未成年人犯罪記錄司法機關只可查詢不得用於指控
一、問題的提出
（構罪標準減半的一般規定）2013年兩高先後針對盜竊罪、搶奪罪及敲詐勒索罪出台司法解釋，將「曾因盜竊/搶奪/敲詐勒索受過刑事處罰的」情形，規定為入罪數額標準按照一般標準50%來確定。
（問題）但與此同時，2013年修改後刑事訴訟法第275條規定了未成年人犯罪前科封存制度，即犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。那麼，對於封存的前科，辦案機關還能否查詢後用於構罪標準減半的指控依據？
二、二種實務觀點
1、持肯定意見的觀點認為，我國刑訴法規定的前科封存制度，不等於前科的消滅，僅僅是基於對未成年人的「教育、感化、挽救」、利於其回歸社會而作出的有條件的封存，所以在辦理刑事案件過程中，對於犯罪嫌疑人之前作為未成年人被封存的犯罪記錄，辦案機關可以查詢並用於構罪數額減半的指控依據。並且在文書公開時，採用技術手段不要將封存的記錄公開。
2、持否定觀點的意見認為，我國的未成年人犯罪記錄封存制度，其功能已經相當於前科消滅制度。未成年人犯罪記錄封存制度要求犯罪記錄被封存後應當處於一種保密狀態，即便司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定可以進行查詢，查詢單位也應將查詢所獲知的犯罪記錄情況予以保密，不得對此加以利用。因此，辦案機關雖然可以查詢已封存的犯罪記錄，但不能作為構罪數額減半的指控依據。
三、實務中偏向於第2種意見即不能作為構罪數額減半的指控依據
依據一：《未成年犯罪記錄既已封存不宜查詢》來源於最高人民檢察院公號，作者：缐傑（最高人民檢察院法律政策研究室）。（2014年12月）
觀點：對於未成年人犯罪，被判處五年有期徒刑以下刑罰，犯罪記錄依法被封存，若其成年後再涉嫌犯罪，是否可以查詢已被封存的犯罪記錄，法律對此沒有明確規定。筆者認為，根據保護未成年人合法權益的立法精神，不宜查詢已經封存的犯罪記錄。刑法將不滿十八周歲的人排除在累犯之外的規定，使得司法機關辦理成年人犯罪時，不能查詢其未成年時已經封存的犯罪記錄。
依據二：《刑事審判參考》第1034號案例，總第100集（2015年9月）
關於抗訴機關抗訴提出「姚勇曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，系毒品再犯，應當從重處罰」的理由，經查，雖然抗訴機關舉示了原審被告人姚某未滿18周歲前因犯販賣毒品罪被判過刑的證據，但2012年修改後的刑事訴訟法第二百七十五條第一款規定：「犯罪時不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。」該條第二款規定：「犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供．但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。」根據該條規定的精神和刑法從舊兼從輕原則，本案即使是司法機關辦案需要，也應對被封存的未成年犯罪記錄的情況予以保密，故也不得將封存的未成年人犯罪記錄用作從重處罰的依據。因此，抗訴機關提出姚某系毒品再犯，應當從重處罰的抗訴理由，不予支持。
依據三：「刑事實務」公眾號觀點
未成年人犯罪記錄封存制度要求犯罪記錄被封存後應當處於一種保密狀態，即便司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定可以進行查詢，查詢單位也應將查詢所獲知的犯罪記錄情況予以保密，不得對此加以利用。可見，犯罪記錄封存不僅具有程序法上的意義，更具有實體法上的意義。具體而言，被封存的犯罪記錄應當保密這一前提決定了該犯罪記錄所反映的犯罪行為應當免於被重複利用和評價，否則保密便無從談起。如果被封存的犯罪記錄能夠被重複利用和評價，封存制度實際上就被虛化，制度設立的目的也難以實現。即使未成年犯罪人再犯罪，司法機關也不得引用其前科犯罪記錄，其前科亦不能作為適用累犯或者再犯的原因而對其從重或者加重處罰。因此，在實體法上，被封存的犯罪記錄所反映的犯罪行為不能作為累犯或者再犯的認定依據，不然就是對被封存犯罪記錄的重複利用和評價，就是對保密義務的置若罔聞，就與犯罪記錄封存制度背道而馳。在此種意義上而言，我國的未成年人犯罪記錄封存制度，其功能已經相當於前科消滅制度。
