刑法案例教學資料：刑法疑難案例彙編(九）

【】本案中保險代理人騙領客戶保險金應如何定性 [ 作者：徐曉燕 孫勝利 | 文章來源：中國法院網 | 更新時間：2007-11-2 | 錄入：牛艷華 ] 案情　　2003年9月10日，被告人趙某某在受聘擔任中國某保險股份有限公司許昌縣支公司二分處經理時，在保險客戶陳某某不知道的情況下，將其管理的保險戶陳某某的國壽鴻泰兩全保險金額為10萬元的保單，私自掛失，然後模仿陳某某的簽名，重新補辦保單，補辦後假借陳某某的名義，辦理退保手續，領出保險金95888.74元，用作個人使用。案發後及法庭審理過程中贓款全部退出。 分歧  本案是一起法律適用爭議較大的典型案件，在案件審理中出現了不同的觀點： 　　第一種觀點認為：被告人趙某某的行為構成貪污罪。因為被告人趙某某為國有保險公司委託負有管理職能，屬國家工作人員，被告人利用職務之便偽造手續從保險公司退保後取出公款後，保險公司的賬已經走平，保險公司已經失去對這筆款的控制，不是挪用而是貪污既遂。 　　第二種觀點認為：被告人趙某某的行為構成挪用公款罪。被告人趙某某身為國有保險公司委託從事公務的工作人員，負有管理職能，屬國家工作人員，利用職務上的便利，將公款9萬餘元用作代交其它保險戶的續保費用屬於歸個人使用，其行為已構成挪用公款罪。 　　第三種觀點認為，被告人趙某某的行為構成挪用資金罪。被告人趙某某作為國有公司委託從事業務的非國家工作人員，其利用職務上的便利，挪用國有資金9萬餘元歸個人使用，按照最高人民法院《關於對受委託管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批複》的規定，其行為已構成挪用資金罪。 　　第四種觀點認為，被告人趙某某的行為構成職務侵占罪。認為中國人壽保險股份有限公司是國有資本控股的股份有限公司，該保險代理人是受聘任中國人壽保險股份有限公司許昌縣支公司二分部經理的在保險公司從事管理工作的人員，具有隸屬關係但不屬於國家工作人員。被告人虛構事實，將公司財物歸個人佔有，應依據最高人民法院2001年5月22日通過的《關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法侵佔本公司財物如何定罪問題的批複》定性為職務侵占罪。 　　第五種觀點認為，被告人趙某某的行為構成詐騙罪。被告人趙某某作為保險個人代理人，以非法佔有為目的，利用業務之便，採取冒用他人身份的手段虛構事實，騙領財物9萬餘元，數額巨大，其行為已構成詐騙罪。 評析　　筆者同意第五種觀點，理由是： 　　本案首先應確定為騙取財產所有權類型犯罪（貪污罪、詐騙罪、職務侵占罪）而非挪用型犯罪（挪用公款罪、挪用資金罪）；其次被告人的行為不是利用了職務上的便利，而是利用了業務產生的便利條件。 　　一、本案應是騙取財產所有權型犯罪。騙取型犯罪是犯罪人騙財使被害人自願交出財物，挪用型犯罪是犯罪人將自己控制中的財產挪離本單位；騙取財產所有權型犯罪侵犯的是所有權且犯罪人主觀上無歸還的意願；挪用型犯罪在客觀上表現為權利人失去控制權但沒有失去所有權、犯罪人隨時能夠歸還財產，犯罪人主觀上保持歸還的意願。本案是被告人趙某某以保險戶名義偽造授權文件騙得保險公司輕信保險戶退保、保險公司自願交出退保金後，由於資金結算完畢，使保險公司認定保險戶陳某某的保險合同已經合法解除，該形態在客觀上表明保險公司失去了「標的」（9萬餘元退保金）的所有權而排除了挪用型犯罪的可能。被告人趙某某除自首或向公司坦白並由保險公司將趙某某偽造的退保手續宣布非法之外，無論公司或犯罪人均不可能將「標的」合理歸賬。被告人趙某某行為已構成騙取財產所有權型犯罪（既遂）。 　　二、犯罪時被告人趙某某的行為不屬於受「委託、管理、經營國有財產」的範圍，其與保險公司不具有隸屬關係且不屬於國家工作人員，應當排除貪污罪和職務侵占罪。首先，被告人不是以受聘任的中國人壽保險股份有限公司許昌縣支公司二分部經理的身份從事犯罪行為，保險公司輕信的也非其「經理」身份，而是冒用的保險戶特別授權代理人和個人保險代理人雙重身份。其次，被告人趙某某犯罪時是獨立的中介代理人，與保險公司不具有隸屬關係：第一、 根據《民法通則》第63條及《保險法》第124條的規定，保險代理本質上是民事委託代理關係，保險人和保險代理人之間是平等民事主體間的關係。第二、保險個人代理人在法律關係中是獨立的保險中介人，不可能是從屬於「本單位」（指保險公司）的人，保險公司與個人保險代理人之間的關係與保險公司與單位保險代理人（保險代理機構、公司）之間的關係一樣屬於民事法律關係，而不是受勞動法調整的勞動關係。《保險法》第127條規定：保險人委託保險代理人代為辦理保險業務的，應當與保險代理人簽訂委託代理協議，依法約定雙方的權利義務及其他代理事項。《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若干問題解釋第39條規定：個人代理人也不是保險公司的合同制工人或臨時工人。中國保險監督管理委員會 （2006年10月9日）《關於個人保險代理人法律地位的復函》認為：「一、根據《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第一百二十五條和一百二十八條的規定，個人保險代理人屬於保險代理人的一種，其與保險公司之間屬於委託代理關係。二、在具體案件中，保險公司的業務人員是否屬於個人保險代理人，保險公司與該業務人員之間是否屬於委託代理關係，應當依據二者間訂立的具體協議的法律性質確定……」。中國人壽保險股份有限公司個人保險代理人保險代理合同中關於合同性質的約定為：合同的性質為代理合同，在合同有效期內，甲方(保險人)委託乙方(個人保險代理人)以甲方的名義在甲方授權範圍內辦理人身保險業務。甲方按合同約定支付乙方代理手續費(傭金)，且合同及合同附件在任何時候均不直接或間接構成甲、乙雙方之間的勞動關係或勞動合同關係。 　　三、退保不屬於個人保險代理人的業務範圍，而是利用了業務產生的便利條件。中國人民銀行在1997年公布的《保險代理人管理規定（試行）》在《保險法》的基礎上，明確規定個人保險代理人的業務範圍是推銷保險和受託代收保費並要求保險代理人不得簽發保險單、不得挪用或侵佔保險費。