關超期羈押的行為，個別情況下甚至無法促使其執行不批准逮捕的決定。從司法實踐中顯露出的情況來看，對於檢察機關發出的「糾正違法通知書」，也有公安機關變相加以拒斥的。[xii]（二）逮捕後的羈押期限從羈押期限的角度來看，中國法中的拘留和逮捕的關係很難與西方國家的逮捕和羈押的關係相提並論。刑事拘留的期限幾乎完全控制在公安機關手中，並可以由該機構自行決定延長。而逮捕後的羈押期限則主要由檢察機關加以控制，但公安機關有時對羈押的延長也具有相當大的控制力。一般情況下，逮捕後的羈押一般不得超過兩個月。這是由檢察機關批准逮捕或決定逮捕所帶來的最長羈押期限。但是，在法定特殊情況下，逮捕後的羈押期限可以先後由上一級檢察院和省級檢察院批准，分別延長一個月、兩個月和兩個月，最後達到七個月。根據前面的分析，，逮捕後羈押的延長也基本上採取了偵查機構申請、檢察機關批准的行政性審查方式。無論是「上一級檢察機關」還是「省級檢察機關」，在批准延長羈押期限時，都只是對申請文書和案卷材料進行書面審查。這種程序既沒有被羈押者、辯護律師的參與，更不舉行任何形式的聽證活動，負責審批的檢察官也無須聽取偵查人員和辯護方的意見或辯論，而是單方面地作出立即生效的法律決定。從法定理由上看，三次羈押期限延長都只能適用於「案情複雜」 、「在法定羈押期限內無法偵查終結的」案件。換言之，保證偵查人員在羈押嫌疑人的條件下完成偵查工作，這已經成為未決羈押的主要訴訟功能。但是，嫌疑人的犯罪嫌疑究竟是否依然存在？原來適用逮捕的理由是否已經發生了變化？被羈押者及其辯護律師對逮捕以及隨後的羈押延長究竟有無意見？這些問題在檢察機關決定延長羈押時都不需要加以考慮。如果羈押的延長已經完全服務於偵查的需要，那麼誰能通過什麼程序來對偵查的快速進行加以監控呢？假如偵查人員業務素質過於低下，偵查裝備和技術水平過於落後，又假如偵查人員故意地拖延辦案的時間，那麼，羈押期限的延長豈不就完全迎合了這種不正常的偵查活動？被羈押者的人身自由難道要因此而受到持續的剝奪？除了上述三種「法定的」延長羈押以外，刑事訴訟法還確立了三項特別的規則，以使公安機關、檢察機關有更大、更自由的延長羈押期限餘地。首先，在偵查期間「發現嫌疑人另有重要罪行的」，公安機關可以不經檢察機關批准，而自行決定「自發現之日起重新計算羈押期限」。這就意味著負責偵查的警察只要發現嫌疑人犯有兩項以上罪行的，都可以在羈押期限滿7個月之前，反覆重新計算羈押期限。但根據現有的法律規則，審判前階段的逮捕一律要由檢察機關批准或者決定。如果公安機關已對一項犯罪申請批准了逮捕，那麼對於「新發現的」罪行，公安機關只有重新申請檢察機關批准逮捕，才符合刑事訴訟法的立法原意。但不幸的是，公安機關只要因為一罪獲得了檢察機關的逮捕授權，那麼無論後來發現同一嫌疑人犯有多少罪行，都不需要檢察機關的授權，而自行決定實施羈押，從而使得逮捕後的羈押可以隨著指控罪行的增加而自動地延長。這無疑等於將一部分逮捕的決定權授權給公安機關行使。其次，「犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的」，羈押期限自查清其身份之日起計算。當然，公安機關也可以按嫌疑人自報的姓名移送檢察機關審查起訴，但前提是「犯罪事實清楚，證據確實、充分」。也就是說，只要偵查人員掌握的證據尚未達到提起公訴、定罪所需要的證明標準，而嫌疑人的身份又不確定，公安機關就可以將業已實施的羈押不予計算，而一直無限期將嫌疑人羈押下去。但是，假如偵查人員確實已經了解了嫌疑人的「真實身份」，而又故意裝作不了解，那麼誰來監督他呢？又假如偵查人員從逮捕時就了解嫌疑人的身份，但故意不將這種身份加以記錄，而是一直以此為依據將嫌疑人無限期地加以羈押，直到他已經掌握了充足的有罪證據，才將嫌疑人的姓名、住址、身份記入案卷，這不就等於讓警察自行掌握羈押期限了嗎？再次，「因為特殊原因，在較長時間內不宜交付審判的特別重大複雜的案件」，由最高人民檢察院報請全國人大常委會批准延長羈押期限。這就意味著，在一些全國性的大案要案中，對嫌疑人的羈押期限不受現行法律規定的限制，而採取特殊的方式加以延長。但這種特殊延長方式究竟是怎樣的？在強調「依法治國」的今天，法律允許對某些犯罪嫌疑人的羈押期限可以隨意地、無限期地加以延長，這並不符合法治原則。同時，作為最高立法機構，全國人大常委會應通過行政性程序還是司法程序對最高檢察院的申請加以審批呢？這種特別的延長羈押期限應具備什麼樣的特殊理由？對於這些問題，法律似乎留下了一系列的空白。（三）辦案期限與羈押期限逮捕後羈押期限的延長除了有法律明確授權的以外，還有大量的隱形方式。例如，檢察機關對公安機關移送起訴的案件，經過審查發現不符合起訴條件的，可以將案件退回公安機關補充偵查兩次，每次以一個月為限。這種退回補充偵查所帶來的不僅是訴訟程序的「倒退」，而且是嫌疑人羈押期限的相應延長。又如，在法庭審判階段，公訴人發現有罪證據不足的，為避免法院作出無罪判決，經常會提出撤回起訴的請求。在得到法院許可後，檢察機關有時會對案件進行補充偵查，或者將案件退回公安機關補充偵查。這也會自動地引起被告人羈押期限的延長。為什麼會有這種隱形的延長羈押方式？為什麼沒有任何機構的審查和批准，嫌疑人、被告人僅僅因為訴訟階段的逆向運轉而受到更長時間的羈押？其實原因很簡單：羈押不僅依附於刑事拘留、逮捕等強制措施，並完全服務於偵查、審查起訴活動成功的需要，而且在期限上也不獨立於辦案的期限，而是完全隨著訴訟活動的進行而相應地延長。在訴訟活動終結之前，不論訴訟是沿著偵查—起訴—審判的路徑順向運轉，還是出現諸如退回補充偵查這樣的逆向反轉，羈押期限都會隨著辦案期限的延長而延長。這一點不僅體現在偵查和審查起訴階段，也更體現在第一審、第二審甚至死刑複核程序之中。從更深層次上看，羈押的適用無論在審判前階段還是審判階段都沒有形成獨立的、封閉的程序。與西方國家法律對羈押期限及其延長所作的種種明確的限制相比，中國刑事訴訟法對諸如審查起訴、第一審、簡易審、第二審、再審等的辦案期限，則作出了極其明確的限定。例如，檢察機關審查起訴的辦案期限為一個月，最長不超過一個半月；第一審和第二審法院的審判期限為一個月，經過延長後不得超過兩個半月。但是，前面所分析的「逮捕後的羈押期限」只不過是偵查階段的羈押期限。至於審查起訴階段的羈押期限、第一審和第二審階段的羈押期限等，則根本沒有任何法律規則的限制。而根據司法實踐的慣例，從審查起訴階段開始，嫌疑人、被告人的羈押期限就與檢察機關、法院的辦案期限完全合而為一了。對於羈押期限的確定，既沒有專門的司法程序加以審查，更沒有專門的機構和人員接受被羈押者的司法救濟申請。對於羈押期限的延長，也不需要經過任何形式的獨立的授權程序。但是，警察、檢察官和法官的辦案經驗、水平和敬業精神互有差異，單個刑事案件的性質不同，所需要投入的人力、物力、財力和時間也不盡一致。例如，一個由單個嫌疑人涉嫌實施的普通搶劫案件，與一個由數名甚至數十名共犯共同實施的重大金融詐騙案件，在辦案時間上會有天壤之別。又如，那些複雜的經濟犯罪案件、涉外案件、危害國家安全的案件等，都需要比一般刑事案件投入更多的司法資源和辦案時間。在這種情況下，要求刑事案件在偵查、審查起訴、法庭審判等方面有一個整齊劃一的「辦案期限」，無疑要冒很多的風險。尤其是對偵查和法庭審判，確定一個統一的辦案期限更是一種過於天真的努力，並註定不會取得成功。[xiii]結果，對於本不應硬性確定的辦案期限，如偵查期限、審查起訴期限、審判期限等，刑事訴訟法非要規定明確的法定時限；而從保障人權的角度來說需要加以嚴格限制的羈押期限，刑事訴訟法卻未作任何明確的規定。於是，無論是逮捕後的羈押期限，還是審查起訴和審判階段的羈押期限，都隨著辦案期限無可奈何地任意延長，而不得不隨之而自動地延長。更進一步地追問：對於公檢法三機關的辦案而言，在制度設計上將羈押期限與辦案期限加以混同，究竟有什麼意義？以檢察機關退回補充偵查為例。對於公安機關移送審查起訴的案件，檢察機關經過審查，認為主要事實不清，證據不足或尚有遺漏罪行的，可以退回公安機關繼續進行調查，補充證據。一般認為，建立退回補充偵查制度的目的在於，確保公檢法三機關「依法共同完成揭露、證實和懲罰犯罪的任務，防止和糾正在訴訟環節上可能發生的錯誤和疏漏，保證不縱不枉、不錯不漏，準確有效地執行法律」。[xiv]很明顯，既然將退回補充偵查的目的確定為防止案件處理錯誤，那麼將嫌疑人、被告人的羈押期限相應地加以延長，當然有助於這一目的的實現。羈押期限的延長已經成為公檢法機關成功地進行偵查、審查起訴和審判活動的制度保證，它只被賦予單純的工具意義，而無需考慮諸如被羈押者的權利、自由和尊嚴甚至程序正義的價值要求。除了檢察機關退回補充偵查的情況以外，刑事訴訟法還規定了大量的終止計算辦案期限或者變相延長辦案期限的情況，這都會導致羈押期限的相應延長。例如，法院在審判過程中作出延期審理決定的，延期審理期間停止計算審判期限；法院改變案件管轄的，從改變後的法院收到案件之日起重新計算審判期限；在法庭審判過程中，公訴人提出補充偵查申請的，在補充偵查完畢移送法院後，法院重新計算審判期限；案件在偵查、審查起訴和審判階段，需要對嫌疑人、被告人作精神病鑒定的，鑒定期間不計入法定的辦案期限；第二審法院對第一審法院的判決撤銷，發回原審法院重新審判的，原審法院從收到發回的案件之日起，重新計算審判期限……在上述情況下，如果將延長的期限僅僅限制在辦案期限上面，確實無可厚非。但由於羈押期限完全依附於辦案期限，並隨著辦案期限的延長而自動地延長，而無需經過任何專門的審查批准手續，因此就值得重新加以認識和評價了。況且，幾乎所有上述辦案期限延長或者重新計算的情況，都可以反覆多次進行。如第二審法院發回原審法院重新審判就沒有任何次數的限制。結果，這種不受任何法律限制的重新計算審判期限或者延長辦案期限，也導致羈押期限的無限延長。近年來，審判階段的羈押與審前羈押一樣，都存在著任意超越「法定」期限的問題。