龍柯宇：祛魅與賦值：德國調解制度的路徑選擇與反思

　　 內容提要: 德國調解立法所呈現出來的迂迴或者出路，帶有明顯的韋伯話語中的「祛魅」色彩，它科學地把握了調解的邏輯架構，較好地回應了司法實踐的客觀要求。新調解法對調解員、調解程序和解法官等以精細化的法律規定，使調解的內涵更加豐富和更加符碼化，其運作也日趨規範化，並為市民社會所接納和包容。在我國和諧司法建設中，應該以德國的新調解法為學習範本，還原調解真實的合理性面相，在功能目標定位上，凸顯出回應型法中的協商和調整精神底蘊，維護當事人的合法權益，實現其德性回歸；也應該適時推廣和完善法院外調解機制，為專業人員實施調解拓展空間，完善相關調解程序，以此提高調解效率；還應借鑒德國的和解法官模式，有效地實現訴調對接。

　　 關鍵詞: 德國調解立法/調解文化/法院外調解/和解法官

　　 調解常被學者譽為「一種能夠容納一系列糾紛解決技巧的開放性程序方式，並能自由地追隨具體案件與法律適用領域的不同而發生變化」①。在「和為貴」、「無訟」的儒家思想浸染下，「東方調解經驗」一度巍然立於世界之林。②然時至今日，我國的調解制度卻在類型劃分、技術含量、程序設計、調解員專業化等方面呈明顯滯後狀，無法較好滿足社會現實與實踐理性發展的需要。相形於此，一向以「為權利而鬥爭」為法律文化背景自居的德國③，卻在近幾年「風向逆轉」，拾起並改良了調解這種溫和的，依賴於雙方彼此妥協，甚至迫不得已放棄自己部分利益的衝突解決機制。

　　 2012年6月28日德國聯邦議會通過了《促進調解及其他庭外糾紛解決程序的法律》(BR-Dr 377/12)。這一立法舉措是對2008年5月21日頒行的歐盟2008/52/EG方針在德國國內民商事調解領域的一種貫徹和適用，因而在立法轉換這一層面上具有了引人注目的非常效應。但也因為這部新法，調解人與被調解人之間的法律關係得以重塑，而調解制度亦被賦予了更多的新的法律內涵。甚至有學者提出：法律上的此種創新是否代表著一種正在變遷中的德國衝突文化?④

　　 在一定程度上，法律價值、規範、權威及衝突都存在被構建之可能，且通常情況下系構建之產物。在調解制度的構建進程中，東西方愈發呈現出相融之態勢，並不約而同地置身於現代法治社會的語境之下，進而使得相互間的借鑒成為必要，而且可行。⑤遵循此等理念，本文以上述德國最新立法為研究範本，試圖客觀地、一般性地抽象、概括和勾勒出德國調解制度的歷史現狀與結構樣態，詮釋其可能折射出的信息與符碼：對此，流動、有機的社會背景將成為深入分析與探討的語義框架，而相關的評述則可以對該制度更好地加以解構與功能定位：最終的目的，仍是藉此啟發中國特色的調解制度，拓展其分析與踐行路徑。

　　 一、祛魅：德國調解立法的迂迴與出路

　　 「祛魅」一詞源於韋伯所說的「世界的祛魅」(the disenchantment of the world)，它是西方社會理智化與理性化增進過程中的產物，也是其核心點所在：只要人們有探知的訴求，則任何時候他都可以知道；那些神秘莫測、無法計量的力量已無處遁形，計算使人們能夠掌控一切；而這就意味著為世界除魅。⑥筆者以為，所謂「祛魅」，實際上就是消解籠罩於某一社會現象之上的種種被異化的光環，還原給人們一個邏輯的和經驗的世界。在這裡借用這個詞，旨在對「魅」進行擴大化解讀，將其界定為通過世俗的力量建立起來的某種權威的、典範的、元話語的認識偏見。在德國，調解素來被書寫為訴訟的對立面而被看輕和壓制，這本身就是某種迷信或者非理性。經歷了一段坎坷艱難之路，至20世紀90年代後期，調解才逐漸受到學界關注，並逐步確認其作為一種有價值的糾紛解決方式的合法地位。⑦多元價值體系下的社會，在糾紛解決模式的選擇問題上。秉持中庸之道的調解或許來得更為徹底，也更能實現所謂的「廉價的正義」。⑧因而德國調解立法所呈現出來的迂迴或者出路，本身就是在對「調解」這個被賦予了太多消極色彩義項的辭彙祛魅，還原其真實的面相，也發揮其固有之積極功效。

　　 2012年7月26日，《促進調解及其他庭外糾紛解決程序的法律》正式生效。⑨就其名稱而言，它旨在為調解等非訟糾紛解決機制提供專門性的法律規則。聯邦議會的立法辯論以及隨後的立法創新多是圍繞德國《民事訴訟法》(Zivil prozes sordnung)第278條「和好解決衝突(Gütliche Kofliktbeilegung)、和解辯論(güteverhandlung)、和解協議(Vergleich)」和第278a條「調解、庭外糾紛解決」而展開的。⑩應該說，此次立法涉及更多的是聯邦議會中的律師群體代表與聯邦參議院中的司法部代表間的利益衝突，而非黨派之間的利益紛爭。也正因為如此，在此期間出台的一系列文件(如聯邦議會法律委員會的《德國調解法(建議稿)》(11))，在對相關問題進行論述時，「時而言之鑿鑿、令人折服」(12)，「時而含混不清，為外界所詬病」(13)。最終，在調解委員會處爭議各方達成了相互間的妥協。(14)而隨後納入新法中的「和解法官模式」，也使法庭糾紛解決具有了更為廣闊的方法論意義上的出路和前景。此外，新法中所規定的相關授權命令(如第7條、第7a條)也為因和平解決糾紛所帶來的法院費用救助層面上的節儉效應創造了條件。

　　 實踐中，這些新的民事程序法規定還將被套用於許多其他審判系統法院之上。例外的乃是在刑事訴訟領域，因為對於加害人與被害人之間的和解存在著一套單獨的適用規則體系。不過，在進行上述「套用」時，也必須兼顧其他程序規則的特定模式：如適用於家事事件及法院非訟事件的程序以及勞動法院程序均有自己固定的一套獨立規範架構，而在《行政法院法》(VwGO)、《社會法院法》(SGG)和《財政法院法》(FGO)中又不約而同地參照了相關的民事訴訟規則。

　　 應該說，非訟替代糾紛解決程序的踐行並非是不可想像的，雖然一直以來，它都缺乏有效的法律條文作為基礎。在德國，有關調解的司法試驗開展得可謂如火如荼，其中影響面甚廣的乃是由各州司法行政機關推行的法庭內調解(即在法院程序進程中由非擁有裁判許可權的法官實施的「法院內調解」，此種調解模式被寫入了2010年8月4日的《司法部調解法(建議稿)》第1條第1款和2012年12月8日的《聯邦政府調解法(建議稿)》第1條第1款)(15)。儘管在關於法官的糾紛裁判權與調解任務的關係處理，以及和解法官與私人調解者之間的競爭關係等問題上存在一系列的爭議(16)，但這絲毫沒有影響此種司法實踐的繼續前行。由於不存在統一的全國性的法律規定，各州的調解項目的名稱乃至設計各不相同。其中較具代表性且取得成功與認可的調解模式乃是下薩克森州的「法院內調解」(gerichtsin terne Mediation)(18)與巴伐利亞州的「和解法官」(Güteri chter)(18)。