即公司有權委託代理人推銷保險但無權委託代理人簽發保險單、公司有委託代理人代收保險費的業務但無受公司委託退費的業務，侵佔公司委託代收的保險費才可能構成侵佔犯罪。本案中的犯罪並非發生於保險代理人受託代為收取保險費過程中，保險費被騙時是處於保險公司財務直接管理控制之下。犯罪人利用在業務中知道的客戶信息而偽造客戶授權文件騙取財產。 　　綜上，被告人趙某某的行為符合詐騙罪的構成要件。從主體上講，被告人是具有刑事責任能力的、與保險公司存在業務關係且獨立於保險公司的自然人，被告人趙某某在犯罪過程中不具有國有公司委託從事公務的工作人員的職務身份；從主觀方面講，被告人偽造文件騙取財物是故意而非過失；從客觀方面講，退保不屬於個人保險代理人的業務範圍，騙取行為並非發生在被告人代收保險費之後向保險公司繳款之間，被告人虛構已經獲得保險戶授權退保的事實，使保險公司信以為真而自願交付財物；從客體上看，犯罪對象是保險公司直接管理的財物所有權。故本案應認定為詐騙罪。 　　（作者單位：河南省許昌市中級人民法院） 果農支取撿到存單引發的定性之爭：詐騙罪？侵占罪？不構成犯罪?      果農貪小便宜，支取了撿來的一萬元活期存摺，其行為是構成詐騙罪？還是構成侵占罪？或者不構成犯罪？公檢兩家之間，甚至各單位的內部都出現了兩三種不同的意見，使得這起案件一波三折。      最終，上級檢察機關作出了折中的相對不起訴決定，但幾種不同的聲音仍然在業務討論中繼續交鋒。    11月11日上午，在沙灣縣人民檢察院檢察官姜輝的辦公室，沙灣縣三道河子鎮林村的果農劉德山出現在記者面前時，仍是一副「我沒犯法」狀。直到採訪結束，他才知道，自己一介平頭百姓，僅僅因為支取了撿來的萬元活期存摺這一舉動，竟讓辦案的公安民警和檢察官煞費了半年多的苦心，甚至到現在，雙方還存在著定罪上的意見分歧。    一 果農撿到萬元存單惹官司    事情的經過很簡單。    2月19日是元宵節，劉德山扎了幾個花燈拿到鎮上的集市去賣。收攤打掃衛生的時候，他無意間發現了一個摺疊齊整的小紙包，在好奇心的驅使下，他彎腰撿了起來，打開一看，裡面居然是兩張存單包裹著一張身份證。    四周無人，劉德山心頭竊喜：哎呀呀，天上真的會掉餡餅！家裡供二個孩子上大學挺吃力的，存單上的錢可解自己的燃眉之急。劉德山便拿著存單快速蹬著自行車回家。    支取存單的過程也順風順水。次日下午，劉德山來到沙灣縣中國農業銀行某分理處，支取了其中一張1萬元的存單。取錢時，他在銀行交給他的回執單上籤下了存單戶主的名字。隨後，他到另一家農行分理處支取另一張4000元的存單。正當他排隊等待時，他聽見該存單戶主正在銀行辦理掛失，於是就迅速離去。回家的路上，他扔掉了撿到的身份證和另一張存單。    2月21日，沙灣縣三道河子派出所民警經過調查，將劉德山帶回派出所審問。劉德山對撿拾存單的行為供認不諱，並讓家裡的人將支取的1萬元分文不少地交給了辦案民警。    劉德山被警方拘留六日後保釋回家。    在劉德山被拘留期間，沙灣縣公安局刑警隊以劉德山涉嫌詐騙罪向沙灣縣人民檢察院提請批准逮捕。檢察院發出不批准逮捕決定書。後又經過檢委會研究討論決定，檢察院對劉德山一案作出了不予起訴決定。    面對不起訴決定書，辦案民警未認同，並對此案提請複議。但沙灣縣檢察院仍然維持了不起訴決定。   二 小案子引發大討論    撿到活期存單並進行支取，這在當時的劉德山看來是件順理成章的事。    在記者與劉德山的對話中，他反覆說道：「我一沒偷二沒搶，我不就是撿到了一個存摺到銀行取了嗎，這跟撿到現金沒還給失主一樣，難道這就是犯罪？」    當記者問劉德山，第二次去另一家銀行支取時，明明看到失主在辦理掛失手續，為什麼不出面還上存摺時，劉德山眨了幾下眼睛說，當時跟前有不少人，要是主動說了，人家誰信，要是人家說他偷來的咋辦。他怕自己說不清楚，就慌忙離開了。後來在公安局，當著民警的面他一五一十都說清楚了，錢也如數給了。論理，這事做得是不對，是犯了錯誤，但跟犯罪不沾邊。    1 「現金與存單的性質顯然不同。」    承辦該案的檢察官姜輝認為，如果不是活期存單而是定期存單，劉德山的行為就要另當別論了。    姜輝認為，劉德山的行為具有一定的欺騙性，從非法佔有的目的和危害後果的角度來分析，其行為的確具有刑事違法性。但對於定期已到期的、活期（沒設密碼）的、定活兩便的存單在兌現時，銀行不審查取款人的身份，取款人無需用虛構事實或隱瞞真相的方法即可憑存單取款，是為憑單即付。    「因此，劉德山取得存單上現金並非是銀行工作人員因為其隱瞞真相而向其支付的現金，而是銀行工作人員真實自願的一種支付行為。他能取走這1萬元錢，並非是因為他簽了存單戶主的名字而得逞的。所以其行為與詐騙罪的構成要件不符，不構成詐騙罪。」姜輝的結論，是經過檢察院檢委會多次討論形成的最終意見。    她告訴記者，該案不僅在檢委會上反覆討論，而且，她和同事還翻閱了大量的法律文獻和書籍，並請教了相關專家，院里還把此案發到西北政法學院碩士生班，讓30多碩士生共同討論，得出的意見有無罪或有罪或輕微犯罪，也都不盡相同。    除了是否構成詐騙罪存在分歧外，檢察院還有一種意見，認為劉德山的行為構成侵占罪。但由於現行刑法只規定了侵佔遺忘物的行為構成犯罪，而對於侵佔遺失物的行為沒有規定為犯罪。所以，劉德山的行為構成侵占罪的意見很快就被否定了。    2 公檢兩方各持己見    對於檢察院來說，作出不起訴決定是經過深思熟慮的。而公安機關提請複議也有他們的理由。    辦案民警孫偉認為，劉德山在取款憑證上籤戶主的名字，其主觀上顯然有非法佔有他人錢財的目的。而且，他撿到存單後未積極想辦法返還，甚至看見戶主掛失也未主動還錢，而是隱瞞真相，使銀行誤以為他就是存單的合法所有人，從而將錢取出佔為己有，其行為顯然已經構成詐騙罪，應當追究其刑事責任。    為了讓自己的觀點更有說服力，孫偉也向公安局領導彙報了此案。「案子雖小，但卻有很大分歧。局裡研究該案時，也存在幾種不同的觀點，其中爭議較大的就是劉德山的行為是否構成詐騙罪。    孫偉告訴記者，他將自己的觀點貼在了國家公安部的網站論壇上，同樣也是眾說紛紜。但最終，他還是堅持了自己的意見。    今年6月，沙灣縣公安局向塔城地區人民檢察分院遞交了《提請複核意見書》。