孫笑俠：法治、合理性及其代價

　　一、理性的法治與"依法治國"

　　"法治"這個多義詞首先表示一種治國方略，它是指一個國家在多種社會控制手段面前選擇以法律為主的手段進行社會控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的"依法治國"。但它還有其他更重要的、不應被省略的涵義，即必須強調"法治"之法內容或精神的正義性與合理性。

　　漢語"法治"一詞從被使用時開始，就與"以法治國"、"依法治國"等詞相提並論，主要是被作為一種治國方略來理解。"以法治國"一詞在中國古籍中首先見於《管子》一書，其後的商鞅、韓非等人又對此進行了發展和實踐。[①]在中國古代思想體系中，法治總是與"禮治"、"德治"、"人治"等治國方略相併列、相對稱、相對立。我們可以認為：存在著一種與"人治"[②]相對應的"法治"，這就是作為一種治國方略的"依法治國"；也存在並不與"人治"相對應的"法治"。

　　法治除"治國方略"之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現在這些涵義之中：

　　第一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之後，任何人和組織的社會性活動均受既定法律規則的約束，即通常所謂"依法辦事"。只要法律已經規定，任何人和組織不得以任何正當或不正當的目的（理由）去違背法律規則，而只能遵照執行。無論發生什麼具體情況，甚至是法律本身發生不正義的情況，也要嚴格依法律辦事。[③]在既定的法律面前，嚴格遵循才是正當的。在法律面前只有先考慮形式的合理才能承認實質的合理，這是法治的基本要求。可見，作為辦事原則的"法治"與作為治國方略的"人治"不是對稱的一對範疇。

　　第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通常可以劃分為專制的法制與民主的法制兩大模式。法治就是後一種法制模式。民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會條件和制度基礎。中國歷代法家主張"法治"並直接參与實踐，但他們所謂的"法治"理論不具有民主的精神，他們的法制實踐不具有民主的社會條件和制度基礎。這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會條件和制度基礎的法制模式。近代資產階級在追求經濟自由、渴望政治民主、反抗封建專制的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。其基本特徵是：法律反映廣大人民意志；這種代表民意的法律至高無上；保護人權和公民權；政府必須依法行政；司法獨立；公民權利受到侵犯應當得到公正的救濟；等等。

　　第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎，那麼法治是法律（法制）的精神。這種精神導源於民主的社會條件和制度基礎，是民主在法律上的轉化形式，與民主一脈相承。法治的這些精神表現為一整套關於法律、權利和權力問題的原則、觀念、價值體系，它體現了人對法律的價值需要，成為人們設計法律的價值標準和執行法律的指導思想。法治所蘊含的法律精神包括：（１）法律至高無上。法律具有最高的權威，法大於權，正式的法律不因局部政策變化而隨意修改。（２）善法之治。[④]善法是經正當程序制定的，必須反映廣大人民的意志並體現客觀規律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。（３）無差別適用。法律適用不承認個別（特殊）情況，只承認普遍規則的效力，[⑤]非經法定程序不得因個別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當的，目標是正義的。（４）制約權力。國家、政府享有公權力，但是這種權力必須接受法律、權力和權利的制約，禁止濫用權力，政府和官員的行為應當與法律保持一致性，[⑥]濫用權力應當受到追究；國家機關決不是謀利的經濟組織，法律應當絕對禁止權錢交易。（５）權利本位。法律必須包含切實保護人民權利的內容，權利和義務是統一的，但是權利是基本的，應佔主導地位，在立法、執法和司法的各個環節均應關懷和尊重人權。（６）正當程序。程序是法律實施的關鍵，正當的程序是實行法治的關鍵。它不僅具有消極限制權力的功能，還具有積極引導和促進權力行為合乎正義的作用。[⑦]

　　第四，法治是一種理性的社會秩序。法治還可以被理解為一種社會關係或社會秩序。徐顯明在《論"法治"構成要件》一文中把"法治"表述為："在法律規束住了國家權力和政府後而使權利在人與人之間得到合理配置的社會狀態"[⑧]，這也說明法治是一種社會關係和社會秩序，正是在這種意義上，我們才常常有"法治社會"的提法。這種社會關係和社會秩序是這樣被安排的：法律與國家、政府之間，運用法律約束國家、政府的權力；法律與人民之間，運用法律合理地分配利益；法律與社會之間，運用法律確保社會公共利益的不受權力和權利的侵犯。[⑨]法治所追求的目標就是這樣一種理想的社會結構和社會秩序。既然法治是一種社會的理想狀態，那麼，它必然不是一個一成不變的確定狀態，而是一個不斷探索和不斷實踐的過程，具有由低到高發展的階段性。