而羈押期限與辦案期限的一體化，以及辦案期限存在大量的重新計算或者無限延長的情況，可能就是導致這一問題出現的主要原因之一。這一問題不僅存在於審查起訴和一審、二審、死刑複核等階段，而且在偵查階段也同樣存在。中國刑事訴訟法規定的所謂的「偵查羈押期限」，其實既是指偵查階段羈押嫌疑人的期限，也同時等同於偵查案件所需要的「辦案期限」。這是因為，逮捕後所帶來的二個月羈押期限結束之後，只要案件由於重大複雜、在期限屆滿無法終結的，偵查機關都可以申請上一級或者省級檢察機關繼續延長羈押期限。既然所謂「偵查羈押期限」的延長主要服務於偵查活動的需要，那麼，偵查階段的羈押期限顯然也就與偵查辦案的期限等同起來了。（四）小結無論是刑事拘留的期限，還是逮捕後的羈押期限，儘管在法律中有明確的限制，但都存在著一系列延長的情況。這些羈押期限的延長在實體構成上以偵查困難為前提，在程序上採取了公安機關內部的審查批准方式，或者採取了公安機關申請、檢察機關審批的行政性審查方式。在這一問題上，不僅那種由司法官員主持的司法聽審活動不存在，就連被羈押者和辯護律師的參與都無法保證。因此，羈押期限的延長帶有較為濃厚的超職權主義或行政化色彩。中國未決羈押的延長還有一個鮮明的特點：羈押期限與偵查、審查起訴、水平等訴訟活動所需的辦案期限完全合而為一；從審查起訴階段開始直到生效裁判結論形成時為止，羈押期限的確定就不再經受任何機構以任何形式的審查，而是隨著辦案期限的延長而相應地延長。很顯然，無論是審前羈押還是審判階段的羈押，除非公安機關、檢察機關或法院主動加以終止，或者變更為其他非羈押性強制措施，否則就會一直持續到法院的生效裁判結論產生之時，或者延續到檢警機構終止訴訟之時。由於這一原因，嫌疑人、被告人所受到的羈押其實既沒有一個最低的期限，更沒有一個最高的期限；羈押無論發生審判之前還是審判階段，其期限都具有不確定和無法預測的特點。[xv]四、未決羈押的救濟途徑由刑事拘留、逮捕引發的羈押以及羈押期限的延長如果發生違法情況怎麼辦？作為被羈押者的嫌疑人、被告人假如對羈押的決定或延長不服怎麼辦？根據「有權利則必有救濟」的原則，幾乎所有法治國家都建立了針對羈押合法性問題的司法救濟制度。一般的制度設計是：被羈押者或者他的辯護人、近親屬，就羈押的合法性問題向法院提出申訴，法官在控辯雙方同時參與下舉行聽證，並通過聽取各方的意見，就羈押是否合法、羈押的理由是否依然存在、要不要繼續羈押等問題，作出權威的裁決。這就保證了被羈押者向司法機構申請司法聽審的機會，從而使羈押的合法性繼續受到司法機構的審查和控制。如果說被告人對初審法院所作的判決提出的上訴屬於實體意義上的司法救濟的話，那麼被羈押者對羈押決定或羈押延長所提出的司法審查申請，則屬於典型的程序意義的司法救濟。只有建立這種司法救濟制度，被羈押者才能擁有並行使起程序意義上的訴權。相比之下，中國法律對未決羈押的法律救濟也有兩種形式：一為公檢法機構依職權進行的救濟，也稱為「主動救濟」；二為經被羈押者申請而引發的救濟，簡稱為「申請救濟」。在公訴案件中，中國的法院不參與審判前的任何活動，也無從實施任何形式的司法審查。這就使審判前羈押的救濟完全控制在公安機關和檢察機關手中。所謂「主動救濟」，是指公安機關、檢察機關對於自己正在辦理的刑事案件，如果發現對嫌疑人、被告人採取刑事拘留、逮捕不當的，應及時加以撤銷或者變更；發現刑事拘留、逮捕、羈押等措施超過法定期限的，應立即將被羈押者予以釋放，或者依法變更為其他強制措施。這種對強制措施的撤銷和變更通常是由公安機關、檢察機關各自獨立實施的，而無須有任何形式的審查、批准手續。不過，公安機關釋放被羈押者或者變更強制措施的，要通知原作出批准逮捕決定的檢察機關。「申請救濟」，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、法定代理人、近親屬等，認為公安機關、檢察機關採取拘留、逮捕等強制措施後，羈押超過法定期限的，有權要求它們釋放被羈押者，或者依法變更強制措施。這種申請提出後，公安機關、檢察機關可以對羈押的合法性進行審查，並作出是否釋放和變更的決定。換言之，儘管法律賦予被羈押者一方申請解除和變更強制措施的權利，但最終的決定權仍屬於原來啟動羈押程序的公安機關、檢察機關。當然，刑事訴訟法還規定那些為嫌疑人提供法律幫助的律師，在偵查階段有權「代為申訴和控告」，有權「為被逮捕的嫌疑人申請取保候審」。但是，對於申訴、控告或者申請取保候審，最終的受理者顯然不是法院，而只能是負責偵查的公安機關或者檢察機關。對未決羈押的救濟無論是由檢警機構自行實施的，還是由被羈押者一方申請提出的，都採取了典型的行政化的救濟方式。首先，負責對羈押合法性進行重新審查的機構仍然是作出原決定的公安機關、檢察機關，屬於明顯的「自我審查」和「自我裁判」。不僅負責刑事審判的法院不受理這類申訴或者申請，就連作為「法律監督者」的檢察機關，也無權對公安機關作出的羈押決定進行任何形式的事後審查。其次，重新審查的程序是行政式的，也就是通過閱卷和調查作出單方面的決定，而從不採取由控辯雙方同時參與的對席辯論式的司法程序。再次，接受被羈押者申請或申訴的機構，既可以作出決定，也可以不作出任何決定。最後，被羈押者不服重新審查後作出的決定的，既無權向檢警機構的上一級機關繼續申訴或者申請複議，更無權向法院申請司法救濟。這裡需要對法院的司法救濟問題作一些具體的分析。在中國法律制度中，負責對刑事被告人進行審判的法庭（簡稱為「刑事法庭」），一般只對被告人的刑事責任問題進行聽審和裁判，而很少受理未決羈押的合法性問題。當然，這類法庭有時也有權受理一些程序適用方面的申請，如被告人口供的可采性問題、被告人受到刑訊逼供問題、第一審法院在審判中有無違反法律程序的問題等。但這種程序性的司法裁判往往只具有書面上的意義，而很難在實際審判實踐中變成現實。另一方面，中國法律制度中還有一種特殊的司法救濟機制，也就是行政訴訟制度。對於行政機構的具體行政性行為，法院可以受理相對人的起訴。但是，根據最高法院作出的有關司法解釋，公安機關、安全機關依據刑事訴訟法的明確授權實施的行為，不屬於法院的受案範圍，[xvi]對有關這方面的起訴或申請，法院一律拒絕受理。由此，公安機關、安全機關作出的刑事拘留、羈押延長等方面的決定，根本不屬於法院司法救濟的範圍。而檢察機關在憲法上就不屬於行政機關，其任何行為都不在法院行政訴訟受案範圍之列。那麼，在案件進入審判階段之後，被羈押者能向法院提出司法救濟嗎？從理論上看，這種救濟是可以提出的。實踐中也確實有被告人、辯護人要求法院解除羈押，或者申請變更為其他強制措施。但實際上，與公安機關、檢察機關一樣，法院即使受理了被羈押者的申請或者申訴，其重新審查方式也是行政式而非司法式的。被羈押者如果不服法院有關撤銷或變更強制措施的決定，也無法向上一級法院提出上訴或者申請複議，更不用說向最高法院申請救濟了。當然，在大多數公訴案件進入法庭審判之前，被告人一般都處於逮捕後的羈押狀態，法院既不會簽發專門的「羈押命令」，也不會就羈押期限的延長作出任何決定，因為被告人的羈押期限完全隨著訴訟階段的推進而相應地延長。這時，被羈押者只能就檢察機關的逮捕或延長羈押的決定，向法院提出司法救濟。但是，對於這種逮捕或延長羈押決定的合法性問題，法院很少進行專門審查，也很少受理被羈押者的有關申請。除了在一些極為有限的例外情況之下，法院會將被告人變更為其他強制措施以外，逮捕和羈押的合法性問題，要靠法院能否作出有罪判決來加以檢驗。換言之，只要法院最終作出了發生法律效力的有罪判決，那麼無論逮捕和延長羈押的決定是否合法，法院都無權進行審查，更不會對被羈押者提供任何司法救濟。五、未決羈押的場所假如在整個刑事訴訟過程中，尤其是在審判前的偵查階段，嫌疑人、被告人始終被羈押在警察控制的看守所或拘留所中，那麼，不論羈押的決定是由哪個機構作出的，他們都很難擺脫偵查的工具、刑事追訴的手段等命運。因為那些受到檢警機構控制的嫌疑人，輕則無法與辯護律師會見、通訊，重則受到警察、檢察官的威脅、利誘、欺騙甚至刑訊。可以說，羈押場所一旦由檢警機構所控制，那麼，不僅嫌疑人的辯護權、沉默權、律師到場權無法行使，甚至就連其健康權、隱私權和人身安全也無法獲得保障。幾乎審判前階段可能發生的所有侵犯人權的行為，都與羈押場所設置的不當有著千絲萬縷的聯繫。正因為如此，幾乎所有西方國家都對羈押場所的設置作出了明確的法律限制。一般情況下，在司法官員就羈押問題舉行司法審查之前，嫌疑人被羈押在警察控制下的拘留所里；而在法官經過審查作出羈押決定之後，被告人則通常被羈押在監獄或其他不由警察、檢察官控制的監禁場所里。這樣，與逮捕與羈押的分離相適應，檢警機構決定的監禁與司法機構決定的羈押，就分別在不同的場所來執行。其中，後一種羈押場所往往是在司法機構的監督下，由各國司法行政機構或者法院來加以管理和控制的。相比之下，中國的未決羈押基本完全由公安機關控制下的看守所、拘留所等羈押機構（以下統稱為「看守所」）加以實施。按照管轄機構的不同，中國的法定羈押場所大致有兩類：一類是由司法行政機關控制的監獄和勞動教養所；另一類則是由公安機關控制的看守所、拘留所、收容所、強制戒毒所等。監獄是執行法院生效有罪裁判的場所，羈押的一般是被判處無期徒刑或有期徒刑的犯罪人（已決犯）。勞動教養所則是執行勞動教養決定的場所，羈押的都是各地勞動教養委員會決定予以勞動教養的「違法者」。監獄和勞動教養所在行政上隸屬於各級司法行政部門，如中央一級的司法部，省一級的司法廳（局），地、市一級的司法局等。而對於那些作為未決犯的犯罪嫌疑人、被告人，法定的羈押場所則一般是由公安機關控制的看守所。根據現行的《看守所條例》，看守所設在縣級以上行政區域，由本級公安機關管轄。同時「根據需要」，省一級的國家安全機關也可以設置看守所；鐵道、交通、林業、民航等系統相當於縣級以上的公安機關，也設置有看守所。看守所是羈押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的機關。