　　 依據歐盟2008/52/EG號《有關民商事糾紛中調解的特別方面》指令第12條第1款的規定，歐盟成員國應當在2011年5月21日之前在國內法中轉化該指令之相關內容。(19)歐盟的此種強制性立法要求，旨在通過統一和加強成員國間的司法合作，進而提高民商事領域糾紛的解決效率，為發展一個更加自由、安全的歐洲交易大市場提供法律保障。雖然說歐盟的此項調解指令是適用於跨國界的民商事案件，但是德國的立法者們為了避免司法分裂現象產生，天才般地將其運用到了國內的相關法律領域中，使其具有了典型的德國特色。(20)客觀分析德國立法者的這種做法，都是為了回應實踐中法院外調解的發展要求以及為其創設一個相對固定的法律適用框架。(21)依據目前生效的法案，我們不難看出，這是一部德國各方勢力妥協的產物，立法者為了促成上述立法宗旨的實現，不得不刪去或是限制法院內調解的相關規定。(22)

　　 二、賦值：德國調解制度的架構與表達

　　 「賦值」本是一個數學概念，指將某一數值賦給某個變數的過程。本文所稱「賦值」，乃是一種法律架構與表達行為，它通過具體法律條文的話語構建來對調解這種糾紛解決機制賦予法律層面上的意義，並通過不斷地重複和模式化的再現，強化調解的固有內涵，使其更加符碼化，也能更好地規範化運作，並為人們所普遍接受。

　　 《促進調解及其他庭外糾紛解決程序的法律》第1條便是「調解法」，具體細分為9個條款。(23)新調解法可以說是一部針對調解者的職業規範，它為調解這個在德國新興的職業領域提供了一系列基礎性的法律規則。(24)值得注意的是，新調解法有意識地避免了採取封閉規定的模式對調解者所從事的基本職業領域(如律師、公證員、心理師、社會教育者)進行限定，畢竟調解在德國尚處於發展階段，還不成熟，沒有必要對調解的核心人物調解員予以過為苛刻的職業限制，加之，這些調解員大多是將調解作為副業來從事的。(25)當然，依照德國《律師職業守則》(Berufsordnung der RechtsanwD415X701.jpglte)第18條的規定，如果律師擔任斡旋人、調停人或調解者，其應受相關職業法規的限制。還要指出的是，依據《德國民法典》第611條和第675條的規定，調解者合同應屬僱傭合同行列，但新調解法中對此類合同卻幾乎未有涉及，濃墨重彩的部分仍是調解者的任務以及調解過程中的一些決定性的核心機制設計。此外，新調解法的另一亮點還在於對調解員的培訓與進修作出了詳實的規定。以下筆者將對新調解法之內容予以細緻剖析，力求探討出其蘊含的糾紛解決的社會功能、文化背景與技術含量。(26)

　　 (一)相關概念解讀

　　 1.調解(Mediation)。新調解法第1條第1款對「調解」的內涵予以了明確的法律界定，其中也包含了相應之法律後果。具體而言，調解作為一種保密的框架性的程序設置，是當事人雙方在自願與自我負責的原則基礎上，通過一個或多個調解員的協助(依據新調解法第2條第1款的規定，當事人雙方憑其自由意志選任調解員)，和睦地就彼此間的糾紛爭議加以解決的過程。通常情況下，被調解的當事人多為兩方，當然實踐中，多方當事人的情形也是為法律所認可的。而上述調解定義中所指稱的「自我負責」則是通過當事人雙方能夠自行掌握調解的內容和結果，以及調解本身的保密性來加以體現的。至於調解的步驟和方式，應最大可能地做到公開化。此種框架性的程序並不要求必須遵循傳統的「五步走模式」。(27)而程序中的調解員則必須持有中立的態度，當然，提出他自己所持之和解建議的行為是被允許的。(28)

　　 2.調解員(Mediator)。依據新調解法第1條第2款的規定，調解員是指引當事人雙方進行調解的獨立、中立且不擁有裁判許可權的人員。為了使各行各業的社會成員都有權利充當調解員，並激發其內在潛力，如前文所述，新調解法並未對調解員的職業進行過分的限制。(29)在這裡，調解員的職業特徵體現為其中立性，即不代表任何一方當事人利益的程序引領性。此種中立，首先是一種人身上的不依附性，其次，調解員不享有裁判權的事實也與當事人雙方對於調解結果的掌控性形成了鮮明的對比。(30)新調解法第2條第3款還進一步規定，調解員有義務平等地對待所有的當事人。在這樣的明文規定下，調解員的形象必然是一個無法偏袒任何一方當事人的第三者。(31)

　　 調解員的中立性還衍生出了新調解法第3條所規定的披露義務和活動限制。(32)具體而言：經要求，調解員有義務將他的專業背景、培訓情況和他在調解領域的經驗告知當事人。調解員應當向當事人披露影響其獨立性與中立性的一切事項，如其財務狀況或者其他可能影響調解進程的利益衝突問題。當然，此種披露義務自然會涉及與調解員所從事的主業相關的事宜與後果。(33)因此，披露義務的承擔便與其本職工作所要求的謹言慎行和保密義務發生了矛盾，其結果便是要麼背棄其職業要求，進而獲得擔當調解員的委任，要麼就不擔當調解員。(34)當調解員違背此項信息披露義務時，他必須依據《德國民法典》第241條第2款和第280條第1款的規定承擔因違反調解者合同而引致的損害賠償責任(35)；此外，依據《德國民法典》第654條，他還可能喪失傭金請求權；最後，違反法定禁止的法律行為本身也是無效的。(36)

　　 在存在影響調解員獨立性和中立性的事項時，僅噹噹事人明確同意，他方可作為調解員參與其中(新調解法第3條第1款)。調解前在同一案件中為一方當事人從事過活動的人，不得擔任調解員。調解員也不得在調解中和在調解後在同一案件中為一方當事人從事活動(新調解法第3條第2款)。與調解前在同一案件中為一方當事人從事活動的人處於同一職業活動團體或者辦公團體的其他人員也不得擔任調解員。這一其他人員也不得在調解中或調解後在同一案件中為一方當事人從事活動(新調解法第3條第3款)。這裡的「同一案件」意味著調解程序與為某方當事人提供諮詢是基於相同的法律事實，舉例來說，某人既充當了某方當事人的律師代表，又要擔當調解衝突的職責，這顯然是不行的。(37)還必須指出的是，如果相關當事人在具體案件中在獲得全面而詳盡的信息後表示同意，並且也不違背司法利益時，不適用上述第3條第3款的限制(新調解法第3條第4款)。

　　 需要注意的是，就危及調解員中立性之事項的當事人「同意」規定，新調解法共設置了第3條第1款和第4款兩個條文來加以規範。其中第3條第1款是關於當事人「同意」的一般性、總括性規定，而第4款則是就某個具體事宜而言的「同意」之特殊適用條款。此外，第3條第4款所述之「具體案件中的詳盡信息之知悉」並非在位階上處於第3條第1款的規定之後。而且，從設置第3條第4款的立法目的出發，並不能推斷出一種要求程度已經降低的「同意」結果出來。還需要強調的是，推論性的同意(如沉默)在這裡是不被認可的，畢竟任何形式的利害關係牽連都將影響調解員的獨立性，因此才會對當事人的「同意」作出程度較高的要求，也才會衍生出上述條款的相關規定來。