一個月後，塔城地區人民檢察院下發了《複核決定書》，以劉德山犯罪情節輕微為由，撤銷了沙灣縣檢察院的不起訴決定，作出相對不起訴決定。    三 交鋒中追尋公平公正    事情已經過去三個多月了，姜輝仍然堅信自己的意見是有道理的。她總結出檢察院未予起訴的關鍵理由，「劉德山實施了隱瞞真相的手段，銀行工作人員被欺騙的事實也存在，但兩者之間不存在因果關係。」    沙灣縣人民檢察院檢察長霍建東在接受採訪時說，他支持辦案檢察官姜輝觀點，也是基於「法無規定不為罪」的原則，既然法律對遺失物沒有量刑規定，那就應當按無罪推定。支取撿來的活期存摺，案子雖小，可怎麼定性的法理交鋒卻很激烈，反覆討論、多方求證的過程，就是實現社會公平公正的過程，也是對檢察官辦案水平的一次檢閱。    而孫偉的回應更是充滿了自信：「在調查過程中，我曾經問銀行工作人員；如果劉德山向銀行直接說明來意，即他是來支取撿拾的存單的，銀行工作人員是否會同意其取款。得到的答覆是『當然不會』」孫偉認為，這就說明，銀行工作人員顯然是被劉德山欺騙了。        如今，劉德山早已從半年前的失意中走出，「拾金而昧」對他和他的鄰居們來說，也許只是突破了道德的底線，是一個值得記取的失誤罷了。但對於沙灣縣人民檢察院和沙灣縣公安局來說，他們在追求法律嚴肅性的過程中，在各自領域展開的一場場交鋒中，卻從中體會到了追尋真理、追求公平公正的樂趣。            轉自中廣網烏魯木齊11月17日消息（記者張雷 通訊員楊慧萍 趙雪勤）【】騙女子洗澡乘機竊財逃跑構成何罪作者：李曉東  發布時間：2006-12-12 09:03:49案情：張某與「富婆」趙某在旅遊期間相識，一見如故，當晚在某賓館開了房間住宿。睡覺前，張某催促趙某先去衛生間洗澡。趙某將自己衣服脫光後放在床邊，然後去洗澡。之後，張某趕緊抱起趙某的衣服、手提袋和手機開門逃走。趙某在衛生間聽見聲音不對，急忙出來，見張某將自己的衣服和財物全部拿走。趙某欲衝出房門追趕張某，但發現自己一絲不掛，迫於面子很猶豫。此時，張某在門外邊跑邊喊：「你有本事就追呀！」趙某聞言大怒，扯下床單裹在身上緊追張某。張某故意往大街上人多的地方跑，趙某不懼，連追兩條馬路，抓住了張某。分析：對張某的行為構成何罪，有盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪等幾種意見。筆者認為：第一，張某不構成盜竊罪。「秘密竊取財物」是盜竊罪區別於其他侵犯財產罪的主要標誌。本案中，張某抱走被害人的財物為被害人發覺後，邊跑邊喊：「你有本事就追呀！」從而失去了竊取的秘密性。第二，張某行為不構成詐騙罪。詐騙罪與其他侵犯財產犯罪的最大的區別，就在於其特殊的行為結構或者行為方式，即行為人以非法佔有為目的而實施欺詐行為 →致使對方產生錯誤認識→對方基於錯誤認識而自願處分財物→行為人取得財產→被害人財產權受到損害。本案張某實施了詐騙行為，但被害人並沒有自願處分財產的意思。第三，張某的行為不構成搶奪罪。搶奪罪的顯著特徵是乘人不備公然奪取他人財物，而張某是先用欺騙手段讓被害人洗澡，再取財物，搶奪的特徵不夠明顯。第四，張某的行為構成搶劫罪。搶劫罪的行為特徵是以暴力、脅迫或者其他方法獲取公私財物，其中的「其他方法」是指對被害人以用酒灌醉或者藥物麻醉等方法，使被害人喪失反抗能力，無法反抗或者不能反抗、不敢反抗。按照社會的一般觀念，婦女在被置於脫光衣服的情況下是無法追趕和反抗的。本案張某將被害人的衣服抱走讓其光著身子，使作為婦女的被害人受困不敢出門追趕，顯然造成了被害人不敢反抗的狀態。構成搶劫罪並不要求事實上抑制了對方的反抗，張某的行為屬於搶劫罪客觀要件中的採用「其他方法」強行將他人財物搶走。其既侵犯了被害人的財產權，也侵犯了被害人的人身權，應認定為搶劫罪。（作者單位：江蘇省邳州市人民法院）  編後：本案例據稱出自某司考網，正確答案為作者的意見。然而，編者以為該意見大可商榷。案中的行為人先是以欺騙的方法為其取財創造條件，再以秘密竊取的手段獲得財物，最後以難以讓被害人追趕的方式逃跑，如此複雜的手段導致人們對定罪產生不同的認識。行為人在取得被害人財物跑出門後，即使被被害人發覺，其行為的性質仍是盜竊，或者說盜竊行為在犯罪構成上已基本完成。問題的關鍵在於，行為人使被害人不敢追趕的方法，是否能夠轉化為搶劫？根據我國刑法規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，才能轉化為搶劫罪。顯然，轉化為搶劫罪的手段比普通搶劫的「以暴力、脅迫或者其他方法」要嚴格得多。本案行為人使被害人光著身體不敢追趕，也顯然不是「當場使用暴力或者以暴力相威脅」，所以，不能構成轉化為搶劫罪。說被害人的人身權因此而受到侵害，頗為牽強。一家之言，供參考。【】對《騙女子洗澡乘機竊財逃跑構成何罪》一文的商榷意見發布時間：2007-01-09 08:34:49編者按：2006年12月12日刑事審判版刊登了李曉東同志的《騙女子洗澡乘機竊財逃跑構成何罪》（以下簡稱「李文」）一文。作者認為行為人張某構成搶劫罪，一些讀者來稿提出不同意見，主要是認為構成盜竊罪或者侵占罪兩種意見，不同意認定搶劫罪的理由與該文編後大致相同。現摘要刊出兩位讀者的來稿，供讀者參考。江西省廣昌縣人民法院丁吉生：張某的行為在本質上屬於秘密竊取，符合盜竊罪的特徵。秘密竊取是指在取得財物的過程中沒有被發現，是在暗中進行的。如果取財時沒有發覺，但財物竊到手後即被發覺，爾後公開攜帶財物逃跑的，仍屬於秘密竊取，以盜竊論處；如果施用騙術，轉移被害人注意力，然後在其不知不覺的情況下取走財物的仍構成秘密竊取；如果正在取財的過程中，就被他人發現阻止，而仍強行拿走的，則不是秘密竊取，構成犯罪，應以搶奪罪或搶劫罪論處。本案中，張某對趙某施用騙術，然後秘密竊取財物，張某財物竊到手跑出門後，被趙某發覺，符合盜竊罪的客觀要件，即盜竊行為已經使被害人喪失了對財物的控制，行為人已經控制了所盜財物，屬既遂。趙某赤身裹著被單追趕屬自力救濟，不影響張某的犯罪形態。山東省東平縣人民法院張繼明：張某的行為構成侵占罪。被害人趙某去洗澡時，其衣服及其他財物均在張某控制之下，臨時轉移了這些財物的占有權。由於先前的開房同住的事實，趙某不必明確向張某請求無償保管，將有關財物放在房間內去洗澡，構成了託管財物的默示的意思表示。張某未反對的行為則構成了接受託管的意思表示，將有關財物放在房間內的行為則是一種簡易交付。