而那些被判處有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往勞動改造場所執行的罪犯，也可以由看守所監管。看守所的任務是「依據國家法律對被羈押的人犯實行武裝警察看守；保障安全；對人犯進行教育；管理人犯的生活和衛生；保障偵查、起訴和審判工作的順利進行」。顯然，看守所並不單純是羈押犯罪嫌疑人、被告人的場所，還承擔著羈押不太嚴重的已決犯的責任。同時，即使是對嫌疑人、被告人也不只是進行羈押而已，還承擔著保證刑事訴訟活動進行的任務。當然，對嫌疑人、被告人加以羈押屬於看守所最重要的任務。看守所收押人犯的根據，主要是公安機關、國家安全機關簽發的逮捕證、刑事拘留證以及法院、檢察機關臨時寄押的證明文書。對於公安機關、國家安全機關偵查終結後，檢察機關決定受理的嫌疑人，以及檢察機關審查起訴或者偵查終結後，法院決定開庭審判的被告人，一般都要「遞次移送交接」，辦理「換押」手續。這樣，只要滿足了有關交接和換押的手續，看守所就可以對受到刑事拘留、逮捕、逮捕延長羈押期限的嫌疑人加以羈押。案件即使進入審查起訴和審判階段，對嫌疑人和被告人的羈押仍然要由看守所負責進行。除非公檢法三機關作出不立案、撤銷案件、不起訴、終止審理的決定，從而將被羈押者予以釋放，或者被羈押者被決定勞動教養或轉送外地羈押，看守所對嫌疑人、被告人的羈押一般會持續到法院發生法律效力的裁判結論為止。換言之，在整個刑事訴訟中，無論案件進入哪個訴訟階段並由哪個機關負責辦理，看守所一般都是法定的羈押場所。看守所對被羈押者的管理活動屬於行政法的調整範圍，與本文所要研究的問題關係不大。我們所關注的是看守所與偵查部門的關係。在各級公安機關內部，看守所與刑警、預審等刑事偵查部門大體是平行的職能部門。看守所與刑事偵查部門共同設置於同一級公安機關內部，並接受相同負責人的領導，這就使得看守所的羈押工作不得不與刑事偵查活動發生聯繫，甚至直接服務於刑事偵查工作的成功。看守所與刑事偵查部門的關係越緊密，被羈押者的權利和自由就越會面臨被侵犯的危險。這是一個最基本的制度邏輯。畢竟，較之司法行政機關對被羈押在監獄的犯罪人而言，公安機關對羈押在看守所的嫌疑人、被告人一般總會「有所求」甚至「有所圖」。偵查人員無論是獲取口供、收集有罪證據、「挖餘罪，揭同夥」，還是在阻止辯護律師提供法律幫助等方面，都可以通過看守所對被羈押者實施嚴密的控制，從而達到各種各樣的目的。正因為如此，發生在審判前階段的一系列侵害公民權利和自由的行為，大都與看守所有著千絲萬縷的聯繫。例如，刑訊逼供行為之所以能較為順利地發生，偵查人員在逼取嫌疑人口供方面之所以能做到「從容不迫」、「隨心所欲」，以及中國的嫌疑人為什麼絕大多數都在偵查階段作出了有罪供述，就是因為他們能夠對羈押在看守所的嫌疑人實施精神、生理等各方面的控制。又如，「超期羈押」現象之所以發生，也與此有直接的關聯。因為只要看守所掌握在公安機關手裡，檢察機關即使作出不批准逮捕的決定，公安機關也可以對嫌疑人實施其他行政性羈押手段，甚至在沒有任何法定依據時仍維持對嫌疑人的羈押狀態。又如，嫌疑人聘請的律師之所以普遍抱怨「會見難」，或者即使得到會見的機會，也經常會在會見的次數、時間、攜帶物品、談話內容等各個方面受到看守所和偵查人員的無理限制，就是因為看守所屬於公安機關的職能部門，要服務於刑事偵查成功的需要，而對律師的權利加以限制顯然可以減弱嫌疑人反偵查的能力。再如，最近有人呼籲授予嫌疑人、被告人保持沉默的權利，要求建立警察訊問時辯護律師「到場」的規則。這些改革措施如能實現，將對嫌疑人、被告人權利的提高、處境的改善起到積極的作用。但是，如果看守所繼續控制在公安機關手裡，如果對嫌疑人、被告人的羈押仍始終由看守所負責實施，那麼，任何旨在改善被羈押者處境的改革措施，都將註定會得到看守所的規避，被羈押者甚至將陷入更加不利的處境。當然，各級檢察機關都設有「監所檢察」部門，負責對看守所的羈押狀況進行「法律監督」。有些負責監所檢察的檢察官，甚至在看守所實施駐所式的檢察工作，以便對羈押期限、被羈押者的權利和待遇等隨時進行監督。在發現看守所有違法行為時，檢察機關還向公安機關提出有關的糾正意見。但是，檢察機關對看守所羈押活動的監督，一方面沒有硬性的法律手段，即使發現違法行為，也難以在訴訟程序內提出有效的解決方案，另一方面也缺乏人權保障和尊重自由等層面的內涵。對於偵查人員通過看守所實施刑訊逼供、變相羈押甚至限制辯護律師權利的行為，駐所檢察官們幾乎極少提出糾正意見。或許，檢察機關所具有的刑事追訴職能，以及各級檢察機關強調的「通過辦案實施法律監督」的經驗，決定了檢察官對法律實施的監督更側重在保證發現犯罪事實、收集犯罪證據上，而一般不會用來維護嫌疑人、被告人的基本自由和人格尊嚴。六、替代未決羈押的強制措施在中國刑事訴訟中，逮捕和刑事拘留屬於能夠直接帶來羈押的強制措施。在此之外，還有三種非羈押性的強制措施，即拘傳、取保候審和監視居住。作為強制傳喚嫌疑人、被告人到案接受訊問的措施，拘傳一般發生在案件偵查初期，且在法律上受到嚴格的限制，因此在替代未決羈押方面意義不很明顯。真正能夠起到替代未決羈押作用的強制措施主要的取保候審和監視居住。按照立法原意，取保候審和監視居住的適用，一方面可以滿足那些不符合逮捕條件的案件偵查的需要，另一方面也有助於減少逮捕的人數。[xvii]這兩種強制措施所適用的對象完全相同，並可供負責辦理案件的公安機關、檢察機關或法院任意選擇適用。一般來說，取保候審和監視居住主要適用於以下幾種情況：一是可能判處有期徒刑以下（不含有期徒刑）刑罰的；二是可能判處有期徒刑以上刑罰但具有特殊情況的，如嫌疑人不具有社會危險性，嫌疑人身患重病、正在懷孕或正在哺乳自己的嬰兒等；三是對已被拘留的嫌疑人需要逮捕但證據尚不充足的；四是在法定偵查、審查起訴期限內無法辦理終結，而又需要對被羈押的嫌疑人繼續調查的。從對人身自由的限制程度上看，取保候審要比監視居住較為輕緩。對於被取保候審者，刑事訴訟法要求其履行一些帶有不妨礙訴訟性質的義務，並禁止他未經批准離開所居住的市和縣。但被監視居住者所受的限制就大得多，他們除了不得妨礙訴訟進行以外，還不得在未經批准的情況下，離開自己的住處或指定的居所，也不得隨便會見他人。儘管這一點在法律上規定得十分模糊，司法實務界的理解也有較大的分歧，但在司法實踐中，監視居住幾乎無一例外地變成了「變相羈押」。因為無論是公安機關還是檢察機關，極少將嫌疑人監視居住在家中，而是專門指定的地點，如賓館、招待所、辦公室等，被監視居住者所受的限制幾乎接近於羈押。那麼，取保候審和監視居住究竟能否起到對未決羈押的替代呢？實際上，監視居住的適用情況表明，這一強制措施已經不具有替代羈押的功能了，因為它本身就是一種特殊的、變相的羈押措施。真正具有這種替代羈押功能的只有取保候審。在1996年的改革之後，取保候審已經分化成為傳統的保證人取保和新設置的保證金取保兩種。兩種取保候審的適用對象和條件完全相同，對它們的選擇權主要掌握在公安機關、檢察機關和法院手裡。在司法實踐中，取保候審的適用存在著兩大方面的問題：一是對部分輕微案件濫用取保候審（尤其是保證金取保），以交納保證金作為變相的罰款，甚至作為終結案件處理的一種途徑。二是對於有罪證據不足，沒有批准逮捕或者作出撤銷案件、不起訴、終止審理、撤銷起訴的案件，以「取保候審」的名義懸置起來，作為不追究刑事責任案件的一條「出路」，有些地方甚至出現「一日取保，終生候審」的現象。[xviii]很顯然，檢警機構對取保候審的大量適用，其目的並不是儘可能減少未決羈押的適用數量，而是完全出於本部門的利益，使那些輕微案件或者無法追訴成功的案件得到一種「緩衝性處置」，以體現自己並沒有完全辦錯案件，迫使那些在法律上無罪的嫌疑人、被告人放棄申請再審或者國家賠償。這顯然帶有「保全面子」的效用，也有安撫被羈押者的意圖。另一方面，儘管刑事訴訟法允許被羈押者申請取保候審，但審判前階段的取保候審的決定權始終掌握在負責辦案的公安機關、檢察機關手中。被羈押者難以向法院申請取保候審，更無法就檢警機構收取的保證金的數額向法院申請重新審查。當然，即使受理了嫌疑人、被告人的有關取保候審的申訴，法院所作的審查在程序上與檢警機構對取保候審的適用一樣，所採取的也不會是司法的方式，而是典型的行政方式。這就使嫌疑人、被告人本身在取保候審的適用問題上影響甚微。與英美廣泛適用的保釋相比，中國的取保候審和監視居住適用的範圍較為狹窄，且沒有給予被羈押者申請救濟的機會，它們在替代未決羈押方面只能發揮極為有限的功能。與德國的緩予執行羈押命令、法國的司法管制、義大利的非羈押性強制措施等相比，中國刑事訴訟法可供選擇的非羈押措施種類很少，在羈押與釋放之間缺少必要的、多層次的緩衝措施。同時，考慮到中國的監視居住已經變成一種變相的羈押措施，而真正能夠起到替代羈押作用的強制措施實際只有取保候審一種，因此，替代羈押的強制措施就顯得更為稀缺了。七、對中國未決羈押制度的整體性反思從整體上看，中國現行的未決羈押制度對於檢警機構成功地展開刑事追訴活動，防止嫌疑人、被告人逃避偵查和審判，避免其毀滅證據、與共犯進行串供甚至威脅證人、被害人等，都是卓有成效的。被羈押在看守所的嫌疑人、被告人也喪失了再犯新罪、自殺以及危害社會的能力。這不能不歸因於檢警機構對嫌疑人、被告人人身自由的嚴格控制。但作為一種沉重的代價，未決羈押制度的法治化水平也確實是不高的。因為未決羈押幾乎完全依附於偵查、審查起訴等刑事追訴活動，其適用也完全操縱在警察、檢察官手中，而沒有形成獨立的司法控制系統。無論是刑事拘留還是逮捕，都屬於法定的強制措施，也是刑事偵查活動的有機組成部分。至於逮捕後羈押期限的延長和羈押狀態的延續，也採取了公安機關申請——檢察機關審批的行政性審查方式。甚至就連審查起訴和審判階段的羈押，在期限的延長上也沒有獨立的實體控制標準和司法審查機制。這樣，無論是羈押法定、程序保障、比例性等實體構成性原則，還是司法聽審、司法救濟等程序性原則，都沒能在中國未決羈押制度中得以確立。