　　 作為一個嶄新的法律樣式，新調解法的影響力將逐漸擴散到諸多其他法律領域之中。調解所與生俱有的去形式化的動態理念，本身就與衝突的解決機制存在內在契合點。是否使用「調解員」這一名號，這是無關緊要的。任何社會成員，只要滿足新調解法第2條至第5條第1款所規定的調解員之任務要求、活動限制、保密義務以及相關培訓與進修，均可以成為調解員(任務要求、活動限制與保密義務構成了對調解員的基本要求)。應該說，新調解法所規定的調解之廣闊概念外圍已經成為了替代性糾紛解決機制中的一個範本，並由此發揮著非常重要的作用。(38)

　　 3.認證調解員(Zertifizierter Mediator)。新調解法第5條第2款規定了「認證調解員」這一名號：依據本法第6條規定的法規命令完成了培訓的調解員，可以使用「認證調解員」的稱號。但是令人遺憾的是，對於獲得該稱號後，將給調解員帶來何等法律效果，立法者卻未能另行給出法律條文予以說明。筆者認為，「認證調解員」在新調解法中充其量就是一個所謂的帶有廣告性質的營銷概念，它旨在促成調解員培訓水平的提高。當然，該稱號的提出，對於技術層面意義上的調解來講，也是具有一定引導作用的。畢竟，誰被冠以了「認證調解員」的稱號，便自然可以遊刃有餘地避免一系列同行的反競爭行為。(39)

　　 4.調解法官(Mediationsrichter)。依據新調解法第9條第1款過渡條款的規定，法院在2012年7月26日之前對民事案件提供的由非擁有裁判許可權的法官在法院內程序中實施的調解，可以繼續實施至2013年8月1日。依某些德國學者的觀點，此種時間界限的劃分並不是那麼線條分明的。(40)但可以肯定的是，在截止日期之後，將不再有「法庭調解員」、「調解法官」或是「法官調解員」等說法了，剩下的僅僅只是德國《民事訴訟法》第278條第5款所稱「和解法官」這一個法律術語。此外，調解法官必須立即移交與調解案件相關的所有法律文書與表格等給接任的和解法官，在此基礎上，和解法官可以繼續就該案件進行後續的調解工作。

　　 在此，需要就德國法語境中的「調解法官」與「和解法官」的區別作一個簡要的總結和歸納。筆者認為，兩者在如下幾個方面存在明顯差異性：(1)選任方式上的不同：依據德國《民事訴訟法》第278條第5款的規定，選任和解法官，屬於法庭的裁量定奪事項範圍(當然，此種法院內調解唯有徵得當事雙方同意方可進行)，這也決定了在德國《法院組織法》第16條第2句的意義層面上，和解法官屬於法定法官；而調解法官則是在遵循當事人自由意志的基礎上，由當事人共同選任，不適用法官法定原則。(2)和解辯論(Güteverhandlung)的日期確定方式不同：和解法官依照《民事訴訟法》第216條、272條的規定可以直接指定某個日期進行和解辯論；調解法官則只能於當事人對和解辯論的時間取得一致意見後，遵循此日期而邀請當事人參加。(3)程序保密要求不同：對於和解法官而言，新調解法所謂的調解程序保密要求對其並不適用(和解法官甚至可以對和解協議進行記錄並且確定爭議價額)；而調解法官則只有在經得當事人同意的基礎上方可查閱案卷。(4)調解過程中的角色扮演不同：和解法官在調解過程中，主要是為了緩和當事雙方嚴肅緊張，甚至火藥味頗濃的氣氛，試圖使當事人可以心平氣和地來討論和協商問題，促進糾紛解決。在這一過程中，和解法官將發揮非常主動積極的作用，他可以與當事人雙方一同就事論事，提出自己獨立的和解建議，記錄和解協議，確定爭議標的所涉價款等等。與之相應，調解法官在調解過程中，則顯得比較「隱忍克制」，他充當的僅僅只是「程序領航者」的角色，更多的時候，他只是在耐心地傾聽，一切都尊重當事人的意志。(41)

　　 (二)調解員任務設置

　　 新調解法並未對「調解協議」、「調解員合同」等內容加以規範。在述及調解員的任務時，也只是作了有限的基本性規定。至於具體案件中，調解員所應承擔的任務內容及其相關附隨義務只能通過調解員合同加以明確。對此，當事人可以自由地對調解員的義務加以細化，或者提出其他的一些要求，但前提是不能妨礙調解員的中立性和獨立性。當然，調解員還須承擔一些一般性義務，如調解是一項與人身密切相關的活動，所以應該遵循《德國民法典》第613條所稱之「不可轉讓性」規定。(42)由於新法未對調解員的報酬問題作出規定，因此該問題應該提早在當事人與調解員間談妥。此外，也應就保密範圍和證據使用等達成一致意見，甚至可以就溝通或者辯論規則進行協商。(43)

　　 在調解程序開啟前，調解員首先必須確保當事人雙方已理解和領會調解之基本原則和流程，並自願參加調解(新調解法第2條第2款)。調解員的核心任務乃是查明、確定當事人雙方的和解議題以及各方的利益所在，並對此予以明確的客觀陳述，然後尋找解決方案。他促進當事人之間的交流，並確保當事人以適當且公平的方式涉入調解。他可以在各方均同意的情況下與當事人分別進行談話(新調解法第2條第3款)，這又被某些學者稱之為「Caucus」(核心會議)。(44)基於調解程序的保密性，第三人唯有在徵得各方當事人一致同意的前提下，方可進入到調解程序中來(新調解法第2條第4款)。正因為有了此種規定，律師或者某方當事人的代理人才不會自動享有調解參與權。(45)當然，德國亦有學者對上述限制的合法性提出了質疑，畢竟調解強調的是一種自由的程序參與，此種限制顯得不太容易得到貫徹實施。(46)

　　 基於自由的基本原則，當事人可以隨時終結調解。但值得我們思考的是，由於某方當事人的終結調解行為而給對方當事人帶來的損害，則基於《德國民法典》第280條及以下條款產生的損害賠償請求權是否會由於當事人間的協助義務而被免除。(47)對此，至少應該在調解協議中將此種協助義務予以確定，並就因終結調解而致之損害問題的處理明朗化。

　　 當然，調解員也可以終結調解，特別是當他認為不能期待進行自我負責地溝通或者當事人達成一致無望時(新調解法第2條第5款)。此種規定在實踐中，形成了對《德國民法典》第627條第2款以及第628條的修改，產生了適用於調解程序的特殊規則。這樣的一種調解終結權，其實質是依賴於調解員的一種主觀感受和看法，當然這種主觀印象必然是藉助於一些阻礙調解繼續進行的客觀事實所達成的。基於調解程序保密要求所帶來的舉證困難，筆者認為，對此問題應該在調解員合同中作出明確約定。

　　 在調解過程中，調解員應該在當事人達成一致的情形下，致力於指明，其系在明了案情的情形下達成的協議，且也已理解了協議的內容(新調解法第2條第6款)。此外，「還應參照德國《民事訴訟法》第139條第1款對審判長的任務要求來強化調解員的職責」(48)，該條款規定：審判長促使當事人就所有重要事實進行完整陳述，並作適當的請求，特別是對主張事實不充分應加以補充性釋明，而且必須努力顯示證據方法；審判長為此目的，只要是必要時，必須對事實關係及糾紛關係在事實和法律兩方面向當事人闡明、發問。德國學者多認為，調解員也應該履行此等釋明義務，通過促使當事人對尚未完全提出的事實予以補充完整，最終在事實資料的收集上加以協調。(49)筆者對此亦予以贊同，唯需補充的乃是，調解員在促使當事人補充事實主張時，對其任務履行程度應適當加以限定，即必要事實的主張依然只是當事人的責任，調解員本身不擁有主動將事實納入調解程序的權利。如果當事人不顧調解員釋明仍消極不加以陳述的，相應事項依然處於未確定的狀態，最後的不利後果也只能由當事人自己承擔。