　　二、法治與形式合理性

　　實行法治，究竟形式合理性更重要還是實質合理性更重要？這是影響中國法治建設進程的重大理論問題中的關鍵性問題。

　　有學者否定法律的形式合理性，認為"規則法治觀念"（指１９-２０世紀西方要求法律在形式上合乎理性的觀念）"不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據，還因為這種法只是在形式上是好的，內容和實質上並不一定好"。[⑩]我認為，法治實際上是這樣一種制度模式：在法律創製問題上強調法的目標，或曰實質合理性--體現自然法觀念；在法律執行問題上強調法的自身品質，或曰形式合理性--反映實證法觀念。[①①]

　　已有的法治經驗顯示，當我們在評價法律和法律執行情況時，實際上存在著兩個序列的標準，一是法制的自身品質，它是在不聯繫法的外部社會問題的情況下來認識法制的，是法制內在的一種評價標準，比如法官是否嚴格遵循法律規則進行審判，政府是否有超越法律的行為，法律的程序是否能夠保障法定的權利，等等。另一標準是法制的社會目標，它是把法律聯繫於社會，結合道德、政策、國家的政治目標等來對法制進行評價，比如法制是否達到預期的效果和目的，法官的一項判決是否符合公認的道德原則，政府的行政行為是否符合國策等等。問題是當兩者存在矛盾和衝突時，哪個更值得考慮，更需要尊重？我主張在法律制定的時候應當充分考慮實質合理性，即儘可能地把道德、政策、社會目標等等吸收到法律之中，當法律的實質（目的）合理性已溶進立法階段時，兩方面是基本一致的。如果執行法律規則與社會目標相一致的話，當然不會存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規則發生矛盾，往往出現在法律執行階段，因此我們應當提倡立法階段以實質合理性為主，執法階段只服從和執行法律的既定原則。

　　在中國法律傳統中，我們總是把衡量法律制度合理與否的標準放在目標合理方面；在個別案件與一般規則相矛盾的情形下，我們的評價總是傾向於"法本原情"、"舍法取義"；在法律施行的過程中更多地重視執法者的因素、目標的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標合理的法律需要有自身品質的合理為前提。而把法律所追求的社會目標當作法律的自身品質來追求，在法治的問題上就會帶來一系列困惑：在立法方面力求法律規則的實質合理性因而忽略法律規則的"一般性"[①②]；在執法方面力求法律規則符合個別正義，因而輕視正當法律的程序性。這在現代社會就會帶來昂格爾所謂"迅速地擴張使用無固定內容的標準"[①③]。據此設計的制度模式必然導致政府權力得不到控制。實質合理性基本屬於目的和後果的價值，是一種主觀的合理性；形式合理性主要是一種手段和程序的可計算性，是一種客觀的合理性。儘管兩種合理性在當代社會處於矛盾衝突狀態，但在法治問題上特別是法治建設的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實質合理性更重要。對於法治而言，其首要條件並不是法律外部所追求的合理與正義，而是"形式法律"的合理與健全。韋伯說："一切形式法律至少在形式上是相對合理性的"[①④]。法治的建立首先需要重視法律自身的"合理性"，而不是法律所要追求的"合理性"。

　　近代法治與現代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執行法律的時候更多地偏重形式合理性。儘管現代法大量出現行政和司法的自由裁量現象，允許政府官員和法官在適用法律時具有造法精神，發揮主觀能動性，多考慮道德、公共政策、社會福利等因素，但是這一切都是在法律的範圍內進行的。如果說自由裁量是強調人的主觀能動性，根據具體情況由官員和法官自由裁量更符合正義的話，那麼這些官員也應當成為法律的維護者。[①⑤]

　　法律的實質合理性的參照標準可以由這樣幾個方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標，四是一定的社會事實。換言之，相對於這四個因素來講，法律是一種形式。立法者應當根據這四種因素在遵循客觀規律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實施前就已經把上述四種因素加以考慮和反映。如果國家實行的是真正的法治的話，那麼在法律頒布之後，即執行法律的過程中則不應當過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在於合法頒布的具有普遍性的法律應當被全社會尊為至上的行為規則，即便這個法律存在實質不合理也應該無例外地被尊重。如果不強調依照既定的法律規則辦事，而是隨意改變既定的法律規則，那麼法律就喪失了穩定性，法律就沒有了權威，法制也就淪為人治了。