對於這些問題，筆者將分別作出分析。（一） 羈押的恣意化根據法治原則，任何限制人身自由的官方行為都必須以法律規定作為依據。對定罪、科刑行為應當如此，適用未決羈押也應當如此。但是，由於刑事司法制度存在一定的缺陷，這一羈押法定原則在中國並沒有得到真正的貫徹，甚至還遠不如罪刑法定原則的命運。應當說，在未決羈押所出現的諸多問題中，最嚴重的莫過於羈押適用的恣意化。這一點可通過一些具體例子加以說明。公安機關對於受到刑事拘留的人，在達不到逮捕所需的證明標準或者檢察機關作出不批准逮捕的決定時，時常採取勞動教養、收容教育、行政拘留等行政性羈押手段。這種將行政性強制措施適用到刑事偵查活動中來的現象，其實就違背了羈押法定原則，使得羈押啟動方式的明確性、可預測性受到損害，羈押在適用上出現任意化、隨機化傾向。這是一個羈押恣意化的典型例子。另一個例子是審查起訴和審判階段的羈押。刑事訴訟法所限制的「偵查羈押期限」，其實只是逮捕後的羈押期限，而不包括審查起訴和審判階段的羈押期限。如果說偵查階段羈押嫌疑人的法定依據主要是檢察機關批准逮捕的決定的話，那麼審查起訴階段和審判階段的羈押有什麼法律依據呢？對於這種羈押，刑事訴訟法沒有作出任何明確的授權性條款，以規範其理由、期限、審查、救濟等事項。而司法實踐中普遍的做法，卻是按照檢察機關、一審法院、二審法院、負責死刑複核的法院等辦案所需要的期限，來自動地決定嫌疑人、被告人的羈押期限。當然，羈押恣意化的例子還遠不止這些。公安機關對於檢察機關不批准逮捕的嫌疑人，在刑事拘留期限已經明顯超過的情況下，仍拒絕將嫌疑人繼續羈押，從而造成狹義上的「超期羈押」。各級、各行業紀律檢查部門強制受審查的人「在規定的時間、規定的地點」接受詢問，交代問題。這種俗稱的「雙規」措施並沒有國家法律的明確授權，卻被經常用來查處刑事案件，等等。無論如何，未決羈押的恣意化對於法治原則的破壞都是極為嚴重的。因為在一個公民自由隨時可能受到公共權力機構任意剝奪的社會裡，任何人都可能成為羈押的對象。如果說罪刑擅斷所損害的是定罪、科刑的明確性的話，那麼羈押恣意化所導致的則是嫌疑人、被告人無從判斷羈押的合理性，更無法對非法羈押作出挑戰和獲得有效的司法救濟。羈押的恣意化或許對嫌疑人、被告人實施社會危險行為起到了阻嚇作用，但它卻造成社會的普遍恐懼，威脅公民的法律安全感。應當說，對於未決羈押的法律控制，確實應從刑法對國家刑罰權的控制中獲取靈感，像拋棄罪刑擅斷那樣擺脫羈押的恣意化。（二）羈押的懲罰化一般而言，為防止未決羈押的濫用，刑事訴訟法必須將羈押理由明確限定在合法的範圍內。急迫的或重大的犯罪嫌疑通常為羈押的一項條件，但絕不不能成為唯一的條件。因為具有實施某一犯罪行為的嫌疑，不過表明警察有證據證明嫌疑人可能實施了犯罪。但根據無罪推定原則，在法院作出生效有罪裁判之前，包括涉嫌犯罪的嫌疑人、被告人在內的任何人，都應被推定為「法律上無罪」之人。既然嫌疑人屬於「法律上無罪」之人，那麼僅僅以嫌疑人涉嫌犯罪為由，將其加以羈押，顯然就違背了無罪推定的原則，使得嫌疑人受到了類似罪犯那樣的待遇，也使未決羈押帶有明顯的懲罰性。因此，警察除了要掌握有證明嫌疑人犯罪的證據以外，還必須有證據證明嫌疑人符合其他條件，才算具備了羈押的理由。從各國的相關立法情況來看，這方面的條件一般有以下幾種：一是逃避偵查或審判；二是毀滅證據，對證人、被害人施加壓力，與其他共犯惡意串通等；三是嫌疑人本身可能再犯新罪、自殺或者可能受到被害人、社會公眾的報復性行為的威脅，等等。當然，所有這些作為羈押理由的情況，都不能單純地依靠警察、檢察官的推斷、猜測，而必須有證據加以證明。正因為如此，納粹德國於1935年頒行的刑事訴訟法將所謂的「持續的危險性及造成公眾的不安」，作為法定的羈押理由，就被視為濫用羈押措施的典型例證。[xix]中國刑事訴訟法儘管就刑事拘留、逮捕的適用也規定了明確的法定條件，但嫌疑人「具備重大犯罪嫌疑」顯然具有絕對重要的地位。例如，在刑事拘留的法定理由中，正在實施犯罪或者犯罪嫌疑重大屬於最重要的理由。在逮捕的條件中，「有證據證明有犯罪行為」，作為顯示嫌疑人構成犯罪的較高嫌疑程度，屬於檢察機關批准逮捕時所要考慮的核心事項。至於法律上表述甚為模糊的「社會危險性」、「逮捕的必要」等條件，不僅在書面法律中沒有具體的內涵，而且在司法實踐中已經變得幾乎毫無意義。無論是申請批准逮捕的偵查人員，還是負責審批逮捕的檢察官，一般都認為只要「有證據證明嫌疑人有犯罪行為」，而後者一旦受到指控又可能被判處有期徒刑以上刑罰，大體上就具有了逮捕的條件。而就逮捕後羈押期限的延長而言，犯罪重大複雜而偵查又面臨一定困難的，就足以構成延長羈押的理由了。至於嫌疑人是否會逃避偵查，有無妨礙偵查活動的可能，是否具備社會危險性等，都不會被檢察機關作為延長羈押期限所要考慮的因素。「具有重大犯罪嫌疑」被作為未決羈押的絕對理由，還與未決羈押的適用程序有著密切的關係。在一個偵查機構內部實施的審批程序，或者由檢察機關主持的審批程序中，被羈押者一方不參與審查活動，也無從提出反駁意見。而負責審批的警察官員和檢察官要麼是偵查機構的人員，要麼屬於公訴機構的成員，他們儘管不一定都有擴大羈押適用範圍的意圖，卻一般有著利用羈押保證偵查、起訴成功的動機。在這種行政性的審查程序中，如果嫌疑人確實具備了實施犯罪行為較大嫌疑，負責批捕的檢察官恐怕很難拒絕偵查人員提出的逮捕要求。況且，在那些由檢察機關自行負責偵查的案件中，提出逮捕申請的又是批捕檢察官的同事。因此，沒有被羈押者、辯護律師的參與，沒有不承擔刑事追訴責任的法官的介入，幾乎不會有人關心被羈押者有無逃跑的可能性，有無妨礙偵查、再犯新罪等方面的可能性。只要有證據證明犯罪可能是嫌疑人實施的，那麼其他諸如社會危險性之類的逮捕條件，就一律被推定存在了。未決羈押的懲罰化還可以從逮捕條件的居高不下上顯示出來。長期以來，檢察機關批准逮捕一直被視為定罪、科刑的預演。逮捕的條件甚至接近於檢察機關提起公訴、法院作出有罪判決所需要的證據條件。在中國司法實踐中，嫌疑人一旦被批准或者決定逮捕，往往就被作為準罪犯來對待。而各地公安機關在偵破刑事案件（尤其是具有重大社會影響的案件）後，普遍採取的召開「公開逮捕大會」的做法，也從一個角度表明逮捕以及由逮捕所引發的羈押，實際被賦予強烈的先期刑罰的意味。與此同時，對於一些在法庭審判中顯示出有罪證據不足或者無須判刑的被告人，由於檢警機構已經對其實施了較長時間的拘留、逮捕和羈押，法院不得不屈從於壓力，對被告人科處一定的監禁刑，以便於他已經受到的羈押加以折抵。這一現實也從反面說明未決羈押實際具有「預支刑罰」的性質。（三）比例性原則的違反從書本法律中看，中國未決羈押制度在一定程度上體現了比例性原則。因為檢察官在審查批捕時必須考慮採取取保候審、監視居住等非羈押性強制措施，是否「足以防止發生社會危險性而有逮捕必要」。但如前面所述，這一逮捕條件在實踐中並沒有真正發揮效用。目前，筆者不了解全國範圍內適用逮捕與取保候審、監視居住的嫌疑人比率實際分別是多少。尤其是在那些被刑事拘留的嫌疑人中，究竟有多少被批准逮捕，有多少被採取了監視居住、取保候審。這些都缺乏具體的數據說明和實證分析。不過，根據筆者的觀察和了解，嫌疑人一旦被批准逮捕，就很難被採取取保候審、監視居住等非羈押性措施，而一般會被持續羈押下去，直到法院作出發生法律效力的判決或者裁定。當然，如果公安機關難以將案件加以偵破，或者檢察機關作出了終止訴訟的決定，如撤銷案件、不起訴等，或者法院作出了終止審理的決定，那麼嫌疑人、被告人所處的羈押狀態也可能會就此結束。當然，嫌疑人、被告人在逮捕後有時也會經過申請獲得取保候審，或者被變更為監視居住。在羈押與非羈押性強制措施之間，公安機關、檢察機關和法院都將羈押作為優先適用的一般措施，而採取取保候審、監視居住的則在一定程度上屬於「例外」。這一方面是由於那種旨在替代羈押的強制措施種類較少，適用的範圍也極為狹窄——取保候審和監視居住都只適用於可能判處有期徒刑以下刑罰的案件，另一方面也是因為司法救濟機制沒有建立，有關審查這種申請的程序屬於行政式而非司法式的，因此這種申請很少有獲得成功的。於是，在羈押與非羈押措施之間的選擇上，必要性原則幾乎無法得到充分的體現。另一方面，按照比例性原則，未決羈押即使已經適用，也要在期限上被限制在最低的程度內，並與指控罪行的嚴重性和可能判處的刑罰的幅度相適應。然而，在中國刑事訴訟法中，羈押在任何一個訴訟階段都不存在一個相對穩定的「最高羈押期限」，使得羈押帶有「上不封頂」的性質。從理論上講，一個嫌疑人、被告人的羈押期限可能隨著辦案期限的延長而無限地延長。而經驗性的實證材料顯示，法院在長達數年甚至十幾年的時間裡未對一個未決犯作出生效裁判，而該未決犯卻一直被羈押在看守所里。[xx]在中國刑事訴訟法中，不僅未決羈押的最高羈押期限沒有受到明確的限定，就連每一訴訟階段的羈押期限也沒有一個「最高羈押期限」。因為無論是刑事拘留還是逮捕後的羈押，都有大量的延長情形。這種反覆實施的羈押延長，動輒一兩個月，其根據主要是保證偵查活動的開展，而不論嫌疑人是否有逃跑、毀滅證據、再犯新罪等方面的嫌疑。而在審查起訴和審判階段，羈押乾脆沒有任何期間限制，而完全依附於辦案期限。與此同時，幾乎所有可能判處有期徒刑以上刑罰的案件，無論嫌疑人、被告人被指控犯有什麼樣的罪行，也無論他將來可能被判處什麼樣的刑罰，在逮捕後的羈押期限上沒有任何法定的區別對待。這不禁令人感到：一個可能被判處3年有期徒刑的被告人，與一個被判處死刑的被告人，在逮捕後的羈押期限上完全可能沒有任何區別。如果按照罪刑相適應原則作一類比的話，這就意味著一個故意殺人犯與一個過失交通肇事犯被科處大體相似的刑罰。很顯然，這違背強制措施適用上的相適應或成比例原則，不符合最基本的公平、正義理念。以上評價主要是針對羈押的必要性、成比例性等實體問題作出的，但比例性原則在中國未決羈押的適用程序上也同樣沒有得到體現。