而其後張某將其所保管的趙某財物全部拿走的事實，已足以證明張某意圖將趙某財物佔為己有，在趙某追趕時攜物逃走的行為則構成了侵占罪要求的「拒不退還」，其行為已構成侵占罪。 【】利用職權虛構欠款如何定罪作者：郁宏軍 樊士新  發布時間：2006-11-14 08:31:21案情季某、郁某在某公司（民營企業）物資部分別擔任經理、經理助理。兩人為騙取本公司財物，商議偽造該物資部欠某化工廠「聚丙烯」原料款26700餘元，並加蓋了該公司物資部的公章。他們找到化工廠經理丁某，許諾事成後分給丁某6000元。丁某同意並向法院提起訴訟，要求「歸還欠款26700元」。法院受理此案後，季某、郁某代表公司參加訴訟。法院判令該公司限期歸還化工廠該筆欠款本息27400餘元。執行判決過程中案發，季某、郁某和丁某未能得到這筆款項。分歧第一種意見認為，三人構成詐騙罪（未遂）。季某、郁某和丁某以不法佔有為目的，通過偽造印章和證據，騙取法官的信任，使法官基於錯誤認識作出給付化工廠欠款本息的判決，該行為完全符合詐騙罪的犯罪構成。第二種意見認為，三人構成偽造公司印章罪，季某和郁某還構成妨害作證罪。最高人民檢察院《關於通過偽造證據騙取法院民事裁判佔有他人財物的行為如何適用法律問題的答覆》指出，以非法佔有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判佔有他人財物的行為，所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款的規定，以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的，應當依照刑法第三百零七條第一款的規定，以妨害作證罪追究刑事責任。季某、郁某在偽造的欠條上加蓋物資部的公章，屬於偽造印章的行為，丁某明知二人偽造印章而參與犯罪，屬於共犯。此外，季某、郁某又指使丁某作偽證，構成妨害作證罪。第三種意見認為，三人構成職務侵占罪（未遂）。理由是：季某、郁某作為公司工作人員，利用職務之便偽造欠條，通過訴訟騙取本公司財物，非法佔為己有，屬於以「騙取」為手段的職務侵佔犯罪。根據最高人民法院《關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規定，行為人與公司、企業人員勾結，利用公司人員的職務便利，共同將該公司財物非法佔為己有的，以職務侵占罪的共犯論處。丁某與季某、郁某共同構成職務侵占罪。評析筆者同意第三種意見。一、三人的行為符合職務侵占罪的構成要件。所謂職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法佔為己有，數額較大的行為。職務侵占罪的客觀要件是：1.侵犯的客體是公司財產的所有權。既可以是集體性質也可以是私人性質。侵犯的對象必須是行為人所在的單位的合法財產。2.客觀方面表現為利用職務上的便利，將本單位的財物非法佔為己有，數額較大的行為。利用職務便利是構成本罪的要件之一。所謂「利用職務上的便利」，一般是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，並因這種職務所產生的便利條件，對於不是利用本單位職務上的便利，而是利用工作上的便利侵佔本單位財物的行為，不能構成職務侵占罪。侵佔財物實質上就是把財物非法佔為己有，實踐中一般表現為侵吞、竊取、騙取等非法手段。其中騙取是指利用職務便利的騙取，即借職務上的合法形式，採用虛構事實、隱瞞真相的辦法取得本單位財物。具體到本案，季某、郁某是公司管理人員，符合職務侵占罪主體要件，丁某雖為一般主體，但他與季某、郁某內外勾結，根據最高法院的司法解釋，三人應屬於共犯。由於當事人意志以外的原因，在判決執行過程中案發，三人的犯罪未能得逞，故成立職務侵占罪（未遂）。二、季某、郁某等偽造欠條以及妨害作證的行為不獨立構成犯罪。偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪是指沒有製作許可權的人，擅自偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為。本案中季某、郁某利用職務之便擅自使用公司物資部的印章，製作虛假欠條的行為是偽造欠條而不是偽造公章，不符合該罪的特徵。在妨害作證罪中，「指使他人作偽證」中的「他人」是指犯罪行為人以外的人，而不包括犯罪行為人本人。在本案中，丁某與季某、郁某是共同職務侵佔犯罪的行為人，所以季某、郁某的行為不屬於指使他人作偽證的行為，不構成妨害作證罪。三、三人的行為不宜認定為詐騙罪。儘管三人的行為符合詐騙罪（訴訟詐騙）的特徵，但是其行為也完全符合職務侵占罪的犯罪構成。實踐中，這種以騙取的方式實施的職務侵占罪與詐騙罪容易混淆。二者之間的主要區別是：第一，對象不同。職務侵占罪僅限於本單位財物，詐騙罪則既可以是本單位財物，也可以是公民私人所有的財物。第二，主體不同。職務侵占罪屬於特殊主體，即公司、企業或者其他單位人員，詐騙罪的主體是一般主體。職務侵占罪中的「騙取」是利用職務便利，屬於職務犯罪，而詐騙罪則不要求利用「職務便利」這一要件。季某、郁某在訴訟詐騙中，利用了職務上的便利，偽造欠條並代表公司參加訴訟，侵佔了本公司財產，其行為應認定為職務侵占罪。  　　（作者單位：江蘇省如東縣人民法院）【】將居民暖氣初裝費據為己有如何定性作者：孫子慶 黃喜安  發布時間：2008-03-26 09:05:42案情  　王某系某房地產經營管理中心（以下簡稱房管中心）派駐某社區水暖收費辦公室的負責人。2006年9月，該房管中心在社區3號樓張貼通知，將該樓要參加集中供暖以及暖氣初裝費用的標準告知居民。此後，王某與房管中心的工作人員一起對該樓住戶就安裝暖氣問題進行了調查摸底，得知安裝暖氣的消息後，該樓居民徐某、賀某便自發地對積極要求安裝暖氣的12戶居民，按照通知的暖氣初裝費標準收取100241元並將該款分別以個人的名義存入銀行。2006年11月3日徐某、賀某將各自所持的存摺交給王某，王某出具了收條，該條落款為某中心王某。2006年12月至2007年5月王某先後將存摺上的存款取出據為己有。