　　 在實踐中，我們並不能假設當事人對於調解協議的內容具有完全的法律意義上的認知度。為了使和解發揮其應有之法律效力，調解員也應致力於提供相關之法律上的判斷/評價(zutreffende rechtliche Würdigung)。即使當事人延請了外面的諮詢人員(如律師)提供意見，這也無法完全免除調解員的上述義務。(50)此外，我們也必須注意的是，當調解員以提供法律規則建議的形式介入到當事人的談判過程中時，是符合《法律服務法》(Rechtsdienstleistungsgesetz)第2條第3款第4項的規定的。(51)作為法律服務的一項從給付義務，若調解員提供的法律規則建議僅僅涉及調解之邊緣領域，則它是為法律所許可的。(52)

　　 倘若當事人未延請外面的專業人員對調解協議進行審查，則調解員必須就此可能性提醒調解參與者。儘管存在調解員對於相關文件的保密義務，但一般性的審查文件等義務是沒有的。(53)經當事人一致同意，可以通過最終協議的形式記錄所達成的一致意見(新調解法第2條第6款)。此外，調解員的保密義務並不適用於事關眾所周知的事實或從其意義看不需保密的事實(新調解法第4條第3款)。

　　 (三)保密(Vertraulichkeit)、執行(Vollstreckung)與消滅時效(VerjD415X701.jpghrung)

　　 《歐盟調解指令》第6條到第8條對保密、執行和消滅時效進行了集中性地規定，按照歐盟的要求，這些內容是必須轉化為各成員國之內國法的。(54)因此，德國新調解法對此進行了規定。

　　 新調解法第4條第1句、第2句和第4句就調解員的保密義務進行了一個總括性的規定，即：調解員和與實施調解相關的人員負有保密義務，除非法律另有規定；這一義務涉及他們在實施活動過程中獲悉的一切信息；調解員應當將其保密義務的範圍告知當事人。而第4條第3句則指出了在其他法律未另就保密義務作出規定時，此種保密義務的3種例外不適用情況：1.為了轉化或執行協議，需要公開在調解程序中達成的協議內容；2.出於優先的公共秩序的原因必須公開，特別是為了防止危及子女的福祉或者防止對某人的身體或精神上的無暇性造成嚴重影響；3.事關眾所周知的事實或從其意義看不需保密的事實。調解者若未履行保密義務，則將依據《德國民法典》第280條及以下條款承擔「因違反義務而發生的損害賠償義務」。

　　 在這裡還需要討論的是基於調解員的保密義務而產生的調解員之拒絕回答權。法定的拒絕回答權(Aussageverweigerungsrecht)最初被認為是受刑事追訴者用以自衛的最重要的一項訴訟權利。畢竟任何與職業或者日常生活相關聯的信息公開都將給當事人帶來巨大的不安全性。(55)因此，調解員依據德國《民事訴訟法》第383條第1款第6項的規定享有拒絕回答權：「因職務、身份或職業而知悉一定事實的人在訴訟程序中享有拒絕回答權，如果由於該事實的性質或出於法律的規定對該事實進行保密顯得適當。」但是也必須顧及德國《民事訴訟法》第385條第2款的規定：「如果第383條第1款第6項所述人員的保密義務被義務相對人解除，則他們必須作證。」(56)令人質疑的是，上述保密義務的免除是否會產生證據法上的後果。(57)由於對此並沒有相關法律加以具體規定，所以調解當事人應該在協議中予以明確約定。(58)

　　 在執行問題上，德國立法者擬為德國《民事訴訟法》增加第796d條，即調解協議的可執行宣告。(59)此前，德國可執行的法律文書主要涉及訴訟和解協議和律師和解協議。而這裡的調解協議之效力也類似於律師和解協議的效力，需經法院或公證員宣告後才可被執行。我們知道，由於存在高昂的律師委託費，這使得雙方當事人都可能覺得捉襟見肘，因此現實中，要滿足《民事訴訟法》第796條a及以下條款，尤其是第794條第1款第5項提到的「公證文書」的要求，而達致最後的律師和解協議的可能性是非常渺茫的。

　　 最後，在消滅時效問題上，存在的爭議不多。依據《德國民法典》第203條的規定，調解因為屬於「在磋商的情形」，因此可以發生消滅時效停止的法律後果。(60)

　　 (四)調解員的培訓與進修

　　 對於調解員的培訓與進修要求是分為兩個層面開展的：新調解法第5條第1款對調解員起碼的基礎知識和能力要求作出了一個總括性規定，而第5條第2款和第6條則是針對「認證調解員」的特殊要求。立法者之所以作出這些規定，旨在營造一個公開、公平、透明的「調解市場」。(61)

　　 每個調解員都應當以自我負責為出發點，通過適當的培訓與定期進修確保自身掌握調解所需之理論知識與實踐經驗，以此方可使其調解工作更為有序進行。至於培訓所能傳授的知識具體包括以下5項：(1)調解的基礎知識，以及關於調解進程與框架構成條件的知識(Ablauf und die Rahmenbedingungen der Mediation)；(2)談判與溝通技巧(Verhandlungs-und Kommunikationstechniken)；(3)衝突化解能力(Konfliktkompetenz)；(4)關於調解法的知識以及調解法在調解中的作用；(5)實戰練習、角色扮演與監督(praktische D415X704.jpgbungen,Rollenspiele und Supervision)。在法律委員會的《調解法(建議稿)》中還有這樣的規定：調解員在兩年內至少接受4次實戰訓練和不低於10個小時的進修。(62)通過上述這些開放式培訓，可以使得德國擁有良好的調解員存續保障(Bestandsschutz)。

　　 基於調解工作的專業性，立法者還創設了上文提及的「認證調解員」這一法律稱謂。具體而言，依據新調解法第6條規定的法規命令完成了培訓的調解員，可以為其頒發「認證調解員」的稱號。聯邦司法部被授權以無須經聯邦參議院同意的法令(Rechtsverordnung)，頒布關於培訓與進修的內容以及最低學時數的詳細規定，實踐中，一般都是以120小時作為最低學時保障的。(63)此外，上述法令還可規定進修的時間間隔、培訓與進修機構的資質要求、認證的流程等內容。筆者認為，一部好的調解法規應該使現有調解員取得認證的過程變得簡便一些；而相關的職業協會或者團體應該設立私法意義上的專門組織機構，用於認證調解培訓、進修機構的資質(64)。

　　 由於緊張的財政預算，新調解法第7條所稱的「聯邦可以與各州商定科研計劃，以對各州所提供的對於調解的財政資助後果進行調查研究」變得並不具有可操作性。但是聯邦政府在顧及各州費用法上的公開條款的前提下，於2017年7月26日前，是有義務向聯邦議院報告本法對調解在德國的發展所產生的影響，並對調解員培訓與進修的情況進行報告(新調解法第8條)。