　　人治之法在法律上的表現有四方面：第一，在法律與人的關係上（這裡的"人"既可以表現為君主個人、行政長官、執法者，也可以表現為人民、公民、階級、利益階層等等），法的權威不如君主的權威，行政權力大於法官權力，法律過多受執法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關係上（這裡的道德包括倫理、人情、輿論等），法律沒有獨立的自我準則即內部道德，受倫理束縛，受人情支配，受輿論左右。第三，在法律與政治目標的關係上（這裡的政治目標既可以是表現為政黨綱領的政治目標，也可以是表現為國家的政治目標，既可以指近期的政治目標，也可以是長遠的政治目標），法律絕對服從政治目標，一切不符合政治目標的法律都可以隨時被改變或廢止。第四，在法律與社會事實的關係上（這裡的社會事實是指時勢變化中的事實、個案中的事實），法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種"可變"的、不穩定的因素，過於追求實質合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時勢因素無限制地膨脹。

　　三、"舍法取義"模式檢討

　　執行正式法律和實現社會正義，都是政府負有的義務。但是正式法律與社會正義在某些情況下會存在矛盾，這時候，政府及其官員應該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律？中國式的法官面對這樣的問題，採取了"舍法取義"的態度。最典型的表現是在古代許多復仇案件中。[①⑥]這裡的法官似乎可以稱之為"道德家法官"[①⑦]。這種類型的法律固然有優點，但是也從這些優點當中產生某些弊端，那就是缺乏法官的職業性特徵，職業角色過於倫理化、政治化，不僅承擔執法任務，還承擔道德家、政治家的任務。

　　美國學者JamesE·Bond在其《審判的藝術》一書中提出過"政治家法官"與"藝術家法官"兩種類型的法官。前者"注意的是那構成原文基礎的原始理解"，而後者則"注重未來"的靈感，同時重視擺在法院面前的特殊案件以維護正義的重要性"。[①⑧]在我們的司法實踐中，也同樣存在法官"政治家"化的現象。法官履行執法義務時，還得在特殊案件中捨棄法律追求道德倫理、經濟效益和社會正義。嚴格來講，法官只能在法律允許範圍內兼顧道德、經濟和社會正義方面的考慮。

　　同時，法治問題還涉及"合理性"問題的三對範疇：正式的法律與執法者的關係；正當程序與嚴格規則的關係；形式正義與實質正義的關係。中國傳統法的思想和模式，在處理三者關係時往往表現為輕視前者偏重後者，即關心執法者、嚴格規則、實質正義，而輕視正式法律、正當程序和形式正義，片面追求法的實質合理性。

　　中國傳統"禮法"在法律"正義"或法律"合理性"的理解方面存在偏重實質輕視形式的傾向，強調立法、執法的道德指引或參照作用。注重實質正義勢必把治理之道寄希望於"人"，這就同中國的政治理想模式--"仁政"天衣無縫地結合在一起。"禮法"與"仁政"輕視形式合理性的缺點表現在：一，重"內聖"輕他律，"仁政"建立在"性善論"基礎之上，所謂"內聖外王"的治世之道就是把對官僚的信任建立在一種虛構的非事實的基礎上，""有德的統治者"的想法，與溫情主義相結合時不需要任何中介"[①⑨]，追求道德理想而捨棄法制機制。二，重實體，輕程序，他律的法制只被理解為規則對行為目標結果的約束，而對體現行為動態過程的程序則不屑一顧。"民本"畢竟不等於"民主"，所以"仁政"不是官民之間雙向式的政治機制。三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務存在，而百姓則沒有相對的權利。

　　如果把執法者自覺遵循倫理道德、愛民如子、追求民本主義的"仁政"，視為一種"合理性"，保證這一執法模式的法律則是一種追求"實質合理性"的法律，即追求法的社會目標（即"外在道德"）的法律。中國自漢代以來遵從孔孟儒學，政治與法律制度上處處推行這樣一種追求實質合理性的法律。且不說程序不被看作"法治"的必要因素[②⑩]，禮法與仁政傳統下的法律，連"嚴格規則"也是不容易真正實現的。因為法律一旦與道德相混雜，法律的確定性品質也就喪失了。韋伯所批判的亞洲國家的法律與宗教命令、倫理規範和風俗習慣含混不分，實際上主要是針對中國傳統法律文化的，在我國"道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導致了一種特殊類型的非形式的法律"。[②①]