後因該樓要求安裝暖氣的住戶數沒有達到集中供暖的標準，交過暖氣初裝費的居民遲遲不見安裝暖氣，便到房管中心詢問情況，方知房管中心並未委派王某收取暖氣初裝費，由此案發。分歧  　本案在審理過程中，對被告人王某的行為應如何定性，有三種意見：第一種意見認為，王某將代為保管的暖氣初裝費佔為己有，且數額較大，拒不退還，王某的行為應定性為侵占罪。第二種意見認為，王某向住戶故意隱瞞了自己無權收費的事實，收取了住戶的暖氣初裝費，非法佔有，其行為符合詐騙罪隱瞞事實真相的特徵，因此，王某的行為應定性為詐騙罪。第三種意見認為，房管中心在社區3號樓張貼通知，將該樓要參加集中供暖以及暖氣初裝費用的標準告知居民，王某既參與了安裝暖氣的調查工作，又是社區水暖收費辦公室的負責人，徐某、賀某有充分理由相信將暖氣初裝費交給王某就是交給房管中心，因此可視為這筆款已經屬於房管中心單位的財產，王某將這筆款非法佔有並揮霍，其行為應定性為職務侵占罪。評析  　筆者同意第三種意見，理由如下:  　第一，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為。被告人王某是房管中心派到社區水暖收費辦公室負責人，屬於該房管中心的工作人員，因此符合職務侵占罪的主體條件。  　第二，被告人王某私自收取3號樓12戶居民的暖氣初裝費，予以非法佔有並揮霍的行為侵犯的客體是房管中心的財產所有權。《中華人民共和國合同法》第四十九條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第五十八條規定：企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。在民商事活動中，對職務行為的認定適用外觀主義原則，只要在客觀上具備執行職務的特徵，又以法人名義實施，相對人有理由相信該行為是執行職務的行為，就可以認定該工作人員的行為是執行職務的行為，即形成職務上的表見代理。因此徐某、賀某將暖氣初裝費交給王某的行為屬於善意且無過錯，王某的行為已經構成表見代理，即王某收取暖氣初裝費的行為是代表房管中心的職務行為。  　第三，如果不是王某的這種特殊身份，他不可能收取居民的暖氣初裝費，根據法律規定，只要行為人具有並利用其特定的職務將本單位財物非法佔為己有，無論其職務是如何獲得，均不影響其構成職務侵占罪。從本案看，徐某、賀某等12戶居民將100241元交給王某，是基於王某的身份是房管中心派駐該社區水暖收費辦公室的負責人，居民的真實用意是向房管中心交納暖氣初裝費，目的是要將該100241元暖氣初裝費的所有權轉移給房管中心，從而要求房管中心履行其安裝暖氣的義務，並不存在將來收回存款的意思表示，王某與12戶居民之間亦沒有合法的委託或保管關係，由於侵占罪的犯罪對象僅限於代為保管的他人財務、他人遺忘物、他人埋藏物，該100241元顯然不屬於以上三種的任何一種，由於王某的行為已經構成表見代理，該100241元暖氣初裝費交付王某後所有權已經轉移給了房管中心，因此其行為不構成侵占罪。（作者單位：鄭州鐵路運輸法院）【】鄭某的行為是否構成侵占罪——兼論侵占罪犯罪形態作者：蔡大宇  發布時間：2004-02-02 08:05:05案情個體運輸戶吉某與鄭某是好朋友。１９９６年４月，吉某因為有事需要出國一段時間，便將自己的一輛價值十幾萬元的解放牌汽車交給鄭某委託其保管。鄭某提出要使用車輛跑跑運輸自己掙些錢，吉某考慮到鄭某是自己的好朋友便答應了鄭某的要求。為了行車方便，吉某將車輛手續均交給鄭某保管。１９９６年冬天，吉某辦完事情後回國，找到鄭某要求將車輛歸還。鄭某提出讓吉某賠償自己在其出國期間因修理汽車花去的汽車修理費，否則車不能開回。吉某便請別人來開車，別人沒有找到鄭某及汽車，此後吉某多次向鄭某要車都找不到人，遂向當地公安機關報案。實際上鄭某在吉某出國不久便將車以自己的名義上戶，並從事運輸達兩年多，直至１９９８年８月公安機關將鄭某抓獲。經評估該車現價值２萬元。分歧在本案的審理過程中有以下幾種不同意見：第一種意見認為，鄭某的行為不構成犯罪。理由是：鄭某以非法佔有為目的，將自己代為保管的他人數額較大的財物非法佔為己有，拒不返還，其行為顯然是侵佔行為，但是對於被告人鄭某的侵佔行為不能適用１９９７年刑法，而只能適用１９７９年刑法。因為本案鄭某的侵佔行為發生在新刑法頒布實施前，根據當時的法律規定沒有關於侵占罪的條款，所以其行為不構成犯罪。第二種意見認為，被告人鄭某採用找借口、編造謊言的辦法將屬於他人的汽車開到自己家中予以藏匿，將他人數額較大的財物非法據為己有，根據當時的法律其行為已構成詐騙罪。第三種意見認為，鄭某的行為構成侵占罪。理由同第二種意見基本相同，但是在是否適用１９９７年刑法上持不同意見，認為鄭某的侵佔行為雖然開始於１９９６年，但直到案發時即１９９８年才結束，其行為結束在新刑法實施之後，故應當適用１９９７年刑法，對其以侵占罪定罪量刑。評析筆者贊成第三種意見，理由如下：首先，從本案事實來看，被告人鄭某的行為不符合詐騙罪的客觀表現，而具備侵占罪的客觀構成要件。詐騙是指以非法佔有為目的，採用各種虛構事實或者隱瞞真相的方法，使被害人信以為真，從而將公私財物「自願」交給行為人控制或支配的行為。這種「自願」並不是財物所有人、管理人的真實意願，而是被犯罪分子製造的假象所迷惑而上當受騙的結果。侵佔是指以非法佔有為目的，將代為保管的他人的財物或者他人的遺忘物或者埋藏物佔為己有，數額較大且拒不交還的行為。鄭某之所以能夠佔有汽車是由吉某委託保管汽車而取得的，屬於委託保管取得財物，並不是通過隱瞞真相或虛構事實的手段騙取的。其次，被告人鄭某的行為屬於侵佔，但是否構成犯罪，還應根據刑法第十二條的規定，適用行為時的法律來加以分析。而具體確定侵佔行為的行為時刑事法律，應對侵占罪的犯罪形態作出準確的判斷。在實踐中，存在兩種不同意見。一種觀點認為，侵占罪是繼續犯，行為時刑事法律的選擇應以行為人非法佔有他人財物的不法狀態為準；另一種觀點認為，侵占罪是狀態犯，所以行為時刑事法律的選擇應以行為人拒不交出或拒不返還時為準。筆者以為，繼續犯，也稱持續犯，是指犯罪行為自著手實行直至構成既遂、且通常在既遂之後至犯罪行為終了的時間內，該犯罪行為及其所引起的不法狀態同時處於持續過程中的犯罪形態；而狀態犯是指犯罪行為一經實施，當即發生危害結果，犯罪就已既遂，犯罪行為也隨之結束或終了，但基於該犯罪行為所產生的不法狀態仍繼續存在的犯罪形態。