　　 (五)和解法官模式的構建

　　 1.和解法官的確立。在此次調解立法過程中，最大的爭議點便是圍繞法院內調解模式與和解法官模式展開的。

　　 在2010年8月4日的司法部《調解法(建議稿)》中擬對《民事訴訟法》第278a條予以修訂，承認法院內調解的核心地位。而2011年4月1日的聯邦政府《調解法(建議稿)》則引入並確立了《民事訴訟法》第278條第5款中「和解法官」的概念，同時也對法院內調解的規定更進了一步。(65)然而，在其後的法律委員最終建議稿中，則刪去了調解法官的設置，決定將法院內調解轉化並納入擴展後的和解法官方案中，目的「旨在劃清『調解』與『法官的爭議調停』之間的界限」(66)，這又被學者稱為「一個原則性的反轉」(67)。而依據德國《民事訴訟法》第278條第5款的規定，我們可以知道，此次調解立法最終還是拋棄了在下薩克森州的司法試驗中所採用的法院內調解模式。(68)

　　 在法院內調解不被承認和允許的情形下，和解法官成為了取代裁判法官在和解辯論中實施活動的法官，其職可以由受命法官(beauftragter Richter)或受託法官(ersuchter Richter)(69)來擔任。但是需要補充的是，和解法官並不受制於德國《民事訴訟法》第361條和第362條的規定要求。(70)和解法官是不享有裁判權(richterliche Entscheidungsgewalt)的，但其可以使用一切用於糾紛解決的辦法或是技巧。(71)和解法官的此種方法論意義上的自由權之享有與行使，是貫穿整個調解過程始終的，並免受外界一切干擾。(72)當然，和解法官的上述自由也折射出了當事人的一種「不自由」，因為他們無法確定調解程序的具體方式。

　　 這裡需要指出的是一個法律技術上的問題，那就是和解法官的所作所為是否可以被稱之為一個合法的法律性任務。(73)筆者認為，答案是肯定的，因為《德國法官法》第4條第2款第2項規定了法官可以承擔其他的依據法律之規定而被分派的任務。

　　 總的來說，和解法官始終保持的是一種功能論上的中立地位：他不隸屬於審判法庭，也不能作為合議庭的成員，他歸屬於司法行政者領域；「其存在根據與法律內涵是公開的，但又是不確定的」(74)。與此同時，雖然和解法官不享有裁判權，但卻要受制於《德國基本法》第97條第1款(「法官享有獨立的地位，只服從法律」)和《德國法官法》第25條(「法官是獨立的，只服從法律」)的規定。正如德國《民事訴訟法》第278條第5款所指出的那樣，和平解決糾紛也是法官的一項獨立職能。因此，民事程序法的規定原則上是可以適用於和解法官的，當然，他也享有相應的程序基本權(Verfahrensgrundrecht)，但法律裁判權例外，同時與當事人的分別談話(前文所述之「Caucus」)也是不被許可的。

　　 2.和解法官的地位與職權探析。和解法官模式的核心所在乃是修訂後的德國《民事訴訟法》第278條第5款所規定的「指引權」(Verweisungsrecht)：法院可將雙方當事人移交給和解法官，其實施和解辯論和其他和解嘗試。實踐中，是否實施此種「移交」行為，是由整個合議庭來決定的，而非單獨由合議庭主席來(斟酌)決定的。此種決定與否的判斷標準乃是法律糾紛本身的類型和複雜程度，當事人在訴狀或答辯狀中所持之觀點態度等。和解辯論在言詞辯論之前進行，除非業已在法院外的「和解所」(Gütestelle)試行過和解，或者和解明顯無望。在和解辯論失敗後，再去尋找其他的非訟糾紛解決機制的做法是被允許的。

　　 此外，《促進調解及其他庭外糾紛解決程序的法律》還修訂了德國《民事訴訟法》第278條第3款的規定，即訴狀還應包含的內容有：起訴之前是否嘗試進行過調解或者其他法院外非訟糾紛解決途徑，並就「是否存在反對進行這些程序的理由」發表看法。作為專業人士的委託律師必須為當事人就這些非訟糾紛解決機制提供法律諮詢，如向當事人闡釋和解法官模式的運作機理及潛在的成功可能性等。如果律師沒有履行上述義務，則其要承擔相應的法律責任。(75)

　　 我們知道，參與調解等非訟糾紛解決程序是與法官本身的職位不相符的。因此依據新增設的德國《民事訴訟法》第41條第8項的規定，在上述情形下，法官應自行迴避。這裡所謂的「參與」既包括了《民事訴訟法》第278條第5款所述之和解法官的職責領域，也包括了法庭介入之前與法院外的非訟糾紛解決程序之參與。(76)

　　 筆者認為，在未來的法院事務分配計劃(GeschD415X701.jpgftsverteilungsplan)中應該進一步明確和解法官的職權範圍。雖然和解法官不享有裁判權，但是其中立的法律地位，仍然需要通過法院的相關規則來進行保障。由於和解法官並非是由當事人進行選任的，所以其與新調解法第2條第1款所述之「調解員」還是存在很大區別，對其並不能直接適用新調解法的相關規定。在這樣的情形下，就必須另行建立一套合乎邏輯與實踐的和解法官適用規則。

　　 那麼，在現有的法律框架下，和解法官究竟享有哪些法官的職權?對於這個問題的回答必須從此種非訟糾紛解決機制之管理模式出發。(77)

　　 在和解法官模式中，當事人是「被邀請」的對象(78)，換言之，和解法官可以指定某個具體的和解辯論時間，並要求當事人出席(79)。他還可以進行法律評價和向當事人提供爭議解決的法律建議。

　　 德國《民事訴訟法》第299條第1款賦予了當事人查閱法院案卷的權利，同樣的，對於和解法官而言，他也可以不經當事人事前同意就查閱案卷。除此之外，依據德國《民事訴訟法》第159條第2款的規定，和解法官還可以根據當事人的一致要求，就和解辯論及其他和解嘗試製作筆錄，但是，這些筆錄不應涵蓋和解法官對案件事實與當事人觀點態度所作之附註。具體的筆錄內容，和解法官應依據德國《民事訴訟法》第160條第4款來加以自行決定。德國《民事訴訟法》第41條及以下關於「法官的自行迴避與申請迴避」的條款是同樣適用於和解法官的，畢竟對和解法官也存在著態度完全中立的客觀要求。如果和解法官違反了其職務上的義務，他並不能獲得《德國民法典》第839條第2款所稱之「裁判法官特權」(Spruchrichterprivileg)(80)。

　　 由於和解辯論並非是在審判法庭前所作的庭審辯論，因此它無須依據德國《法院組織法》第169條第1款的規定予以公開。(81)依據德國《民事訴訟法》第383條第1款第6項，和解法官對和解辯論與其他和解嘗試之內容享有拒絕證言權(Zeugnisverweigerungsrecht)。如果存在反訴的話，和解法官也應該履行其肩負的相應職責，因為這同樣屬於糾紛解決的範疇。具有可執行性的當事人間的調解協議應該依據德國《民事訴訟法》第794條第1款第1項、第160條第3款第1項作出。需要注意的是，和解法官的許可權中不包括確定涉案價值的大小。(82)開庭費(Terminsgebühr)與和解費(Einigungsgebühr)都是被算作法院訴訟費用裡面的(83)，而且它們是為被批准的訴訟費用救助所包含的(84)。

　　 最後需要指出的是，如果反向審視德國《民事訴訟法》第278a條第2款之規定，我們能夠得出這樣一個結論：在進行和解辯論以及其他和解嘗試時，法院不需休止程序。又由於當事人未採取任何訴訟行為，所以不會產生德國《民事訴訟法》第230條及以下條款所稱之的「遲延後果」。與此同時，因為和解辯論時並未涉及到口頭辯論的日期，所以不能依據德國《民事訴訟法》第330條及以下條款作出所謂的「缺席判決」。至於律師代理的問題，則應適用德國《民事訴訟法》第78條的規定。