不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，是否能夠認定為毒品再犯
來源：《刑事審判參考》第1034號案例，總第100集
一、基本案情
姚某，男，1993年9月4日出生。2011年7月22日因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑六個月。2013年1月29日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。重慶市墊江縣人民檢察院以被告人姚某犯販賣毒品罪，且系毒品再犯，向墊江縣人民法院提起公訴。
墊江縣人民法院經公開審理查明：2013年1月16日22時許，被告人姚某在墊江縣桂溪鎮名流網吧附近一巷子內以人民幣200元的價格販賣甲基苯丙胺0.19克給吸毒人員歐陽才飛。二人交易完畢後被民警當場抓獲。
墊江縣人民法院認為，被告人姚某違反國家對毒品的管理法規，將毒品販賣給他人，其行為構成販賣毒品罪。公訴機關指控姚某系毒品再犯，經查，姚某曾因毒品犯罪被判刑，但犯罪時未滿18周歲，該指控不符合法律有關規定。姚某到案後，如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條之規定，墊江縣人民法院判決被告人姚某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣一千元；公安機關已扣押的被告人姚某違法所得人民幣二百元予以沒收，上繳國庫；公安機關已扣押的毒品予以沒收。
判決生效後，重慶市人民檢察院第三分院向重慶市第三中級人民法院提出抗訴，認為原審被告人姚某曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，依照刑法第三百五十六條的規定，系毒品再犯，應當從重處罰。雖然刑法修正案（八）增加了有關未成年人犯罪不構成累犯的規定，但並未對毒品再犯作出特殊規定，2012年修改後的刑事訴訟法增加的未成年人犯罪記錄封存制度，亦明確將司法機關辦案需要設置為例外情形。故應當認定姚某為毒品再犯，並從重處罰。原審判決以原審被告人姚某前次犯販賣毒品犯罪時未滿18周歲為由，對其毒品再犯情節未予認定，屬於法律適用錯誤，量刑不當。
重慶市第三中級人民法院經審理認為，原審判決認定原審被告人姚某犯販賣毒品罪的事實清楚，證據充分，量刑適當，審判程序合法。關於抗訴機關抗訴提出「姚勇曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，系毒品再犯，應當從重處罰」的理由，經查，雖然抗訴機關舉示了原審被告人姚某未滿18周歲前因犯販賣毒品罪被判過刑的證據，但2012年修改後的刑事訴訟法第二百七十五條第一款規定：「犯罪時不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。」該條第二款規定：「犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供．但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。」根據該條規定的精神和刑法從舊兼從輕原則，本案即使是司法機關辦案需要，也應對被封存的未成年犯罪記錄的情況予以保密，故也不得將封存的未成年人犯罪記錄用作從重處罰的依據。因此，抗訴機關提出姚某系毒品再犯，應當從重處罰的抗訴理由，不予支持。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、第二百二十五條第一項之規定，重慶市第三中級人民法院裁定駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，是否能夠認定為毒品再犯？
三、裁判理由