例如，在逮捕後的羈押被延長期限時，負責審查的檢察官只需考慮是否存在案件重大複雜、偵查面臨困難這一因素，而無須查明羈押理由是否繼續存在；審查起訴和審判階段的羈押根本就沒有專門的適用程序，也當然就談不上羈押理由和羈押必要性的審查了；無論是逮捕後的羈押還是審查起訴、審判階段的羈押，都沒有給予被羈押者提供司法救濟的有效途徑，使得羈押的理由和必要性無法得到持續不斷的審查……這些問題最終所造成的是羈押不再成為達到羈押目的的手段，而本身就變成了一種目標；羈押的理由和必要性很難受到嚴格的、持續的審查和關注，使得羈押始終存在濫用的可能性。因此，未決羈押和審判階段的羈押一樣，都不再成為強制措施適用上的例外，而得到最大程度的適用；未決羈押一旦適用，也不再受到節制，而是無限地延長羈押期限，而不考慮剝奪嫌疑人、被告人人身自由的必要性。（四）羈押對追訴活動的依附化在中國審判前階段，包括刑事拘留、逮捕在內的強制措施與搜查、扣押等專門調查工作一樣，都屬於偵查行為的有機組成部分。但如前所述，無論在實體構成還是適用程序上，未決羈押與刑事拘留、逮捕都沒有實現嚴格的分離；從審查起訴階段開始，羈押期限又與辦案期限沒有明顯地分離。結果，羈押嚴重地依附於刑事追訴活動，而不具有獨立的、封閉的司法控制系統。在中國，刑事拘留、逮捕、逮捕後羈押期限的延長等事項，完全由公安機關、檢察機關以行政性審批的方式加以審查。這種審查既不由不承擔刑事追訴責任的司法官員主持，也不按照司法程序的基本要求進行運作，它最終必然成為保證偵查、起訴成功的手段，而不具有最低限度的正義性。如果說由公安機關負責人士所作的內部審批註定會流於形式的話，那麼對於公安機關提出的逮捕和延長羈押申請，檢察機關就能夠作出公正的審查了嗎？答案恐怕是否定的。且不說檢察機關本身就是一個偵查機關，在其自行偵查的案件中，所有審批都變成了本機構內部的自我審查行為。即使在公安申請、檢察審批的案件中，由於檢察機關本身就是公訴機構，對於刑事追訴的成功始終負有責任並懷有興趣，因此即使它真的負起審查羈押條件的責任，也是按照刑事追訴的要求進行的，而不可能過多地從保障人權、維護個人自由的角度考慮問題。再加上檢察機關採取的是行政式的審批方式，不舉行由控辯雙方參與辯論的對審程序，並與被羈押者、辯護律師有著職業上的利益衝突，因此這種審批的有效性就更大打折扣了。羈押對追訴活動的依附性還體現在其他一系列方面。例如，刑事拘留、逮捕以及逮捕後羈押的延長，一方面以存在重大犯罪嫌疑為理由，另一方面又將保證偵查活動的順利進行作為主要的目的。這種羈押理由的設計在相當程度上考慮了偵查的需要。又如，執行未決羈押的場所一律設置在公安機關控制下的看守所，這就使嫌疑人、被告人在法院生效判決宣告之前，將一直受到警察的安排、管理和處置。至於審查起訴、一審、二審階段的羈押，由於連最起碼的審批程序都不存在，而完全與訴訟的進程保證一體的格局，就更依附於刑事追訴活動了。表面看來，一審、二審階段的羈押與審查起訴階段有所不同，它們在持續的期限上與審判所需要的期限相同，因而似乎更多地依附於審判的進程，而不是刑事追訴的需要。但實際上，一審程序本身就包含著支持公訴活動，而二審在一定程度上也是支持公訴活動的一種延續。況且，審查羈押的合法性問題向來屬於檢察機關的責任，而一般不是法官工作的一部分。一審和二審階段的羈押與審查起訴階段的羈押一樣，都是逮捕後羈押狀態的繼續延伸。因此，羈押即使發生在審判階段，也與刑事追訴達到成功有著極為密切的聯繫。從法官的角度來說，羈押可以是審判活動的需要；但從支持公訴的檢察官的角度來說，審判階段的羈押與審判前的羈押一樣，都是保證刑事追訴成功的保證。羈押對刑事追訴的完全依附化，對於在羈押控制上貫徹法治原則構成了嚴重的障礙。一方面，諸如羈押法定、程序保障、比例性等實體構成原則，要在羈押適用活動中真正得到體現，就必須有一個基本的程序保證，也就是由不承擔偵查、起訴職責的司法官員對羈押的合法性、正當性、必要性等進行理性的審查和考量。否則，在由警察、檢察官控制的自我授權、行政性審批程序中，上述法治原則註定會讓位於刑事追訴的實用考慮和功利需要，而註定在未決羈押的實踐中受到拋棄。另一方面，未決羈押在適用程序上的自我授權化和行政審批化，也導致被羈押者無法獲得公正聽審的機會，無法對羈押的合法性、必要性發表意見，與申請者進行當面的辯論。這顯然使被羈押者這一與羈押決定有著直接利害關係的人，無法參與到羈押決定、羈押延長決定的製作過程中來，失去與申請進行平等抗爭、對決定者直接施加影響的機會，從而最終造成了程序上的非正義和不公正。（五）羈押適用程序上的非司法化羈押對刑事追訴的依附化，造成羈押在授權、審查、延長等諸多環節上的非司法化。在中國，法官從不參與審判前的偵查、審查起訴活動，也無從對這些活動的合法性進行任何形式的審查，其裁判主要限於法庭上被告人的刑事責任問題，而很難將羈押合法性問題納入其程序性裁判範圍中來。非司法化現象體現在羈押適用的一系列環節上：首先，對於類似西方國家「逮捕」的刑事拘留措施，公安機關、檢察機關各自進行自我授權，法官無從進行審查。其次，對於類似西方國家「羈押」、發生在審判前階段的逮捕措施，檢察機關通常是負責授權的機構，法院無權進行審查。再次，對於逮捕後羈押的延長，檢察機關為法定的授權機構，公安機關有時則是隱形的自我授權機構。最後，審查起訴和審判階段的羈押，都屬於逮捕後羈押狀態的自然延續，而無需任何形式的授權，更談不上司法授權了。司法授權和司法審查機制的缺乏，使得行政權在羈押適用上佔據主導地位，司法權則無法對行政權發揮限制作用。畢竟，警察權屬於典型的行政權，檢察機關儘管名義上屬於國家法律監督機關，但它所行使的偵查、審查起訴、支持公訴等刑事追訴權，卻與警察權沒有實質上的區別，帶有明顯的行政權性質。在所發揮的訴訟功能上，警察權與檢察權幾乎都著眼於懲治犯罪，維護社會秩序和公共安全。而司法裁判權的最大作用，在於對包括行政權在內的各種公共權力按照法治原則進行控制，而對公民的基本權利則進行必要的救濟。司法權作為一種較為弱小的國家權力，其權威的樹立靠的是在公共權力與個人權利之間充當一種中介、橋樑和平衡器，在公共權力機構剝奪個人權利之前和之後，都能提供司法聽審的機會，使國家官員與個人能夠進行平等的、理性的對抗，並在聽取雙方意見和辯論的基礎上作出裁決。如果說行政權的行使者所追求的更多的是秩序、安寧、穩定的話，那麼司法權的目標則在於提供一個實現社會正義的空間。然而，中國羈押適用上的非司法化，使得警察權、檢察權在羈押的授權、審查、延長等諸多環節上擁有絕對的權威，司法裁判權則對此無從加以控制。司法權的缺失所帶來的不僅是警察權、檢察權的無限膨脹和擴張，而且還有個人自由的隨意剝奪，被羈押者訴權的喪失，對羈押決定的理性對話機制的不復存在，以及羈押程序的非正義性等一系列的消極後果。（六）羈押救濟的虛無化按照前面的分析，對於刑事拘留、逮捕、逮捕後羈押的延長，以及審查起訴和審判階段的羈押，無論是公檢法機構主動發動的救濟，還是被羈押者一方申請提出的救濟，由於採取的是行政式的救濟方式，既沒有專門負責的機構和人員，也沒有專門的救濟程序，因此，在司法實踐中幾乎完全名存實亡。[xxi]可以說，針對羈押合法性的司法救濟機制在中國基本上是不存在的。司法救濟的缺失，導致嫌疑人、被告人無法對羈押的合法性提出法律上的挑戰，也無法真正地「為權利而鬥爭」。在這一方面，刑事訴訟法並沒有為嫌疑人、被告人提供訴權，以便將其自由被剝奪的問題提交給中立的司法機構；法院也無從對羈押的合法性問題保持持續不斷的關注、審查。如果一個嫌疑人在受到刑事拘留、逮捕時，羈押理由確實是不存在的，或者隨著訴訟進程的發展，原來作為逮捕根據的羈押理由已經不復存在了，那麼，這種非法羈押行為將繼續存在，而得不到及時的糾正。這必然造成羈押措施的適用和延長背離羈押本來的目的，並違背羈押的比例性和必要性原則。另一方面，刑事訴訟法儘管確立了取保候審、監視居住等旨在替代羈押的強制措施，但由於被羈押者不能從司法機構獲得司法救濟的機會，這種申請變更強制措施或者申請取保候審的行為，經常會受到無理的拒絕，而不會以司法聽審的形式，受到認真的審查。於是，取保候審、監視居住所具有的所謂「替代羈押」的訴訟功能，必然在實踐中流於形式，羈押率的居高不下將是不可避免的現實。當然，無論法律是否給予被羈押者提供司法救濟的機會，被羈押者如果不服公安機關、檢察機關的羈押決定或延長羈押的決定，就往往有一種獲得救濟的本能慾望。大量的案例顯示，即使在偵查、審查起訴和審判尚未結束之前，被羈押者或者他們的近親屬、辯護律師，如果對刑事拘留、行政性羈押、逮捕、逮捕後羈押的延長等表示不滿的，通常都會向正在辦理有關刑事案件的機構提出申請。有的要求撤銷羈押決定，有的申請變更為取保候審，還有的請求對羈押決定作出重新審查。對這類申請，公檢法機關一旦加以拒絕或者置之不理，那麼被羈押者一方只好被迫向諸如各級人大常委會、政府、黨委提出「上訪」或者「申訴」，或者將問題向新聞媒介披露。於是，本應作為法律問題、可通過司法途徑加以解決的問題，由於司法救濟的途徑不暢，而變成了社會問題甚至政治問題。本應成為社會「減壓伐」的司法程序，也失去了吸納不滿、減少衝突的功能，甚至使未決羈押的合法性問題直接演變成為嚴重的社會衝突或政治對抗。顯然，司法救濟途徑的缺失所帶來的不僅是被羈押者訴權得不到保障的後果，而且還有法律糾紛的「外瀉」，使得本來屬於法律問題的羈押爭議「越過」司法領域，演變成為社會不安定的因素。司法制度在這裡不僅沒有解決和消化爭端，反而製造了更大、更嚴重的爭端。這一教訓確實是極為深刻的。八、控制未決羈押的整體思路中國未決羈押制度中所存在的問題，顯示出這一制度的法治化水平還處於較低的狀態。事實上，不論是未決羈押，還是刑罰、行政處罰等措施，實質上不過是公共權力機構以國家或政府的名義，對個人權利、自由所作的限制和剝奪而已。不論這些剝奪個人權利的行為具有什麼樣的性質，它們其實都涉及到公共權力與個人權利之間的衝突這一憲政問題。