因此，繼續犯與狀態犯是完全不同的兩種犯罪形態，主要區別表現在繼續犯的犯罪行為與其引起的不法狀態同時處於持續狀態；而狀態犯的犯罪行為與其所引起的不法狀態的產生、持續和終止，則不是同步的，不法行為已經完成，只存在不法狀態的繼續。明確了繼續犯、持續犯的區別，我們再來具體分析侵占罪的構成要件，看其究竟屬於繼續犯還是狀態犯。１９９７年刑法第二百七十條規定，侵占罪是指將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的或將他人遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。構成侵占罪的前提是行為人在實施侵佔行為前便已佔有了他人的財物。這種佔有可能是由於受財物所有人委託進行保管，亦或是拾到他人遺忘物或獲取了地下埋藏物。我們知道這種佔有是一種事實狀態，並不具有刑法意義上的非法性，甚至有些還是合法的，只有當有權追要該財物的人向其追要，而其不予退還或拒不交出時，才發生刑法意義上的侵佔，也即侵佔行為才剛剛發生。而這種所謂侵佔行為的表現形式就是行為人繼續持有財物。可以說，繼續持有財物的行為與該行為引起的不法狀態是同時處於一種持續過程的，並不像有些人所說的那樣，「只要行為人將代為保管的財物，他人遺忘物、埋藏物據為己有，當他人追要不予退還或拒不交出時犯罪行為已經完成，繼續非法佔有他人財物只是犯罪行為所產生的不法狀態處於持續之中」。此外，我們可以用典型的狀態犯罪類型盜竊罪與侵占罪進行分析比較來明確侵占罪屬於狀態犯還是屬於繼續犯。我們知道盜竊罪是指行為人以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取他人財物且數額較大的行為。行為人在實施盜竊行為之前並未佔有財物，竊取到他人財物後，通常會佔有這些財物，但是這種佔有財物的行為並不包含在盜竊行為本身當中，而是另外一個行為，恰恰是這一行為使得盜竊行為所引起的非法佔有他人財物的不法狀態繼續存在。法律規定盜竊罪也僅僅在於處罰盜竊行為本身，而並不另外對行為人持有這些贓物的行為進行處罰。我們進行認真分析就會發現侵占罪與盜竊罪有著顯著的不同：首先，行為人在實施所謂的侵佔行為之前已經佔有了他人的財物；其次，只有當財物的合法所有人依法向行為人要求歸還財物，而行為人繼續持有該財物時，這種佔有才轉化為一種不法佔有狀態，這種不法狀態的繼續存在完全決定於行為人是否繼續持有他人財物；再次，恰恰是行為人繼續持有這一行為本身構成法律上所謂的「拒不返還或拒不交出」，即繼續持有行為本身就是法律要加以處罰的侵佔行為。這一點與盜竊罪的盜竊行為與事後的持有或銷售贓物行為是兩個不同的行為有著明顯的區別。由此可見，侵占罪中的不法佔有狀態是與繼續持有行為也就是不法侵佔行為同時處於持續過程的。認為侵占罪屬於狀態犯的觀點的錯誤在於沒有正確理解「拒不返還或拒不交出」的行為本質，對其進行僵化的解釋，認為所謂的侵佔就是一個行為點，而沒有看到它完全是一個連續的行為過程。綜上所述，筆者認為侵占罪完全符合繼續犯的特徵。    本案中，被告人鄭某在受吉某委託保管車的過程中，找借口不歸還車輛，在吉某多次討要的情況下仍不歸還車輛，並且自己將車上戶口進行營運活動達兩年之久，其行為顯然屬於侵佔行為。雖然鄭某的侵佔行為開始於新刑法頒布之前，但是其非法佔有車輛的行為一直持續到１９９８年吉某向公安機關報案才停止，屬於繼續犯，故對其應當適用１９９７年刑法，以侵占罪定罪處罰。【】銀行職員以欺詐手段侵吞資金的行為如何定性作者：史小峰  發布時間：2007-01-30 09:16:47案情張某系儲蓄所信貸員，其利用職務上的便利擅自將自己負責掌管的儲戶資金９００萬元划出，佔為己有。經查，張某為了使划出的資金在賬面上手續齊全，私刻了儲戶的印鑒章、以儲戶的名義偽造了本票。分歧對於本案，第一種觀點認為，張某使用偽造的本票進行金融票據詐騙行為，符合票據詐騙罪的特徵，這一行為性質不受其利用職務便利的影響；第二種觀點認為，張某構成職務侵占罪與票據詐騙罪的想像競合犯或者法條競合；第三種觀點認為，張某屬於偽造金融票證罪與職務侵占罪的牽連犯，張某偽造本票的目的在於職務侵佔，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，對張某應以偽造金融票證罪定罪處罰。評析第一，認定職務犯罪，最關鍵的就是看行為人是否利用了職務上的便利實施的。因為在職務犯罪中，行為方式可以是侵吞、竊取和騙取等，正如有學者指出的一樣，「職務侵占罪的犯罪構成，應當理解為一種特殊的盜竊、詐騙、侵佔犯罪構成」，刑法第二百七十一條雖然將職務侵占罪的客觀行為描述為「利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有」，但是，從刑法對職務侵占罪和貪污罪的規範描述進行系統解釋，毫無疑問，職務侵占罪在客觀行為上應與貪污罪一致。因而，職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等罪，其行為方式可能相似，區別在於應當看行為人是否利用了行為人職務上的便利。行為人利用職務上的便利，實施了竊取、欺詐等手段，取得單位資金，應當認定為職務犯罪，不能因為「從一重處罰」而對其定為盜竊罪或詐騙罪等罪。其次，應當甄別「利用職務上的便利」和「利用職務形成的便利條件」，利用職務上的便利，是指行為人的職務性質具有負責、分管、實施該種行為，換言之，其本人的職務是主管這一業務，如銀行信貸員本身就是審核貸款等業務，若其利用欺詐手段取得貸款，如案例中的張某採用欺詐手段獲得銀行資金，此時，應當認定為利用職務上的便利。而利用職務便利的條件，是指行為人並未利用其職權，而只是利用了職務形成的便利條件，那麼不能認定行為人利用了職務上的便利，如某銀行工作人員，並不是負責信貸審核業務的，如果其偽造了金融憑證，利用職務上便利條件，交由信貸審核人員，由於是同一單位，其他人員審核不嚴，致使其犯罪得逞，那麼，在這種情況下，行為人按其情況應當分別定為貸款詐騙罪或票據詐騙罪。第三，職務侵占罪的犯罪構成本身是可以完全包容銀行職員利用職務進行金融詐騙的，所以，這種行為並不具有既符合職務侵占罪的構成，又同時符合金融詐騙罪的構成的特徵。