　　 三、反思：中國式調解的「未來圖景」

　　 (一)調解的精神內固與德性復甦

　　 傳統上，德國的調解文化並不發達，民眾多好通過訴訟來解決糾紛，而且對既有之司法制度普遍比較信任和滿意。興訟，在德國人眼中，並非一件什麼了不起的事情，這既依賴於德國相對較低的訴訟成本，也仰仗了其完善的訴訟費用保險市場，同時還有對應的司法援助制度予以保障。因而在當事人眼中，調解並非是一種最優的糾紛化解機制，而且很多時候，它只能成為一種負擔，最終仍是徒勞無效。(85)但立法者和各級司法機關卻認為，基於調解的低成本、程序簡潔、減輕國家法院負擔、有助於在當事人間實現更為長久的和平等優點，應該大力推進調解文化。(86)實踐證明，近幾年，德國的調解文化確實正向著立法者和司法機關希冀的方向發展，這裡面既有民事訴訟法改革的功勞，也有其他配套法律改革所起的推動作用。而新出台的《促進調解及其他庭外糾紛解決程序的法律》則再次印證了德國調解文化的勃興，它適時地放棄了法院內調解模式，而轉向重點發展法院外調解，並在調解員的任務、調解員的培訓與進修、和解法官的創設等方面作出了精細化的規定，影響深遠。

　　 相較於德國而言，調解文化在我國可謂源遠流長，並且在現今社會仍然不斷得以承繼和發展。然而需要指出的是，我國現有法律制度過分地強調了法院調解機制，此種機制混合了調解與和解的雙重屬性。籠統地看，我國《民事訴訟法》第85條到第91條所設計的法官調解制度，與德國《民事訴訟法》第278條規定的法官和解制度，有著異曲同工之效。但是，2004年11月最高人民法院頒行的《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第7條第2款，卻又拓寬了法官的和解職權：允許其對當事人分別做調解工作。此種規定，明顯超越了上文所述及的德國法官可以開展和解辯論與其他和解嘗試的權力範圍，從而與程序公開、法定聽審原則相抵觸。此外，我國的法官調解制度也與德國新調解法引入的和解法官模式不相一致，因為德國的和解法官均是由不享有裁判權的中立性法官擔任，而且法律對其受命與任務也作出了非常完善的規定。

　　 在2009年的全國法院調解經驗交流會上，各地法院所總結的調解新動向主要包括：(1)調解時間從立案前延長至執行過程中；(2)將家事糾紛、民間借貸、買賣合同等案件納入強制調解範疇；(3)通過業績考核的方式，鼓勵法官進行調解，甚至主動下基層去搞巡迴調解；(4)壯大調解隊伍，由法院對相關司法工作者、普通群眾等進行統一培訓，並組織和引導其參與調解活動。(87)筆者認為，上述新動向暴露出了我國在調解實踐中的一個重大缺陷，即對法院調解範圍的不當擴大。如第2項所羅列的糾紛事項，如果硬是不考慮當事人的自願意志，而將其強制納入調解程序，則日後作出的調解協議也會在執行層面存在重大偏差；又如第3項所倡導的業績考核激勵模式，將使法官過於「功利化」，背棄了調解本來的文化導向；又如第4項的規定，將使法院介入的程度加深，進而無疑應定性為法院調解。(88)

　　 筆者認為，之所以會出現上述偏差，其根源乃是在於對調解的功能定位上出現了認識誤區。在我國，一直奉行以糾紛解決為目標的調解優先的司法政策，進而混淆了法院調解與糾紛解決之間的關係，誇大了調解的優先性，使其與其他糾紛解決機制的關聯變得模糊，最終無法使得民事糾紛得以和平解決，反倒使當事雙方「負重」，也在一定程度上造成了司法資源的浪費。(89)相形於此，我們不妨看看德國聯邦憲法法院於2007年2月14日作出的裁定中的一句話：在維護當事人的合法權益與實現真正意義的和平層面，即使在法治國家中，使用調解等非訟糾紛解決機制也比法官裁決更值得去優先考慮和踐行。(90)因此，德國法中的調解制度之目標設置並非如我國一樣，定位於糾紛解決這一單一任務指向，它並非是司法政策實現的一種工具，它承載的乃是回應型法中的協商和調整的特徵。(91)

　　 筆者認為，調解制度的設立，其本身凸顯的便是一種德性的回歸，即：於內而言，可以使當事人通過彼此的利益博弈，實現雙方均可接受的最終的合意；於外而言，可以更好地達致定分止爭的社會控制目的，促進社會穩定，構建和諧社會。(92)放任調解成為質量不佳的法院裁判的取代，亦或司法政策籠罩下的程序設計，都將不利於保護糾紛當事人的合法權益，也與依法治國的目標漸行漸遠。

　　 (二)法院外調解的改革與拓展

　　 在西方ADR迅速崛起的今天，改革和發展多元糾紛解決機制也成為我國構建和諧社會進程中的一項重要舉措。現階段就調解制度而言，我國呈現出官方調解(法院調解、行政調解)與民間調解(人民調解、仲裁調解、律師調解)，制度化調解(法院調解、人民調解)與非制度化調解(親友調解、鄰里調解)並存的局面；而具體的調解組織則除了人民調解委員會外還包括：仲裁機構的調解/仲裁程序中的調解、行業協會調解、行業行政調解、商會調解、公證調解、律師調解、勞動爭議和人事爭議仲裁委員會調解、公安機關治安調解等。(93)筆者認為，當前建立多元糾紛解決機制的核心乃是大力推廣和完善法院外調解，擴大此類調解的適用範圍，提高相應之法律效力，使調解更加契合於當事人的意思自治、也更能有效地化解糾紛。

　　 筆者認為，法院外調解能夠得以可持續發展的一個關鍵點乃是促進調解員的專業化路向發展。從我國新近的調解實踐來看，在調解員的選任上愈發體現出專業化的發展趨勢，如依據《關於加強醫療糾紛人民調解工作的意見》(司發通[2010]5號)之規定，鼓勵醫療糾紛人民調解委員會吸納離退休醫學專家、法官、檢察官，以及律師、公證員、法律工作者等專業人士加入。而2010年8月28日頒行的《人民調解法》第20條也明確指出：「人民調解員根據調解糾紛的需要，在徵得當事人的同意後，也可以邀請具有專門知識、特定經驗的人員或者有關社會組織的人員參與調解。」可以說，該條款為專業人員實施調解拓展了空間。

　　 筆者認為，我國應該借鑒德國新調解法的相關規定，明確界定「調解員」的法律內涵，凸顯其獨立、中立、不享有裁判許可權的法律屬性。而在調解員的選任問題上，我國現有法律更多強調的是其品德的要求，如公道正派、熱心(《人民調解法》第14條)，而忽略了其程序上的科學性。筆者贊同2009年7月最高人民法院發布的《關於建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中的規定，即按照一定標準建立調解組織名冊和調解員名冊，以便於引導當事人選擇合適的調解組織或者調解員調解糾紛。同時，對於調解員的職業要求，應如德國新調解法那樣，不要有太多的苛刻限制，現階段應該是以鼓勵社會個體積极參与調解為主導思想。此外，在調解員的任務要求、保密義務、披露義務等方面也應向德國新調解法學習，對其作出精細化的規定，使其更具可操作性。當然，我們也應該意識到德國新調解法中的不足，即對於調解員合同未作相應之規範，在我國未來的立法或是法律修訂中，應該明確此類調解員合同的法律定位及相關規制(如調解員報酬的確定)，同時指明此類合同可以由《合同法》相關內容予以具體調整。此外，在調解員的培訓與進修方面，我國也缺乏類似德國的相關規定，這些都是日後需要逐漸以配套法規的形式加以完善的。