正因為如此，我們需要打破那種狹隘的學科界限，將刑事訴訟中的強制措施（尤其是未決羈押）與刑罰、行政處罰等問題聯繫起來，從憲政的視角和公法的立場展開研究。事實上，無論是憲法還是各種部門法，僅僅在書面上規定公民享有哪些權利並不重要，關鍵是在公共權力機構以國家、政府的名義限制或者剝奪個人權利之時，究竟要受到哪些法律限制。這才是應當引起重視的核心問題。一般說來，根據法治原則，「未經授權，任何官方行為都是禁止的；未經禁止，所有個人行為都是允許的」。從這一角度來說，罪刑法定原則顯然就是法治原則在刑法領域中的具體體現。其次，法治原則還要求國家在作出任何侵害個人權益的決定時，不能任意地、無限地為之，而必須將這種侵害的範圍和程度限定在最為必要的情形之下。刑法中的罪刑相適應原則，其實就是對刑罰種類和幅度的一種限制。再次，法治原則要求在法院對任何人作出有罪的法律評價併科處刑罰之前，必須尊重一項基本的法律推定：該人在法律上為無罪之人。按照這一無罪推定原則，犯罪嫌疑人、被告人不是法律上的罪犯，也不應使其受到類似罪犯那樣的待遇；嫌疑人、被告人應獲得最基本的防禦機會，其中最為重要的是：在法院作出於其不利的決定之前，必須給予其由中立的司法機構主持的公正聽審的機會，使得裁判者聽取那些被剝奪權益者的意見和辯解，也使得決定的合法性和正當性經受各方的辯論。顯然，現代的司法裁判制度和辯護制度就是根據這一原則而建立起來的。最後，根據法治原則，任何被剝奪權利和自由的人，都必須被賦予申請司法救濟的機會，也就是通過將問題提交給中立的司法機構，使得這種剝奪的合法性和必要性獲得持續的司法審查，也確保被剝奪權益的人充分行使訴權，以便為權利而進行理性的「鬥爭」。這也是在刑事訴訟中建立上訴制度和申請再審制度的理論基礎。以上這些為人們耳熟能詳的法治原則已經體現在現代刑法和刑事訴訟法之中，構成了刑事法的基本框架和理論基礎。然而，很少有人注意到，幾乎所有這些原則都是用來避免個人受到國家任意定罪和科刑的，它們分別從實體和程序兩個方面限制國家刑罰權的濫用。可以說，法治原則對於國家的定罪和科刑活動不被濫用，給予了足夠多的警惕，對於刑罰權的行使問題也給予了相當大的限制。但是，拋開法院代表國家對個人的定罪、科刑問題不談，那些發生訴訟過程中，並足以使嫌疑人、被告人的基本權利受到剝奪的強制措施應否受到上述法治原則的限制呢？例如，警察為收集犯罪證據，對某公民的住處進行搜查，對他的財產和信物作為犯罪證物進行扣押，對他的住處和辦公地點實施秘密監控和竊聽，這種搜查、扣押和竊聽活動要不要受到法律的限制？又如，警察為查獲犯罪嫌疑人，需要採取通緝行動，這使得一個公民處於在全國範圍內被追捕的境地。這種為偵查所必需的通緝行為應否受到控制？再如，為防止嫌疑人、被告人逃跑和毀滅證據，警察、檢察官需要採取留置、刑事拘留、逮捕等各種羈押行為，應否受到法律的嚴密限制？這些問題的答案顯然都是肯定的。作為所有這些強制行為中最為嚴厲的手段，羈押顯然也應受到最為嚴密的限制。但問題的關鍵在於，這種針對強制措施和強制性偵查行為的法律限制又應從哪些方面進行呢？法治原則在這種法律限制上應體現在哪裡呢？僅僅從法律後果上加以觀察，作為強制措施的刑事拘留、逮捕與作為刑罰措施的監禁刑，在剝奪人的基本自由上面，幾乎沒有多少實質性的差異。況且，刑事拘留、逮捕所針對的都是那些「法律上被推定為無罪」的嫌疑人、被告人，而監禁刑所限制的則是那些已經在法律上被宣告為罪犯的人。我們為了防止國家任意將一個人認定為罪犯，或者為了防止罪犯受到恣意的定罪和刑罰處罰，都要給予他們較為充分的實體和程序方面的保障，那麼，對於嫌疑人、被告人的人身自由，難道就不應從法律上提供更加充分、更加嚴密、更加完善的保障嗎？控制未決羈押的法治原則實際為現代憲政原則的有機組成部分。幾乎所有國家的憲法都會將公民的基本權利和自由作出概要性的列舉。這些授權性的憲法條款不可謂不重要。但是，要使這些包括公民自由權、財產權、生存權等在內的權利不致流於一紙空文，就必須對那些公共權力機構限制、剝奪公民權利和自由的行為施加嚴格的憲法限制，同時還要給予那些被限制權利的公民以申請救濟的權利。法治原則的核心要旨其實就體現在這兩個方面。例如，根據德國基本法的要求，對任何基本權利的限制必須依據事先頒布的法律進行；任何旨在限制基本權利的法律規定都必須追求與基本法相一致的目標，並使用適當和必要的手段，以便使基本權利受到儘可能小的限制。這兩個都是從實體構成上限制國家剝奪個人權利的行為的。如果某一國家機構已經將公民權利加以剝奪，該公民將如何從事程序上的防禦活動呢？按照德國基本法的規定，任何被公共機構剝奪權利的公民，有權將這一剝奪行為的合法性提交法院，後者可通過司法聽審，對此問題作出裁決。由此，被剝奪權利者實際獲得了尋求司法救濟的權利。根據法治原則，羈押作為使公民自由受到嚴重剝奪的公共權力行為，顯然也應受到上述合法性、比例性等實體性原則的限制，並在適用程序上給予被羈押者獲得司法聽審的機會。在實體構成上，未決羈押的適用必須嚴格依照現行法律的授權加以實施，在羈押理由、必要性、期限、場所、授權、審查、救濟、防禦等一系列環節上，都必須貫徹羈押法定原則。而就羈押的理由而言，應當嚴格禁止未決羈押的懲罰化，使羈押的適用以存在妨礙偵查和審判的順利進行為前提，並足以防止發生社會危險行為。在適用未決羈押時，還必須嚴格貫徹比例性原則。比例性原則有三項基本要素：一是合目的性，也就是羈押的適用不得背離法定的羈押理由；二是必要性，亦即在羈押與非羈押性措施之間的選擇上，必須以羈押為例外，儘可能選擇那些足以替代羈押的非監禁性措施，如保釋等；三是適當性，也就是在適用未決羈押措施時，必須使羈押的期限與被羈押者涉嫌犯罪的嚴重程度和可能科處的刑罰相適應，或者成正比例。而在適用程序上，未決羈押必須與逮捕實現嚴格的分離，獨立於刑事追訴程序，成為一個相對獨立和封閉的司法控制系統。為此，未決羈押的適用必須貫徹司法授權原則，也就是由那些不承擔偵查、起訴等刑事追訴責任的司法機構，通過對羈押理由的司法性審查，決定適用未決羈押措施。在作出羈押決定時，還必須明確告知嫌疑人羈押的理由，以便使其對羈押的合法性作出及時的判斷，並隨時提出司法救濟的申請。另外，對於所有受到羈押的嫌疑人、被告人，都應當提供充分的提出司法救濟的權利，也就是將羈押的合法性問題向專門的法院提出審查申請，後者應以司法聽審的方式，聽取控辯雙方的意見和辯論，從而作出裁決。總體而言，未決羈押只有成為一個獨立、封閉的司法控制系統，而不依附於刑事追訴（尤其是偵查）活動，才能體現諸如羈押法定、比例性、必要性等一系列的實體構成原則，符合無罪推定、司法聽審、司法救濟等程序方面的要求，從而提高其法治化水平。當然，這裡所說的不依附於刑事追訴活動，並不是要求未決羈押在適用上不考慮偵查的需要，或者不被作為獲取有罪證據的手段，而只是強調不得使未決羈押僅僅成為刑事偵查甚至刑事追訴活動的手段，尤其不能將未決羈押完全置於警察、檢察官的控制之下，使得諸如未決羈押的授權、審查、批准、救濟等事項完全操縱在警察、檢察官手裡。因為這樣做的後果，必然是否定未決羈押的司法控制，放棄在控制未決羈押上的法治原則。當然，未決羈押與監禁刑儘管都為剝奪個人自由的行為，但兩者在適用的根據上還是所有不同的。實施刑罰的前提是被告人已經被法院以生效裁判宣告有罪，國家的有罪宣告顯然構成刑罰的理由。這是不言而喻的。但相比之下，未決羈押的適用除了要考慮現有證據是否足以達到法定證明標準以外，還要考慮偵查甚至刑事追訴活動的需要。這一方面是因為嫌疑人、被告人本身就是證據之源，其有罪供述會成為極為重要的定罪證據，另一方面嫌疑人、被告人確實有著逃跑、威脅證人、毀滅證據、自殺甚至再犯新罪的可能性，而未決羈押的適用也不能不隨著這種可能性的大小強弱而作相應的調整。前者使得警察、檢察官對嫌疑人、被告人有所「求」或有所「圖」，後者則使得他們對嫌疑人、被告人有所「防」。況且，對未決羈押的法律控制發生刑事訴訟進行之中，有關的偵查、審查起訴、法庭審判、上訴審等程序正在進行，所有有關未決羈押的實體適用和程序審查都與正式的刑事追訴和實體性裁判活動有所交叉。這些都是未決羈押較之監禁刑在適用上所要考慮的最為特殊的方面。因此，在確定未決羈押的理由時，就需要考慮犯罪的嫌疑程度、程序的保障以及再犯的可能；在理解未決羈押的必要性時，也需從為達到羈押目的所必要的角度上，確定羈押的期限和延長期限的合法性；在建立羈押授權、審查、批准和救濟程序時，也應有別於那些實體性司法裁判活動，在初審、普通救濟、非常救濟等程序上強調簡易性和快捷性。無論如何，那種針對被告人刑事責任問題而建立起來的法庭審判程序，對於未決羈押合法性問題的審查是無法完全適用的。可見，即使是同樣貫徹司法聽審和司法救濟原則，這種針對未決羈押合法性問題的程序性裁判，也不可能與實體性裁判活動完全等量齊觀。考察了中國未決羈押制度的特點和主要缺陷並對影響這一制度改革的諸項因素加以分析之後，似乎就不難提出改革這一制度的建議了。從純粹技術性的角度來看，克服了未決羈押制度的主要缺陷，也就朝這一制度的法治化邁出了一大步。無論這種法治化的改革努力在司法實踐中是否會取得預期的效果，至少在形式上滿足了研究者將制度改革加以理性化的願望。針對本文所分析的未決羈押制度的各項缺陷，我們可以提出這樣幾項建議：將未決羈押對刑事拘留、逮捕加以分離，使未決羈押成為刑事拘留、逮捕後的專門訴訟階段，由專門的預審法官主持專門的司法審查程序，對羈押的合法性以及羈押期限進行審查，並對被拘留者或被逮捕者提出的變更強制措施申請加以裁判；將羈押與審查起訴、一審、二審辦案活動在期限上加以分離，在這些訴訟階段上建立專門的申請司法救濟程序，由法官在這些訴訟階段上主持聽審活動，對羈押的合法性和羈押理由進行持續不斷的審查，聽取被羈押者的辯解；在羈押期限上貫徹比例性原則，根據被羈押者可能盤出的刑罰的幅度明確設定最高羈押期限，並將整個訴訟過程中的最高羈押期限限定在可能判處的刑罰的三分之一範圍之內；改革羈押場所制度，使受到刑事拘留的嫌疑人關押在公安機關控制下的看守所內，而那些受到逮捕和正式羈押的嫌疑人、被告人則關押在司法行政機關控制下的監獄之中；建立司法救濟制度，使被羈押者在受到刑事拘留、逮捕和正式羈押之後，隨時可以向法院申請司法聽審，並可以就法院的裁決提出上訴，甚至上訴到高級人民法院或最高人民法院，使得羈押的合法性和合憲性問題有專門的途徑得到司法審查……類似這樣的制度改革建議還可以繼續提出，直到中國的未決羈押制度大體貫徹了法治原則為止。