在本案審理過程中，有觀點認為，姚某未成年時因毒品犯罪記錄被封存，其再次犯毒品犯罪，應當認定為毒品再犯。主要理由是：(1)姚某曾因販賣毒品被判刑，2013年1月16日又因販賣毒品被公安機關查獲，雖然前罪行為發生時姚某不滿18周歲，不構成累犯，但是刑法第三百五十六條對毒品犯罪再犯進行了特別規定，且該規定並未排除未成年人可構成毒品犯罪再犯的可能性；前科封存制度不得對抗法律相關例外規定，如刑法對特殊累犯、再犯等的規定。(2)2012年修改的刑事訴訟法第二百七十五條雖然創設了「未成年人輕罪犯罪記錄封存制度」，但該條僅是一種程序性規定，目的在於使失足未成年人卸下沉重的心理負擔，在上學、入伍、就業等方面不受其較輕犯罪行為影響。「未成年人輕罪犯罪記錄封存制度」不同於「前科消滅制度」。首先，「前科」是指因犯罪而被判處刑罰的事實，是個人犯罪的歷史記錄。而「未成年人輕罪犯罪記錄」指的是特定主體在特定範圍內的犯罪記錄，作為一種客觀的事實記載，與「前科」有著本質的區別。其次，「封存」又不同於「消滅」。「封存」的意思是使犯罪記錄暫時處於保密狀態，是不予查詢或者限制查詢，但實際上仍是存在的。而「消滅」則是把行為人的犯罪記錄徹底消除，把曾經犯罪的事實徹底消除。該程序性規定不能否定實體法規定。(3)現行刑法規定體現了對毒品再犯從嚴打擊的精神，對於實施毒品犯罪已成習慣的犯罪人，改造難度很大，保留前科，是打擊毒品犯罪、預防毒品犯罪的需要，與立法精神相一致。(4)犯罪行為引起的刑法上的不利後果並不因犯罪記錄封存而消滅，法律特別規定「司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外」，對於未成年人重新犯罪的，應當允許公安、檢察、審判機關查閱原犯罪記錄，作出恰當的處置，符合再犯條件的，仍構成再犯。犯罪記錄封存並未將行為人在法律上視為從未犯過罪的人。綜上，對本案姚某應當援引刑法第三百五十六條的規定，以毒品犯罪再犯從重處罰。
我們認為，不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，不能認定為毒品再犯而予以從重處罰。具體理由如下：
（一）符合立法精神和本意
2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過刑法修正案（八），在刑法第一百條中增加一款作為第二款：「犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。」①2012年修改後的刑事訴訟法第二百七十五條規定：「犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。」2012年5月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發布了《關於建立犯罪人員犯罪記錄製度的意見》（法發[2012]10號）。以上法律規定被視為是未成年人犯罪記錄封存制度在我國程序法與實體法上正式確立的標誌。
然而實際上，中央關於未成年人犯罪記錄封存的政策精神提出得更早。早在2008年12月，中共中央轉發的《中央政法委關於深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》首次以中央文件的形式明確提出了建立「未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度」。根據這一政策精神，2009年3月最高人民法院發布了《人民法院第三個五年改革綱要( 2009-2013)》。該文件提出：「人民法院配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律後果。」未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度作為人民法院一項重要的改革項目和措施被確定下來。從中央政法委和最高人民法院的相關文件中可見，實現未成年人輕罪犯罪記錄的消滅是改革和立法的本意，未成年人輕罪犯罪記錄封存制度的建立不僅僅是為了使犯罪記錄暫時處於保密狀態，不允許查詢、限制查詢，更是為了在實質上禁止對未成年人輕罪犯罪記錄的重複使用，從而避免其以罪犯身份出現在公眾面前，幫助未成年人儘快回歸社會，健康成長。