　　法律的嚴格規則並非在任何情況下都是靈驗的。比如在現代行政法上，立法機關所提供的行為標準都不單純是"合法"問題，即形式合理性問題，還產生了行政"正當"問題，即實質合理性問題。行政的標準與當事人的行為標準都存在模糊化，從本質上說是法律目的性傾向在行政法領域的表現。這種變化恰恰導致了行政自由裁量的目的性或實質化傾向，導致法律對行政權力的失控。昂格爾在分析當代（"後自由主義社會"）"福利國家"和"合作國家"的發展對法治的影響時談了這樣一種趨勢：在立法、行政及審判中，迅速地擴張使用無固定內容的標準和一般性條款。[②②]這說明寄希望於嚴格規則已經遠遠不夠了。何況對於偏重實質合理的中國傳統文化，嚴格規則只會導致執行者無所適從。

　　這樣一來也就把對法律的解釋和適用的準確性、一致性，完全寄託於作為執法者的"道德人"。進而，法律的品質也就取決於執法者的品質。考察當代中國政治，我們也不難發現其追求實質合理性的特點。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉潔的道德教化目標的同時，卻忽視了什麼樣的行政程序才能最大限度地約束官員的自由裁量權這一法律自身的合理性問題。事實上真正的法治首先不考慮官吏的品德優劣問題，而是考慮規則的一般性和嚴格性；真正的法治也並不只重視明確的一般實體規則，還重視正當的程序，真正的法治是在優先考慮形式正義的前提下才去考慮實質正義問題的。

　　四、法治與政治性代價

　　形式合理性總會有付出和犧牲，因而"法治在西方也並未被始終看作解決人類社會問題的良策"。[②③]法治的代價基本上都屬於政治範疇，都同執政者的政治利益與政治權力、政治意志與政治習慣直接相關，所以我們稱之為政治性代價。

　　這種政治性代價主要表現為以下幾種情形：（１）把法律作為治國的主要方式，因而政治目標實現的手段單一化了，其他手段的運用被限制了，如政策、行政手段的使用範圍和程度受到限制，從主要依政策和命令辦事向主要依法律辦事的轉變，是一項複雜而艱巨的工作，其改變的艱難過程本身是一種代價。（２）法治意味著權力受到法律、權力、權利的制約，因而權力在量和質上都有所縮減和割捨，權力的靈活性和自由度會降低。（３）既然一切服從既定的普遍規則，那麼兩種需要權衡的利益目標衝突不可避免，這需要權力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。因而，也可能"犧牲掉某些個案中的實體正義"。[②④]實行法治會造成某些具有社會危害性的行為不受法律的調整，或者受調整的時候因形式合理性的必要性而被忽略。這也要求國家和政府對社會生活的許多方面保持寬容態度，不能任意運用權力來干預，但這不等於說這些行為不存在社會危害性。（５）法治在總體上能夠提高社會控制效率，但是它不排除在具體情形下，會導致辦事效率的下降。那麼，法治為什麼具有政治性代價呢？

　　法治之法無疑是國家與政府自我約束的工具。一個國家或政府在推行一種"良法"之前，權力是隨著執政者的意志和習慣而運行的，如果說存在政治權力運用規則的話，它們主要是君主命令、慣例、經驗、道德、教義、政策，等等，我們有時又把這種狀態稱為"人治"。這種狀態對於權力運用者而言，簡便、自由，有針對性，對個案處理來說具有高效率的優點。相反，當根據一般性的普遍法律規則和程序來行使權力時，權力在很大程度上受到限制，因此國家和政府權力在量和質上都必然地作相應的割捨。比如刑事審判方式從職權主義到辯論主義的轉變，勢必引起國家公訴機關權力的縮減；行政處罰程序的設定，勢必導致行政機關處罰權力的限制。這是法治付出代價的原因之一。

　　再從法律的穩定性（確定性）、抽象性與社會的變革性、多樣性角度來看。科恩（MorrisCohen）認為，"生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質，即穩定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業不致被疑慮和不穩定所損害；需要後者，以免生活受過去的束縛"。[②⑤]在兼顧法律的穩定性和靈活性的複雜過程中，我們勢必會權衡最大利益，並且需要犧牲某些利益。由於法律在內容上具有概括性、一般性，表達形式上具有簡要性與抽象性，在適用時又必須是相對穩定的。而法律被具體適用的對象總是具體行為或事件，它們是千姿百態，變幻無窮的，因而，當客觀情勢發生變化時，它就有不適應情勢的可能性。當遇到時過境遷的情況，法律規範就從概括性、一般性、抽象性的特點中派生出僵化的一面，即柏拉圖所謂"如同一個頑固而無知的人"。"規範性調整也有一個重大的弱點，就是它不可能充分考慮到每個具體情況的特點，作出符合每個具體情況的處理"。[②⑥]當我們在適用法律的時候，就不得不在法律的穩定性與靈活性之間進行取捨。這是法治付出代價的原因之二。