但是，在未決羈押制度改革之後，憲法如果還是今天的憲法，法院、檢察院如果還是今天的法院、檢察院，警察權如果還是這樣的強大並變相地行使司法權，偵查如果還是今天這樣的「以口供為中心」，刑事訴訟如果還是像今天這樣實行「偵查中心主義」……那麼，以上所有的理性化的改革建議要麼在實踐中難以實施，要麼根本就不會變成生效法律的一部分。因此，我們絕不能僅僅以提出立法改進建議和改革構想為研究的終結，還必須考慮這些改革措施即使真的推行開來，中國未決羈押的問題是否能得到全面解決的問題。換言之，改革中國的未決羈押制度會遇到哪些更大的障礙？九、改革未決羈押制度的主要困難按照通常的研究思路，本文已經在「發現問題」和「分析問題」的基礎上，從理論上「解決」了問題。但是，未決羈押制度所涉及的問題如此複雜，以至於使筆者對有關的問題究竟能否解決都產生了一絲懷疑。況且，與其他各種法律問題一樣，未決羈押制度並不是孤立存在的，而與整個刑事司法制度有著密切的聯繫；未決羈押制度存在的問題，也同樣是中國刑事司法制度中的問題。因此，筆者有必要站在更為開闊的視野上，觀察與未決羈押相關的制度、觀念環境，思考未決羈押制度的改革將遇到的各種困難。或許，這種思考可以幫助我們對制度改革保持謹慎和警惕的態度，並使改革者們認識到問題的極端複雜性，以防止陷入一種「問題越改越大」的怪圈。未決羈押制度法治化水平的低下，首先與中國的憲政制度有著直接的聯繫。從根本上說，未決羈押直接涉及到對公共權力機構剝奪個人自由行為的法律控制問題。這並不是一般意義的法律問題，而是一個重大的憲法問題。中國憲法在第二章中對公民的基本權利作出了較為詳細的規定，並有類似「中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯」這樣的條款。但如果出於維護治安、偵查犯罪行為的需要，公安機關、檢察機關不得不對公民的自由加以剝奪，從而造成「法律授權下的侵犯」，憲法又如何對此加以規範和限制呢？對於這一問題，憲法除了對逮捕的批准、決定和執行權力加以分離以外，沒有作出其他任何明顯的限定。更進一步地說，如果基於法定的事由，某一公民的自由不得不受到剝奪，憲法能否從實體構成上對這種官方剝奪行為確定明確的限制性條款，規定明確的限制性原則？例如，剝奪公民自由要不要嚴格依據法律的明確授權？究竟由哪一機構指定的法律才能作出這種授權？在剝奪公民自由時要不要貫徹必要性或比例性原則，以防止使公民自由受到無謂的剝奪？另一方面，剝奪公民自由的官方行為，究竟應由法院授權，還是由檢察機關和法院共同授權？對於被剝奪自由的公民，憲法應從那些角度確定必要的救濟途徑？尤其是，被剝奪自由的公民能否將官方剝奪自由這一事項訴諸司法機關，從而獲得司法救濟的機會？這些問題顯然在中國憲法中被普遍忽略了。作為現代民主政治和法治國家的基礎，任何公共權力限制個人基本權利的行為都必須受到嚴格的法律限制。對於所有公共權力機構而言，未經法律明確授權的行為，尤其是涉及到剝奪公民權利和自由的行為，都應屬於被禁止的。而在法律授權下的剝奪權利行為，也必須體現公平、正義的理念，使其侵害公民權利的程度符合有關的正當目的，並與公民違法上犯罪行為的嚴重程度相適應。同時，必須從程序上限制公共權力，將其剝奪公民自由的行為納入司法審查的軌道，並給予被剝奪自由者以尋求司法救濟的機會。為此，在被羈押者通過普通程序獲得司法聽審之餘，憲法還必須具有「可訴性」或「可救濟性」，以便在公民用盡普通救濟渠道之時，能夠將爭議訴諸憲法裁判機構，使其合憲性問題獲得最終的司法審查。很顯然，在中國未決羈押的法律控制問題上，憲法限制和憲法救濟的缺失屬於非常重大但又十分困難的法治課題。中國的憲法本身不具有可訴性和可救濟性，憲法很難成為法院裁決的直接法律依據；憲法也沒有對公民基本權利和自由的官方限制，確立明確的控制性原則；國家沒有建立專門的憲法裁判機構，使得違憲審查一直是中國法治中遙不可及的理想。在這種情況下，對未決羈押的控制將很難具備憲法上的依據，也因此喪失了最為堅實的憲政基礎。從其他國家的法治經驗來看，建立在民主和法治原則基礎上的現代未決羈押制度，必須具有基本的憲政基礎。例如，原聯邦德國在擺脫了納粹統治之後，在基本法中確立了比例性原則和司法審查原則，建立了憲法法院和違憲審查制度，這就為未決羈押制度的改革奠定了憲法基礎。因此，諸如羈押理由的確立，逮捕與羈押的分離、司法複審機制的設定、羈押期限的限制等具體制度設計，無一不建立在基本法體現的法治原則的基礎上。日本在「二戰」結束之後，在1946年制定的現行憲法中確立了一系列保障刑事被告人權利的條款，如正當程序原則、有關強制處分的令狀主義、禁止拷問及殘酷虐待的刑罰、不被迫自證其罪的特權等，其中與未決羈押有關的憲法原則為令狀主義。日本法中的逮捕前置主義、羈押質問程序、羈押救濟程序等，都是以令狀主義為基礎而建立的。或許，未決羈押制度的真正改革，必須從憲政改革中尋求基本的法律資源。而要使未決羈押制度更符合法治原則的精神，就必須引入真正意義上的司法審查機制，重新設計警察權和檢察權，使司法裁判權從實體領域，擴展到羈押合法性等程序方面的事項。而這些都會涉及到司法體制的重大變革。中國未決羈押制度的前途和出路，也恰恰就在這裡。改革中國未決羈押制度的第二個困難，是司法權的功能定位問題。在中國目前的司法體制中，法院儘管名為國家審判機關，但所從事的主要是實體性的司法裁判活動。法院審判的對象主要是刑事被告人的刑事責任問題、民事爭端的責任歸屬問題、行政案件中行政處罰的合法性問題等。在刑事訴訟中，法院不參與審判前的訴訟活動，而只是在法庭審判階段審查被告人是否有罪，並對有罪的被告人科處刑罰。但對於一系列的程序問題，如被告人是否受到刑訊逼供，公訴人提出的證據是否具有法律資格，警察實施的某一搜查、扣押、竊聽行為是否合法，所獲取的證據是否具有可采性等，刑事訴訟法沒有建立專門的程序性裁判機制，法院也很少就此舉行專門的司法裁判活動。至於刑事拘留、逮捕、逮捕後的羈押是否具備合法性，法院也從來不對此作出司法審查和司法裁判。可以說，中國刑事訴訟中除了有針對被告人刑事責任問題的實體性裁判活動以外，並沒有建立任何針對羈押合法性的程序性裁判機制。於是，與最為原始的糾問式訴訟相似，中國刑事訴訟中的司法裁判仍保持了古老的「法官審被告」形式，至於現代法治社會中普遍建立的「被告申請法官審查羈押合法性」的訴訟形態，則根本沒有建立，也未能從古老的訴訟形態中進化出來。在1989年中國建立行政訴訟制度以來，儘管行政機關所作的行政處罰決定可以通過相對人行使起訴權而被納入司法審查範圍中來，但警察、檢察官在刑事訴訟中實施的強制性調查、強制措施等追訴行為，卻一直未能成為司法審查和司法裁判的對象，也不屬於行政訴訟的「受案範圍」。結果，對於刑事追訴中發生的一系列違法行為，如刑訊逼供、違法取證、超期羈押等，嫌疑人、被告人即使向法院提出權利救濟申請，法院也幾乎從不啟動像行政訴訟那樣的司法審查程序。這就使中國未決羈押制度的改革面臨一種尷尬的困境：中國目前法院的司法裁判權能延伸或擴大到羈押合法性問題上嗎？改革未決羈押制度的第三個困難，在於中國公安機關擁有超強勢的法律地位。如前所述，公安機關既是主要的犯罪偵查機關，又是負責維護社會治安的行政機關。作為治安行政機關，公安機關擁有包括勞動教養、收容教育、行政拘留等在內的一系列行政性羈押權；作為偵查機關，公安機關在享有一系列強制性偵查權的同時，還擁有獨立實施除逮捕以外其他強制措施的權力，在留置、刑事拘留、逮捕後羈押的延長等方面可以直接作出相關的決定。無論在治安行政領域，還是在刑事偵查範圍內，公安機關在剝奪公民的人身自由方面都擁有自我授權、自我審批的權威。可以說，在剝奪公民人身自由方面，警察權的司法化和強勢化是中國邁向法治國家的最大障礙之一。其實，改革未決羈押制度的核心就是將未決羈押的授權、審查、救濟等諸多環節逐漸納入司法權的控制之下。這幾乎是在未決羈押控制方面提高法治化水平的必由之路。但是，警察國的法制實踐以及公安機關對所有在控制羈押方面非行政化的改革努力所持的抵制態度，足以顯示出未決羈押制度的改革要遭遇到的困難。改革未決羈押制度的第四個困難，是檢察機關具有特殊的司法機關地位。在以前的研究中，筆者曾認為公檢法三機關之間存在著「流水作業」的法律關係[xxii]，因為它們在各自負責的領域裡都在行使著通常只有司法機構才能行使的權力，並以大致相似的方式共同實現「刑事訴訟法的任務」。不過，檢察機關所具有的「法律監督」地位，使得它還不完全是一個流水線上的操作員，而實際充當著「監督流水作業狀況」的角色。根據書面法律的規定，檢察機關有權對偵查活動的合法性進行監督。具體到留置、刑事拘留、逮捕、逮捕後的羈押等問題上，檢察機關有責任保證這些涉及到未決羈押措施適用的行為符合刑事訴訟法的規定。尤其是對於公安機關的逮捕行為，檢察機關還擁有審查批准的權力。這就意味著公安機關只能向檢察機關申請逮捕，而不能自行授權逮捕行為，在逮捕的實施問題上實際存在著一定的「司法審查」活動。這種「司法審查」甚至還被視為檢察機關對警察偵查活動加以制約的最有效手段。當然，從法律實施的實際效果來看，檢察機關對其自行採取的未決羈押措施是不存在什麼「法律監督」的，因為所謂的「自我監督」不過是一種「神話」，屬於一種制度設計上的「烏托邦」。至於檢察機關對公安機關留置、刑事拘留以及延長拘留期限行為的監督，由於不存在法定的糾正違法的手段和權威，因此在司法實踐中早已名存實亡。