（二）符合未成年人輕罪犯罪記錄封存制度的本質特徵和設立目的
未成年人犯罪記錄封存制度要求犯罪記錄被封存後應當處於一種保密狀態，即便司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定可以進行查詢，查詢單位也應將查詢所獲知的犯罪記錄情況予以保密，不得對此加以利用。可見，犯罪記錄封存不僅具有程序法上的意義，更具有實體法上的意義。具體而言，被封存的犯罪記錄應當保密這一前提決定了該犯罪記錄所反映的犯罪行為應當免於被重複利用和評價，否則保密便無從談起。如果被封存的犯罪記錄能夠被重複利用和評價，封存制度實際上就被虛化，制度設立的目的也難以實現。即使未成年犯罪人再犯罪，司法機關也不得引用其前科犯罪記錄，其前科亦不能作為適用累犯或者再犯的原因而對其從重或者加重處罰。因此，在實體法上，被封存的犯罪記錄所反映的犯罪行為不能作為累犯或者再犯的認定依據，不然就是對被封存犯罪記錄的重複利用和評價，就是對保密義務的置若罔聞，就與犯罪記錄封存制度背道而馳。在此種意義上而言，我國的未成年人犯罪記錄封存制度，其功能已經相當於前科消滅制度。①
（三）符合國際司法規則的相關要求
《兒童權利公約》規定，「其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重」。《聯合國少年司法最低限度標準規則》第八條明確規定：「應在各個階段尊重少年犯享有隱私的權利，以避免由於不當的宣傳或加以點名而對其造成傷害；原則上不應公布可能導致認出某一少年犯的資料。」第二十一條規定：「對少年罪犯的檔案應嚴格保密，不得讓第三方利用。應僅限於與處置手頭案件直接相關的人員或其他經正式授權的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其後的成人訴案中加以利用。」以上規定的意義在於：首先，基於保護未成年人的考慮，使其免受來自社會的不良影響，避免其以罪犯身份出現在公眾面前，這不僅有利於未成年人的教育和改造，也有利於其儘快回歸社會。其次，在警察、檢察機關和其他當局的利益同少年罪犯的利益發生衝突時，明確了未成年人犯罪檔案不得在以後其作為成年人犯罪的訴訟案中加以使用的原則，就可以避免未成年人在心智不成熟時的犯罪成為以後犯罪的加重或者從重處罰情節。我國作為加入《聯合國少年司法最低限度標準規則》的國家，有義務履行條約要求。
（四）符合我國寬嚴相濟刑事政策中對未成年人的保護原則
刑法及刑事訴訟法對未成年人犯罪歷來堅持教育、感化、挽救的方針及「教育為主、懲罰為輔」的原則。修改後的刑法及刑事訴訟法都直接體現了對未成年犯罪人的傾斜保護原則，使未成年犯罪人免受因犯罪記錄的終身伴隨，而在個人學習、入伍、就業等方面遭受不利影響，使其能順利回歸社會，改過自新，重新做人。雖然對於毒品犯罪我國曆來都是堅持從嚴整治，嚴厲打擊，但是結合我國刑法對於未成年人保護的原則，在寬嚴相濟的刑事政策的大前提下，對於未成年人輕罪犯罪記錄封存後，再犯毒品犯罪，不宜認定為毒品再犯。同時，從價值衡量上看，對未成年時期所實施較輕犯罪行為進行犯罪記錄封存，不予重複利用和評價，也更有利於未成年人的成長與發展，更能體現我國處理未成年人犯罪的立法精神。
（五）符合相關司法解釋和「從舊兼從輕」的基本原則
《最高人民法院關於適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第四百九十條第二款規定：「2012年12月31日以前審結的案件符合前款規定的，相關犯罪記錄也應當封存。」我國刑法歷來貫徹從舊兼從輕原則。具體到本案中，從被告人姚某的角度看，適用2013年1月1日起施行的新修正的刑事訴訟法第二百七十五條的規定，不再考慮其第一次的販賣毒品行為，僅就2013年1月16日的販賣毒品行為進行單獨評價和認定，處罰結果明顯比適用刑法第三百五十六條的規定所得出的處罰結果輕。因此，基於從舊兼從輕原則，不應將姚某認定為毒品犯罪再犯。
綜上所述，不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，因犯罪記錄被封存，不應被重複利用和評價，不得作為毒品犯罪再犯認定的依據。