否則，必然造成罪數判斷標準的混亂，造成定罪量刑上的錯誤。因為如果把許多具有特定外延的犯罪構成人為地分割開來，都可以使一罪變成數罪，而這與罪數理論的宗旨是相悖的。事實上，如果將銀行職員利用職務進行金融詐騙的行為判斷為想像競合犯，那麼深入下去，所有職務侵佔行為、貪污行為都可以被認為是職務侵占罪或者貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等罪的想像競合犯，而根據想像競合犯從一重罪處斷的原則進行處斷，那麼職務侵占罪和貪污罪在刑法中就可能虛置。因為相比較而言，盜竊罪、詐騙罪和金融詐騙罪都是重罪，在肯定想像競合犯的前提下適用的就基本是盜竊罪和詐騙罪，而不可能是職務侵占罪了。綜上所述，我們認為，對於銀行職員通過詐騙方法侵吞本單位或客戶資金的行為，應當掌握好以行為人是否利用職務上的便利為基本標準，從而分別認定為職務侵占罪和金融詐騙罪。凡是行為人主要利用職務上的便利實施的侵吞行為，都應當以職務侵占罪定罪處罰，而不能因為行為人在職務犯罪中使用了金融詐騙的手段，就以處罰較重的金融詐騙罪定罪處罰，就如本文中例舉的張某，應當是構成職務侵占罪。反之，若是行為人沒有利用職務便利只是利用職務形成的便利條件，則應以金融詐騙罪定罪處罰。問題在於，普通人員實施貸款詐騙、票據詐騙等行為尚且構成貸款詐騙罪、票據詐騙罪，處刑最高可至無期徒刑甚至死刑；而銀行職員利用其職務便利進行金融詐騙行為危害更大，卻反而不能以金融詐騙罪定罪處罰，只能以最高法定刑為十五年有期徒刑的職務侵占罪定罪處罰，這種處理有失刑罰的公平。我們認為，既然現有刑事法律的規定是這樣，那麼我們應當恪守法律規定，罪刑法定是刑法的基本原則，不能違背，只能期待通過立法不斷完善予以調整。（作者單位：上海市金山區人民法院）【】本案是否構成職務侵占罪作者： 張 晶 劉 敏  發布時間：2008-02-27 08:30:42案情阮某曾擔任上海華連醫療器械有限公司（下稱「華連公司」）銷售業務員。阮某任職期間，該公司法定代表人黃某於2001年2、3月先後交付給其金額共計人民幣8.5萬元的兩張支票作為購房首付款購買上海市涼城路某弄33號102室的房產。阮某將上述支票以個人名義支付給上海中星（集團）有限公司，並以自己為權利人向銀行辦理抵押借款手續，最終獲得該處房產的所有權。分歧一種觀點認為，阮某受委託辦理購房事宜，可視為用職務上的便利，將本單位購房款8.5萬元非法佔為己有，且數額巨大，其行為構成職務侵占罪。另一種觀點認為，阮某以華連公司的8.5萬元作為自己首期購房款，無論從實體或證據分析，均不構成職務侵占罪。主要依據是：1.被告人阮某原在華連公司的職務是產品銷售員，業務範圍及工作內容與公司購房毫無關聯，不存在利用職務便利。2.購房支票均由華連公司法定代表人黃某交付給阮某，阮某取得支票屬合法取得，而黃某委託阮某為公司購房缺乏相關委託證明。評析本案爭議的焦點主要有兩個方面：一是阮某惡意佔有8.5萬元購房款的訴訟證據不足。二是如果公司委託阮某購買辦公用房事實成立，阮某的行為是否屬於利用職務便利。首先，從訴訟程序上，認定阮某惡意佔有8.5萬元購房款的訴訟證據不足，無法認定。根據刑事訴訟原理，舉證責任也即證明責任在於控方，被告人無需自證其罪。阮某辯稱公司老闆黃某為了挽留其在公司工作而獎勵給其購房款，該購房款系合法取得。而華連公司法定代表人黃某稱8.5萬元系其自己於2001年2、3月份委託阮某購買公司辦公用房而交付阮某，雙方未辦理委託手續。控方為此提供了5份證言，即證人郭某，與證人黃某系夫妻，證據同出一源。證人顧某雖說是僱員，但根據證據反映，與黃某的關係非同一般，所作證詞與本案有利害關係，即使可作證言，證明效力亦較低。另兩份證言為公司財務所作，即證人崔某、葉某均稱對此事並不知情。同時，作為被害單位的華連公司是在同年8月阮某離開公司後才報案，距離交付給阮某購房首付款已經時隔近半年之久，現又無證據可證實此期間公司曾過問阮某購買辦公用房的事宜，且所購房屋登記產權人亦為阮某。而阮某辯稱其系公司法定代表人黃某丈夫的徒弟，關係特殊，其放棄國外高薪待遇，留在黃某公司工作，是由於黃某為挽留其許諾給自己10萬元購房款，指控的8.5萬元是黃某給其本人購房的房款。再者，黃某所稱的委託僅是一面之詞，如前所述無旁人言詞證據證實，也無書面委託手續。試想購房之類的民事法律行為僅憑口頭委託，事後不過問，顯然有違常理。此外，涉案的8.5萬元分為兩張支票，均是由黃某交於阮某的，其中一張5000元為空白支票，另一張8萬元用途欄中寫明「阮某購房款」，黃某的該行為從法律意義上講是一種授權，對阮某而言是合法正當取得，而華連公司財務管理上並未按公司購房款入賬，也未增加公司的固定資產。鑒於雙方各執一詞，現有證據不足以證實控方指控阮某惡意佔有8.5萬元購房款的故意，從訴訟原理而言，應作出有利於當事人的判定。其次，從實體上分析，即便公司法定代表人委託阮某購買辦公用房事實成立，阮某的行為亦不屬於利用職務便利。職務侵占罪的客觀表現為，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有。利用職務便利是構成本罪的必要要件。所謂「利用職務上的便利」，一般是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，如公司董事、監事、經理、會計、出納等，並因這種職務所產生的方便條件，即管理、經手本單位財物的便利。阮某原系華連公司銷售業務員，只是從事一般的勞務，其業務範圍及工作內容與公司購房無關，也不存在前面分析的受委託辦理購房事宜。阮某購房行為只是出於與法定代表人黃某私交，並非職務行為。從法理及刑法規定上看，阮某不存在利用職務便利將本單位購房款佔為己有的行為，故而阮某涉案的8.5萬元首期購房款不能認定為職務侵占罪。(作者單位：上海市閘北區人民法院) 掛失「他人」銀行卡取款行為如何定性                            王立海  來源：《檢察日報》2009年9月25日實務版 案情:郭某將坐落在某市的一套商品房作價58萬元賣給李某，由於郭某沒有銀行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友張某的銀行卡。