更為嚴重的問題是，檢察機關對逮捕和逮捕後延長羈押期限問題的審批權，顯示出在未決羈押問題上存在著一定的司法審查機制，但是，這種司法審查並不具有最起碼的中立性和超然性，並經常由於其傾向於刑事追訴而忽略了被羈押者的權利。這一問題已在本文中多處得到分析。筆者在此所要著重指出的是，由於在未決羈押上存在著檢察機關的「司法審查」，因此任何旨在引入真正意義上的「司法審查」的改革努力，幾乎都會在正當性上面臨著較大的理論障礙。有人會非常肯定地辯解說，在羈押合法性問題上並不是沒有任何司法控制的，檢察機關就是負責控制羈押的司法機關，而這還與屬於其法律監督地位的重要體現；至於司法實踐中對羈押控制不力的問題，實際屬於「執行中的問題」，而不是「制度設計上的問題」。但是，從人類的基本憲政經驗來看，能夠擔當控制公共權力使命，從而為個人權利提供司法救濟的只有司法裁判機構，而不會是那種以懲治犯罪為己任的檢察機關。從比較法的角度來看，大陸法國家的檢察機關通常對警察有一定的控制權，但這種控制通常更帶有公訴制約偵查的意味，具有將偵查納入公訴軌道的目的，真正負責司法授權、司法審查並提供司法救濟的機構，幾乎都是法官或者法院。或許，檢察機關法律監督地位的存在，在相當程度上阻礙了中國司法審查機制的建立。不破除檢察機關控制羈押合法性的「神話」，我們在未決羈押的法律控制上就不可能實現訴訟形態的回歸，更無法引入真正意義上的司法審查制度。改革未決羈押制度的第五個困難，是中國目前存在著「口供中心主義」的偵查模式和「偵查中心主義」的訴訟構造。由於偵查存在著人員素質低下，裝備落後，技術含量不高以及觀念陳舊等多方面的問題，因此公安機關、檢察機關普遍存在著依賴口供的現象。獲取嫌疑人的有罪供述，已經成為偵查人員破案的捷徑，成為收集有罪證據的源泉。而要有效地獲取嫌疑人的有罪供述，就不能讓他們大量地獲得人身自由，或者被採取取保候審等非羈押性措施，而不得不剝奪其人身自由。這樣，未決羈押的廣泛運用以及羈押期限的無限延長，對於偵查人員獲得口供及其他有罪證據就屬於必要的「訴訟保證」了。另一方面，與此問題有關，中國還存在著「偵查中心主義」的訴訟構造。在這一構造中，偵查成為刑事訴訟的中心階段，成為決定嫌疑人、被告人命運，形成裁判結局的關鍵階段，審查起訴和審判不過是對偵查結論的審查和確認而已。無論是被告人口供還是證人證言，法庭上大量採用的不是被告人當聽所作的供述和辯解，也不是證人親自出庭所作的證言，而是偵查人員在審判前通過單方面的訊問和詢問所製作的口供筆錄和證人證言筆錄。於是，偵查人員收集的有罪證據就通過法庭上的形式化確認，間接地成為法庭據以對被告人定罪的根據。這一現實不僅強化了偵查在刑事訴訟中的核心地位，而且使得獲取嫌疑人口供對於最終贏得法庭審判中裁判有罪的結局，都具有至關重要的意義。在以口供為中心的偵查模式和以偵查為中心的訴訟格局中，任何可能導致口供的獲取更為困難的改革努力，似乎都會遭遇到嚴重的阻礙。長期以來，為法學者們廣泛討論的沉默權問題、非法證據的排除問題、證人特權規則的建立問題等，就都因為可能導致偵查的低效率甚至促成反偵查力量的強大，而因此受到較大的抵制。同樣，在未決羈押制度的改革方面，任何一項法治化的努力都可能會導致羈押期限的縮短、羈押條件的嚴格、任意羈押的終止以及被羈押者司法救濟權的擴大，而這無一不給口供的獲取製造障礙，以至於打破那種以口供中心主義為基礎而造就的微弱平衡。-------------------------------------------------------------------------------[i] 參見陳瑞華：「審前羈押的法律控制——比較法角度的分析」，載《政法論壇》2001年第4期。[ii] 當然，根據中國現行《警察法》的規定，公安機關在採用刑事拘留之前，還有權實施留置措施。一般說來，適用留置的目的開始不一定是保證刑事偵查的進行，而是「維護社會治安秩序」。但是經過當場盤問、檢查後，發現嫌疑人「被指控有犯罪行為的」，「有現場作案嫌疑的」，「有作案嫌疑身份不明的」，或者「攜帶的物品有可能是贓物的」，警察可以將其強行帶至公安機關繼續進行盤問。這樣，發現被盤問者具有明顯犯罪嫌疑的，警察就可以對其人身自由加以限制了。被盤問人在公安機關被留置的時間一般不超過24小時。但在特殊情況下，經縣級以上公安機關負責人批准，可以延長到48小時。顯然，這種留置實際屬於刑事拘留適用前的羈押措施。[iii] 參見王學林主編：《公安機關辦理刑事案件程序規定釋義》，群眾出版社1998年出版，129—130頁。[iv] 參見張穹主編：《人民檢察院刑事訴訟理論與實務》，法律出版社1997年出版，第486頁以下。[v] 從中國刑事訴訟法典和有關司法解釋的規定來看，在審查起訴、一審和二審階段並沒有建立專門的羈押審查制度。而在中國的司法實踐中，如果不發生例外情況，這些階段的羈押基本上不需要專門進行審查，而可以隨著訴訟活動的進行而相應地延續下去。可以說，審查起訴以及一審、二審階段羈押的延長屬於正常情況，而羈押的解除或變更為其他強制措施才屬於非常例外和罕見的情形。[vi] 參見陳瑞華：「審前羈押的法律控制——比較法角度的分析」，載《政法論壇》2001年第4期。[vii] 張穹主編：《人民檢察院刑事訴訟理論與實務》，法律出版社1997年出版，110-113頁。[viii] 根據最高人民法院《關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第80、81條的規定，對於已經逮捕的被告人，如果案件在法定期限內不能審結的，法院可以對其變更強制措施；而對於那些已經被一審法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發生法律效力的被告人，那些羈押期限已經達到一審法院對其判處的刑期期限的被告人，以及因進行司法鑒定而導致法定期限屆滿的被告人，法院應當變更強制措施，或者解除羈押狀態。[ix] 參見顧昂然：《新中國的訴訟、仲裁和國家賠償制度》，法律出版社1996年版，第10頁以下。[x]參見公安部1998年發布施行的《公安機關辦理刑事案件程序》，第112條。[xi] 1999年6月和7月，某縣公安機關共刑事拘留88人，檢察機關批准逮捕18人，不批准逮捕4人，公安機關未及時釋放的有3人，對嫌疑人超期羈押的有31人，占被羈押人總數的35%。參見苗永紅：「公安機關違法超期羈押問題的成因及對策」，載《河南省政法管理幹部學院學報》2000年第2期。[xii] 1999年6月和7月，某縣檢察院針對公安機關違法超期羈押的行為，發出糾正違法通知書30份，但確有「個別公安幹警對檢察機關的建議置若罔聞」的。參見苗永紅：「公安機關違法超期羈押問題的成因及對策」。[xiii] 司法實務界對辦案期限問題的分析，可參見耿景儀：「刑事案件超審限的原因分析與對策思考」，載《刑事法判解》第二卷（陳興良主編），法律出版社2000年出版，306頁以下。[xiv] 王學林主編：《公安機關辦理刑事案件程序規定釋義》，234-235頁。[xv] 由於刑事拘留的期限有各種延長的機會，逮捕後的羈押期限也會發生一系列的延長情況，而在審查起訴和審判階段，羈押期限又完全依附於辦案期限，並隨著辦案期限的延長和重新計算而無限地延長，因此，中國的未決羈押和審判階段的羈押實際都沒有明確的期限。如果說審判前的羈押還會發生「超期」的情況，那麼，審判階段的羈押則根本無「期」可超。由此看來，中國既存在著「超期羈押」問題，更存在著「羈押沒有限期」的問題。[xvi] 1999年11月24日，最高人民法院發布了《關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，在其第一條第二款（二）項就明確將「公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為」排除在行政訴訟的受案範圍之中。[xvii] 顧昂然：《新中國的訴訟、仲裁和國家賠償制度》，第12頁以下。[xviii] 有關取保候審在適用中存在的問題，讀者可參見程衛東：「正確理解和運用取保候審」，載《政法學刊》1996年第4期；方生等：「取保候審中的問題」，載《人民檢察》1997年第9期。[xix] Claus Roxin，《德國刑事訴訟法》，中譯本，台灣三民書局股份有限公司1998年出版，323頁以下。[xx] 有關這方面的案例，在近年的新聞媒體中已經得到很多報道。最典型的案例有：河南吳留索被未決羈押15年，載《南方周末》，1998年8月20日；河北涉縣姚成功被未決羈押2年7個月後，在看守所猝死，載《工人日報》2000年4月13日；河北承德陳國清等四人被未決羈押6年，載《南方周末》2000年8月10日。[xxi] 這一點在姚成功案件中體現得尤為明顯。從1997年1月開始，作為犯罪嫌疑人、被告人的姚成功先後受到監視居住、行政拘留、刑事拘留、逮捕等各種強制措施，並一直連續被羈押到1999年9月14日，也就是他猝死在看守所的那一天。在長達2年7個月的羈押期間里，姚成功的近親屬多次以姚身體不好為由，請求涉縣公安局變更強制措施，但都未經審查而遭到拒絕。無奈之下，姚的近親屬向很多黨政部門提出申訴，但得到的答覆是：要找還得找公安局。姚成功的辯護律師向公安局提出對姚取保候審的申請，也被答覆「不批准取保候審」，但公安局並沒有提供任何拒絕的理由。參見常保國：「生命不能承受超期羈押」，載《工人日報》2000年4月13日，第7版。[xxii]] 對於公檢法三機關之間存在的這種「流水作業」關係，以及與此相對的「以司法裁判為中心」的訴訟構造，筆者在以前的研究中已經作過專題研究。讀者可參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社，2000年出版，第四章以下。進入陳瑞華 的專欄 進入專題：未決羈押刑事訴訟
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