　　法律無法窮盡也不必窮盡一切可能發生或存在的社會現象，因此會存在遺漏。因為，第一，立法當時不可能完全預料社會生活中可能發生的事；第二，法律畢竟是通過簡明扼要的言詞來表述社會現象的，任何語言都不是萬能的，它不可能包羅萬象去窮盡所有的行為與事件；第三，法律調整的範圍只限於那些有必要運用國家強制力去干預的社會關係，而在社會關係中的不少方面用法律干預是不適宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去窮盡一切社會現象。柏拉圖在《政治家篇》中借"異邦人"之口表達了他關於法律或法律規範的弊端的觀點，他說："在人類生活中沒有任何東西是靜止不動的，這就註定不可能用什麼高明的知識，打算頒布一項簡單的法規去永遠處理每一件事情"，法律"如同一個頑固而又無知的人，他不容許任何人做任何違反他命令的事情，……哪怕別人遇到了新情況也不行，儘管這樣做比他自己規定的辦法好得多"[②⑦]。法治理論十分注意這樣的問題：當公民出現危害社會的行為而又沒有法定依據時，法律是否要追究？要麼以政府寬容或放任危害為代價，要麼以限制或侵害公民自由為代價。所以追究與否，都會引起一定的犧牲和代價。這是法治需要付出代價的原因之三。

　　法律規範都是通過法律條文的辭彙、語言表達的，而詞、語無非是一種表達意思的符號，它可能準確地表達一個意思，但也不排除一個詞、語被曲解的可能性。儘管法律是統一的行為尺度，但它存在許多不能作具體、確定規定的地方，這主要有：一是需要作主觀判斷的規定，如涉及"適當"、"必要時"、"正當"、"合理"等辭彙之處；一是後果歸結中關於罰則幅度的規定，如"有期徒刑３年至７年"這樣的規定，就需要進行自由裁量，進行法律推理。這種推理過程離不開適用者的主觀意志，因而也就滲透了適用者個人化的非理性因素。"如何在個人行使自由裁量權與機械地適用法律之間維持適當的平衡，這一問題繼續困擾著法律理論家"[②⑧]。這是法治需要付出代價的原因之四。

　　法律是通過法定程序經由大量的人力、物力來執行的，這就會引起法律執行的成本問題，即司法與行政資源的投入問題。[②⑨]比如執法過程中程序的複雜程度與嚴格程度與官員精力的消耗、機關物力的負擔一般是成正比的，換言之，行政與審判的工作效率（這裡不包括正義的產出問題）往往是隨著程序的嚴密化而降低的。但是必要的程序總是需要的，而必要的程序總是會比沒有程序的狀況帶來更多的工作負擔。降低法律實行的成本問題，可以從諸如簡化某些程序等方面著手，但這並不意味著對程序的否定或取消。在中國目前的法律條件下，程序不是要簡化，而是要健全，因此實行法治還需要付出更大的代價。特別是在當代被認為是"法治的關鍵"[③⑩]的刑事審判程序方面，中國更多需要程序的成本投入。這是法治需要付出代價的原因之五。

　　由此而不難預料，政府的政治性代價承受力將使法治進程出現某些曲折。但是，只要政府對法治化的代價作充分的思想準備，保持堅定的法治信念，曲折又是微不足道的。

　　【注釋】

　　[①]但是這裡有一個問題：歷史上主張過"依法治國"的朝代並不都是實行法治的。所以我們不能僅僅以是否確定"依法治國"的方略來認定某朝代是否實行法治。何況許多"依法治國"的提法還不是當時的政治事實，而只是當時的文人、學者對政治所發表的議論而已。

　　[②]"人治"實際上可以被等同於"禮治"、"德治"使用，因為它們在根本上是一致的，德治、禮治只不過是人治的美稱罷了。

　　[③]羅爾斯在《正義論》中談到："一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當社會基本結構由現狀判斷是相當正義時，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認它們具有約束性。"參見《正義論》，中國社會科學出版社１９８８年版，第３４０頁。