　　 最後，還應不斷完善具體的調解程序設置，以此提高調解效率。調解雖然不可避免地受到調解員的一些個體特質(如調解員的學識、談吐、個性、親和力)的影響，但科學的調解程序設計，仍然是重中之重，如調解的申請、受理、調解員的選任、調解的終結、消滅時效問題、調解協議的執行等，都是直接影響到最後的調解結果成功與否的關鍵因素。對此可以吸收德國新調解法中的合理成分，如當事人和調解員在何種情況下可以終結調解的規定等，以此方能更好地維護當事人的合法權益，維護和諧的經濟和社會秩序。

　　 (三)和解法官模式的引入

　　 在德國的調解機制中，和解法官發揮著舉足輕重的作用。法院可以將雙方當事人移交給和解法官，由其實施和解辯論和其他和解嘗試。這裡的和解法官已經不再等同於普通意義上的法官，他不再享有裁判權，唯有徹底的中立法律地位；他也不再等同於普通意義上的調解員，他在調解過程中可以享有更多的積極性權能，如可以直接指定某個日期進行和解辯論，也可以任意查閱案卷，與當事雙方一起討論案情，提出個人的和解建議，記錄和解協議，擁有拒絕證言權等。根據一份研究報告顯示，剛在德國進行和解法官的司法試驗時，審判法官、當事人、律師都對此持懷疑和不看好態度，但是伴隨著該模式的逐漸推行，和解法官的認可度也得以大幅度的提升，而且經由和解法官模式達成的糾紛和解率，遠遠高於其他的和解嘗試方式。(94)

　　 筆者認為，上述德國的和解法官模式與我國當前施行的「調解優先、調判結合」的司法政策是具有內在契合性的，我國可以借鑒此種模式，對我國的調解制度加以豐富和完善。具體來說，首先可以委任受命法官或受託法官充當和解法官，需要注意的是，擔任和解法官一職應該是在自身之本職法官工作外的一種「業餘負擔」，且應該接受關於管理和解辯論與其他和解嘗試的專業性培訓。其次，法院應該開闢專門的場所，用於和解法官從事調解工作。再次，和解法官的主要職責乃是緩解當事雙方的嚴肅緊張的談判氣氛，試圖使當事人可以心平氣和地協商糾紛，最終解決糾紛。複次，在和解法官模式中，當事人的自由意志佔據了主導地位，當事人可以通過自由決定和解辯論的相關事宜，如和解辯論的持續時間，是否需要和解法官提出專業性的和解建議，訴訟外第三人是否可以參與到和解辯論中來等等。最後，倘若和解辯論以失敗告終，則訴訟程序可在審判庭繼續進行，當然，和解時所獲得的相關信息將不會被用於自由心證。

　　 筆者認為，通過引入和解法官模式，可以有效激勵具有專業知識背景的法官投身到調解活動中。實踐中，所有從事調解工作的人都是具有自由意志的，都有自己的價值追求，是這些具有哲學意見的意志和價值主導著我們的行動，決定著我們對調解活動的認識，更控制著我們對調解模式的選擇，最終影響調解的成功率。(96)此外，和解法官模式還能使我國很好地實現訴調對接，這種對接既包括組織上的連通(均由法院法官擔任調解之職)，又包括程序上的連通，譬如，法院附設的調解室與法院的訴訟程序在程序上存在聯繫。研究表明，在西方法治發達國家，儘管其司法對於整體社會具有龐大的承載效應，但其社會糾紛衝突的解決從來沒有完全依賴於司法，而是有一系列多元化的，既獨立又層次分明且配合運行的調解等非訟糾紛解決機制。猶如和解法官的調解模式中，法院只是一個單純的監督者，即監督調解行為是否符合法律的規定，是否違反正當程序的要求，並在法律的規則、程序和價值被違反後給予終極意義的司法救濟。因此，引入和解法官模式，對於我國而言，既能融於法治原理、制度和實踐之中，又可為和諧社會治理提供創新和發展的理念支持，實屬必要和必須。

　　 注釋:

　　 ①Hess, Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland, ZZP 2011, 161; Guekelberger, Einheitliches Mediationsgesetz auch für verwaltungsrechtliche Kontlikte, NVwZ 2011, 390, 392.

　　 ②參見李政：《中國特色的調解制度研究——基於美國調解程序和效力的啟發》，載《比較法研究》2011年第5期。

　　 ③魯道夫·馮·耶林於1872年發表了他著名的演講——《為權利而鬥爭》，這份演講稿迄今為止都是德國法學界的經典之作。該演講稿開篇第一章第一句話便是：「法的目標是和平，而實現和平的手段是鬥爭。」(參見[德]魯道夫·馮·耶林：《為權利而鬥爭》，胡寶海譯，中國法制出版社2004年版，第1頁。)此後，依據該演講稿的精神，1879年的德國《民事訴訟法》得以成型，其中的主要部分至今仍在施行。在這樣的思想影響下，德國逐漸形成了興訟的衝突解決文化，在德國民間，人們甚至將不敢走向法庭捍衛自己權利的人戲稱為「逃兵」，亦如耶林所說，放棄為侵害的權利而鬥爭本就是一種懦弱。

　　 ④Leutheusser-Schnarrenberger, ZKM 2012, 72.

　　 ⑤參見尹力：《中國調解機制研究》，知識產權出版社2009年版，前言。

　　 ⑥參見[德]馬克斯·韋伯：《學術與政治》，錢永祥等譯，廣西師範大學出版社2010年版，第29頁。

　　 ⑦See Nadja Alexander, 「Mediation in Practice: Common Law and Civil Law Perspectives Compared」, International Trade and Business Law Annual, (2001), Vol. VI, p. 3.

　　 ⑧參見范愉：《權利救濟與多元化糾紛解決機制簡議》，載《廣東行政學院學報》2008年第1期。

　　 ⑨BGBlI, 1577.

　　 ⑩Vgl, Prütting, AnwBl2012, 204; Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(160); Carl, ZKM 2012, 16; Ortloff, Editorial NJW Heft 3/2012.

　　 (11)BT-Dr17/8058.

　　 (12)Plassmann, AnwB12012, 151.

　　 (13)Busemann, ZKM 2012, 55.

　　 (14)BT-Dr17/10102.

　　 (15)berblick bei v. Bargen, Gerichtsinterne Mediation, 2008, S. 70ff.

　　 (16)Vgl. nur Hess, Mediation und weitere Verfahren konsensualer Streitbeilegung-Regelungsbedarf im Verfahrens-und BerufsR, Gutachten zum 67.DJT 2008, F55ff.; ders., ZZP 124 (2011), 137; Prütting, ZZP 124 (2011), 163; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, 2006, S. 23ff. ; Sporté, DRiZ2011, 222(223); s. a. BVerfG, NJW-RR2007, 1073(1074).

　　 (17)Spindler, Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen, 2006, S. 5ff.

　　 (18)Greger, ZRP2006, 229.

　　 (19)Wagner/Thole, in: Festschr. f. Kropholler, 2008, S. 915; Eidenmüller/Prause, NJW2008, 2737; Sujecki, EuZW2010, 7; Ahrens, in: Ahrens/Lipp/Varga, Europ. ZivilprozessR, 2011, S.11, 18ff.