未成年人犯罪記錄能否被辦案機關提取用作前科材料
作者：缐傑（最高人民檢察院法律政策研究室），來源於最高人民檢察院公號，原標題：未成年犯罪記錄既已封存不宜查詢。
我國刑訴法第275條規定了犯罪記錄封存制度。在「未成年人刑事案件訴訟程序」中，明確規定「犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存」。犯罪記錄封存制度是國家對違法犯罪的未成年人實行「教育、感化、挽救」方針和「教育為主、懲罰為輔」原則的具體體現，順應了國際社會對未成年人特殊保護的發展趨勢，汲取了多年來司法改革的成功經驗，契合了我國未成年人刑事司法的現狀，是促進未成年人健康發展的重要司法舉措。犯罪記錄封存制度的實施，為犯罪行為較輕的未成年人去除犯罪標籤、重新回歸社會創造了有利條件，得到了社會的廣泛認可。但是，對已被封存的犯罪記錄如何進行查詢，司法實踐中有不同理解。
刑訴法第275條對犯罪記錄查詢只作了原則性規定，即司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定可以查詢已經封存的犯罪記錄。最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》《公安機關辦理刑事案件程序規定》《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》，對查詢封存的犯罪記錄規定得依然比較原則。「司法機關辦案需要」是特指辦理未成年犯罪嫌疑人案件需要查詢該未成年人已經封存的犯罪記錄，還是指辦理成年犯罪嫌疑人案件需要查詢該成年人在未成年時已經封存的犯罪記錄?由於認識不同，實踐執行中存在差異。
某地司法機關辦理張某涉嫌搶奪案，搶奪手機一部、現金190元，價值1500元。對張某是否構成搶奪罪，存在不同意見。一種意見認為，根據最高法、最高檢《關於辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第1條的規定，該地將搶奪罪「數額較大」的標準確定為2000元，張某的行為不構成搶奪罪。另一種意見認為，張某此次搶奪數額雖未達到《解釋》第1條規定的標準，但是達到了《解釋》第2條第1款規定的「曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的，數額較大的標準按照前條規定標準的百分之五十確定」數額標準。辦案人查詢了已封存的張某在未成年時的犯罪記錄，發現張某在17歲時因犯搶奪罪曾被判處有期徒刑二年。根據《解釋》第2條第1款的規定，張某此次搶奪數額超過1000元就達到了追訴標準，構成搶奪罪。這起案件中，涉及的是對已經封存的犯罪記錄的查詢問題。司法機關辦理案件，是否都需要對犯罪嫌疑人之前是否有犯罪記錄進行查詢?
刑訴法修改前，司法機關在訊問犯罪嫌疑人或被告人時，通常訊問其是否有犯罪前科、受過何種處罰。刑法修正案(八)規定，犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務。不滿十八周歲的人不構成累犯。也就意味著司法機關辦理未成年人案件，依法不應當再訊問未成年人是否有前科以及受過何種處罰，未成年人也無需向司法機關報告自己有無前科。
對於未成年人犯罪，被判處五年有期徒刑以下刑罰，犯罪記錄依法被封存，若其成年後再涉嫌犯罪，是否可以查詢已被封存的犯罪記錄，法律對此沒有明確規定。筆者認為，根據保護未成年人合法權益的立法精神，不宜查詢已經封存的犯罪記錄。刑法將不滿十八周歲的人排除在累犯之外的規定，使得司法機關辦理成年人犯罪時，不能查詢其未成年時已經封存的犯罪記錄。上述案件中，張某成年後實施搶奪行為，搶奪財物數額不足2000元。司法機關如果以張某有搶劫、搶奪或者聚眾哄搶前科，達到1000元標準就可追究張某刑事責任，查詢張某已經封存的未成年時犯罪記錄，將成年後的違法行為與未成年時的犯罪行為疊加，這種牽強、機械、刻板的執法行為不符合對未成年人特殊保護的立法精神，與犯罪記錄封存制度的設立目的不相符。
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