　　[④]按照亞里士多德的話來講，就是"已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律"。亞里士多德：《政治學》，商務印書館１９６５年版，第１６７－１６８頁。

　　[⑤]富勒認為，法律的一般性是法律區別於更直接和更狹隘的規則和命令的核心。參見Ｌ·富勒：《法律的道德性》（英文），１９６４年版，第４６-４８頁。

　　[⑥]富勒認為："這種一致性可能受到來自下列各種方式的損害和妨害：錯誤解釋，法律不可理解，失察於必要的對法律制度整體性的維持，受賄，偏見，愚蠢自負，以及追逐個人的權力。"見同上書，第８１頁。

　　[⑦]孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國法譯評》１９９６年第２期。

　　[⑧]見《法學研究》１９９６年第３期，第３７頁。

　　[⑨]這是現代社會賦予"法治"的新的內涵。如果從近代"法治"來看，它只具有第一層次和第二層次的含義。

　　[⑩]嚴存生：《要確立正確的"法治"觀念》，《法律科學》１９９６年第３期。

　　[①①]孫笑俠：《中國法治的現實目標選擇》，《法律科學》１９９６年第３期。

　　[①②]即富勒所稱之"一般性"。參見張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社１９８７年版，第９３-９４頁。

　　[①③]〔美〕昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社１９９４年版，第１８１頁。

　　[①④]〔德〕Ｍ·韋伯：《經濟與社會》（英文），加利福尼亞大學１９６８年版，第６５６頁。

　　[①⑤]正如亞里士多德在《政治學》中所說的，"法治……優於一人之治。遵循這種法治的主張，這裡還須辯明，即便有時國政仍須依仗某些人的智慮，這總得限制這些人只能在法律上運用其智慮，讓這種高級權力成為法律監護官的權力。"參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社１９８３年版，第５３頁。

　　[①⑥]如東漢郅鄆為友報仇後自投監獄，而法官卻勸其離開監獄，否則法官要自殺（《後漢書·郅鄆傳》）。東漢一位叫橋玄的法官為袒護為父報仇的被告，以違法手段處死依法審判的法官（《後漢書·橋玄傳》）。法官的判斷邏輯是，為道義而殺人者不應當受到法律追究，因此法官寧可縱囚、違法或者丟官。

　　[①⑦]如果我們分析古代法官的來源、成分，這一點是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家學派影響較深，而法官大多是熟讀儒家經典而再經考試取得法官官職的儒家弟子，因而判案中也帶有鮮明的儒家色彩。

　　[①⑧]〔美〕JamesE.Bond著，郭國汀譯：《審判的藝術》，中國政法大學出版社１９９４年版，第１２-１５頁。

　　[①⑨]〔日〕石川英昭：《中國法文化的特質與儒學的影響》，載《儒學與法律文化》，復旦大學出版社１９９２年版，第２０１頁。

　　[②⑩]中國古代法中雖然也大有程序存在，但是，程序並不是出於保障法律適用的正當考慮。正如有學者所指出的，"設計用來確保可預見性和一致性的程序的穩定性，不過是其他更實際考慮的一個附帶後果而已"。同上書，第２５２頁。

　　[②①]〔德〕韋伯：《經濟與社會》（英文），加利福尼亞大學１９６８年版，第８０頁。

　　[②②]〔美〕昂格爾：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社１９９４年版，第１８１頁。與昂格爾一樣，其他一些學者在近幾年都提出這個問題。據筆者理解，美國學者諾內特、塞爾茲尼克關於法的三種類型（壓制型、自治型和回應型）的理論中所謂"法律發展的動力加大了目的在法律推理中的權威"與"從關注形式公正向關心程序公正或實質公正轉變"是指稱同一種現象。參見《轉變中的法律與社會》，中國政法大學出版社１９９４年版，第８７頁。

　　[②③][②⑤][②⑧][③⑩]〔美〕高道蘊：《中國早期的法治思想》，載《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社１９９４年版，第２４７、２１６-２１７、２１７、２２０頁。

　　[②④]引自《"依法治國，建設社會主義法治國家"學術研討會紀要》（鄭成良），參見《法學研究》１９９６年第３期。

　　[②⑥]孫國華：《對於法的性能和作用的幾點認識》，中國政法大學出版社１９８６年版，第３頁。

　　[②⑦]《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社１９８３年版，第１６頁。

　　[②⑨]〔日〕棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社１９９４年版，第２６７頁。

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