　　 (20)BT-Dr17/5335, S. 11; Leutheusser-Schnarrenberger, ZKM 2012, 72.

　　 (21)BT-Dr17/5335, S. 11.

　　 (22)Verfrüht deswegen die abweichende Stellungnahme von Plassmann. AnwBl2012. 151(152).

　　 (23)下文出現的「新調解法」、「調解法」等稱謂概指《促進調解及其他庭外糾紛解決程序的法律》第1條的9個條文內容。

　　 (24)Prütting, AnwBl2012, 204(205).

　　 (25)BT-Dr17/5335, S. 14; Jürgen Ulrich, Carl-Michael Vogt, Mediation in der Praxis Teil III: Qualifikation des Sachverstndigen als Mediator, Der Sachverstndige 2009, 305.

　　 (26)有學者提出，較為有效的分析調解的理論路徑和立場乃是相應之糾紛解決的社會功能分析、文化解釋和權力技術分析。參見強世功：《調解、法制與現代性：中國調解制度研究》，中國法制出版社2001年版.第2頁。

　　 (27)Dazu Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, § 5 Rdnrn. 3ff.

　　 (28)Horstmeier, JR2012, 1(5); Hess(o. Fuβn. 8), F18; Risse/Wagner, in: Haft/Schlieffen, Hdb. Mediation, 2. Aufl. (2009), § 23 Rdnrn. 93ff.

　　 (29)BT-Dr17/5335, S. 14.

　　 (30)同注(29)。

　　 (31)Hess(o. Fuβn. 8), F17.

　　 (32)Dazu Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(164).

　　 (33)Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(163).

　　 (34)Prütting, in: Haft/Schlieffen(o. Fuβn.17), § 46 Rdnr. 25.

　　 (35)同注(34)。

　　 (36)A. A. Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(165).

　　 (37)Vgl. zur anwaltlichen Interessenvertretung in derselben Rechtssache nur Henssler in: Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Auflage,§ 43a BRAO, Rn. 199f.

　　 (38)Ewig, ZKM 2012, 4.

　　 (39)Greger, ZKM 2012, 36.

　　 (40)Trossen, ZRP 2012, 23, 24.

　　 (41)Greger, NJW 2007, 3258, 3260; Hess, ZZP 2011, 137f.

　　 (42)《德國民法典》第613條規定：有疑義時，勞務給付義務人必須親自提供勞務。有疑義時，勞務請求權是不可轉讓的。

　　 (43)BT-Dr17/5335, S. 15; Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(163).

　　 (44)Risse(o. Fuβn. 16), §7 Rdnrn. 86ff.

　　 (45)同注(43)。

　　 (46)Vgl. Ewig, ZKM 2012, 4(6).

　　 (47)Vgl. Hess, in: Haft/Schlieffen(o. Fuβn.17), § 43 Rdnr. 28.

　　 (48)Prütting, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 4.Aufl. (2012), § 139 Rdnr. 8.

　　 (49)Zu den nderungen im Gesetzgebungsverfahren Ahrens, in: Ahrens/Lipp/Varga(o. Fuβn.11 ), S. 11, 34

　　 (50)Vgl. BGH, NJW2003, 3626(3628), zu § 139IZPO.

　　 (51)Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(160).

　　 (52)BT-Dr17/5335, S. 15.

　　 (53)Horstmeier, JR2012, 1(6).

　　 (54)Graf-Schlicker, ZKM 2009, 83(84).

　　 (55)Graf-Schlicker, ZKM 2009, 83(85).

　　 (56)相關內容可參見[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》(第27版)，周翠譯，法律出版社2003年版，第283～285頁。

　　 (57)Vgl. BGH, NJW-RR2010, 1123 Rdnr. 7.

　　 (58)Unberath, ZKM 2012, 12(13).

　　 (59)BT-Dr17/8058, S. 21; BT-Dr17/5335, S. 7.

　　 (60)BGH, NJW2007, 587 Rdnr.10; Grothe, in: MünchKomm-BGB, 6.Aufl.(2012),§ 203 Rdnr. 5.

　　 (61)BT-Dr17/8058, S. 18; Leutheusser-Schnarrenberger, ZKM 2012, 72(73).

　　 (62)BT-Dr17/8058, S. 18.

　　 (63)BT-Dr17/8058, S. 18f. , auch zur Verteilung im Einzelnen.

　　 (64)BT-Dr17/8058, S. 18; zu den Problemen Greger, ZKM 2012, 36(37).

　　 (65)BT-Dr17/5335, S. 7.

　　 (66)BT-Dr17/8058, S. 4, 9.

　　 (67)beraus krit. dazu Henssler/Deckenbrock, DB2012, 159(161f.).

　　 (68)Volkmann (o. Fuβn. 8), S. 17.

　　 (69)在德國，受命法官是法院合議庭的成員，而受託法官是接受訴訟法院委託的其他初級法院的法官。Siehe Zller/Greger, ZPO(2010), §361 Rn, 1.

　　 (70)同注(65)。

　　 (71)BT-Dr17/10102, S. 2.

　　 (72)A.A. auf Grund der Beschlusslage des Rechtsausschusses Carl, ZKM 2012, 16(19).

　　 (73)Spindler(o. Fuβn.9), S. 8ff.

　　 (74)Engel, Hornuf, ZZP Bd. 124, 505.

　　 (75)Ewig, ZKM 2012, 4(5).

　　 (76)BT-Dr17/5335, S. 20.

　　 (77)So die verbreitete Definition Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl.(2002ff.), Vorb. §214 Rdnr. 3; Gehrlein, in: MünchKomm-ZPO, 3 Aufl.(2008), §214 Rdnr. 2.

　　 (78)Carl, ZKM 2012, 16(19).

　　 (79)Stein/Jonas/Roth (o. Fuβn. 65), Vorb.§214 Rdnr. 9.

　　 (80)關於「裁判法官特權」問題，可參見趙秀舉：《論民事執行救濟》，載《中外法學》2012年第4期。

　　 (81)BT-Dr17/5335, S. 13.

　　 (82)Vgl. BT-Dr17/5496, S. 2.

　　 (83)OLG Celle, NJW2009, 1219.

　　 (84)KG, NJW2009, 2754(2755).

　　 (85)Schellhammer, MDR 2001, 1082.

　　 (88)Hommeric/Prüttingen, Rechtstatschliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf die gerichtliche Praxis, S. 276; Greger, ZRP 2010, 209.

　　 (87)參見最高人民法院：《全國法院調解經驗交流會材料(二)》，2009年。

　　 (88)參見李浩：《委託調解若干問題研究》，載《法商研究》2008年第1期。

　　 (89)參見潘劍鋒、劉哲瑋：《論法院調解與糾紛解決之關係：從構建和諧社會的角度展開》，載《比較法研究》2010年第4期。

　　 (90)BVerfG NJW-RR 2007, 1073.

　　 (91)關於回應型法，參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版。

　　 (92)參見常怡、黃娟：《傳統與現實之間》，載《法學研究》2004年第4期。

　　 (93)參見邱星美：《當代調解制度比較研究》，載《比較法研究》2009年第4期。

　　 (94)Greger, ZRP 2006, 229.

　　 (95)[美]丹尼爾·瑪希、斯蒂芬·瑪希：《調解的哲學奧妙》，趙昕譯，載《人民法院報》2010年7月23日。

　　 出處:《法治研究》2013年第4期