張某同意後，到農業銀行用其身份證開戶了一張借記卡，並設置了密碼。郭某告訴買主李某把房款匯到卡里。交易完成後，郭某與張某一起持卡到某市農業銀行一櫃員機查驗，明確了李某的58萬元房款已匯到卡里。隨後，張某將卡交給郭某。但交卡的當日下午5時，張某即持其身份證到農業銀行將借記卡掛失，並重新領取了新卡(原卡內存人民幣58萬元轉到了新卡里)。郭某到銀行櫃員機查詢時發現所持銀行卡被掛失，遂到開戶銀行報案，開戶銀行將張某新卡內的資金凍結。後張某到櫃員機試圖取款未果，前往開戶銀行查詢銀行卡時被抓獲。 分歧意見:對本案中，張某掛失他人銀行卡取款行為如何定性，存在三種不同的意見:  第一種意見認為，張某的行為構成詐騙罪。理由是:張某到銀行謊稱原卡已丟失，將郭某所持銀行卡掛失，使銀行陷入錯誤認識，從而為張某辦理了新銀行卡，並將郭某所持銀行卡內資金轉到張某補辦新銀行卡里，張某由此取得了卡內58萬元資金的控制權。張某的行為符合詐騙罪特徵。 第二種意見認為，張某的行為構成侵占罪。理由是:郭某找朋友張某，讓張某用其身份證辦理銀行卡，並把賣房款匯到銀行卡里，應視為讓張某保管賣房款。張某將保管的賣房款據為己有，張某的行為符合侵占罪特徵。  第三種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。理由是:張某背著郭某向銀行掛失轉走存款，對於郭某而言張某行為具有不為郭某所知的秘密性，即行為人採取主觀上自認為不會被財物的所有者、保管者發覺的方法竊取其財物，張某的行為符合盜竊罪特徵。 評析:筆者同意第三種意見。因為本案爭議的關鍵是張某對郭某的財物是否為「代為保管」關係。所謂「代為保管」是指受他人委託或者基於某種事實而成立的對他人財物暫時的管理、持有。本案中，郭某借用張某的銀行卡存款，在張、郭、銀行三者的關係中，根據儲蓄合同的性質，銀行負有保證存款人儲蓄卡內存款安全義務，銀行是資金保管人。郭某是事實上的資金所有人，張某隻是法律形式上的資金所有人。郭某與張某之間既沒有法律上的委託保管關係，也沒有形成事實上的保管關係，只是借用了張某的銀行賬戶而已，張某的行為不符合侵占罪「代為保管」的條件。根據《銀行卡業務管理辦法》規定，持銀行卡人可憑卡和密碼在特約單位消費，在發卡銀行營業網點或通過自動櫃員機辦理轉賬業務，在發卡銀行營業網點提取現金，在指定自動櫃員機上取款。凡使用密碼進行的交易，發卡銀行均視為本人所為。因此銀行卡就好像一把鑰匙，有了這把鑰匙就有了對銀行卡內資金的控制權。郭某本人持銀行卡，並沒有把銀行卡交給張某保管，從郭某意思表示來看，其並沒有讓張某代為保管存款的意思，郭某仍然控制銀行卡內資金。如果張某不去銀行用其身份證掛失所開戶的銀行卡，郭某是完全可以控制銀行卡內資金的。 區分盜竊罪與侵占罪的關鍵在於，盜竊罪的犯罪對象是他人佔有的財物，而侵占罪的對象是行為人持有的他人財物。本案中，郭某設置密碼並持有銀行卡，說明郭某控制該卡內的存款。張某利用其身份證對該卡掛失，將卡上的存款秘密轉移到其他賬戶上，已經形成了一種新的支配關係。而盜竊罪在客觀方面表現為行為人採用自認為不會被財物的所有人、管理人、佔有人察覺的方法，將財物非法佔有的行為;侵占罪的客觀表現則是將已經合法持有的他人財物非法佔為己有，拒不退還的行為。 本案中，張某向銀行掛失轉走存款，將郭某的錢轉到另一賬戶上，對於郭某而言張某行為具有不為郭某所知的秘密性。 此外，張某的行為也不能認定為詐騙罪。詐騙罪，是指以非法佔有為目的，用虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數額較大公私財物的行為。詐騙罪在客觀上一般表現為這樣一個特定的行為發展過程:行為人實施詐騙行為———對方因此而產生認識錯誤———對方基於認識錯誤處分財產———行為人獲得或第三人獲得財產———被害人遭受財產損失。本案中，張某用自己的身份證向銀行申請掛失，銀行只有進行形式審查的義務，只要銀行卡上的信息與張某的身份證相符，銀行就應當受理並掛失。雖然張某採取了謊稱銀行卡丟失的欺騙手段，但是銀行並非基於張某的欺騙而產生的錯誤交付行為，銀行只對實名登記人負責，不審查實名登記人是否為存款所有人。張某與郭某在轉款一事上沒有任何接觸，郭某不是詐騙的被害人，由於郭某對其錢款被轉走毫不知情，郭某並未因此產生認識錯誤，更沒有處分財產，張某是在郭某完全不知情的情況下取得卡內58萬元資金的控制權。 本案的犯罪手段非常獨特，張某利用朋友郭某對其信任，借用銀行卡存款後，採取秘密手段將原銀行卡掛失，郭某在不知道的情況下，其所持銀行卡內資金被轉移到張某新補辦的銀行卡內，郭某失去了對資金的控制。與此同時，被掛失的銀行卡內資金通過銀行轉移到新銀行卡上，張某從而控制了58萬元資金。這種手段與實際盜竊信用卡並無區別，應視為盜竊信用卡並使用。根據刑法第一百九十六條規定，盜竊信用卡並使用的依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。而刑法第二百六十四條規定的是盜竊罪。因此，張某的行為應定盜竊罪。(作者單位:海南省三亞市城郊人民檢察院)    司機私吞貨款是侵佔還是職務侵佔                               馬寶峰　王小勇  來源：《檢察日報》2009年5月8日實務版 案情:馬某是陝西省寶雞市某油脂有限公司司機，2009年2月8日送公司業務員到漢中一公司收取貨款。收款時，出納員數好1萬元現金剛準備捆，馬某順手接過裝到自己兜里。當時業務員認為是一個單位的，誰收都一樣。臨回寶雞時馬某借故上廁所，一去未歸，後將這1萬元揮霍一空。對於犯罪嫌疑人馬某的行為如何定性，存在不同意見。  分歧意見:第—種意見認為構成侵占罪。馬某是公司司機，並沒有收款職權，馬某先前收款的行為是代為保管的行為。馬某以非法佔有為目的，將代為保管的貨款非法佔有，數額較大，拒不退還，符合侵占罪的構成要件，故應定侵占罪。   第二種意見認為構成職務侵占罪。馬某利用收取本公司貨款的職務之便，將公司貨款非法佔為己有，數額較大，符合職務侵占罪的構成要件，故應定職務侵占罪。   評析:筆者同意第二種意見。   本案中定侵占罪與職務侵占罪爭議的焦點是馬某佔有貨款是代為保管的行為還是利用職務之便的收款行為。由於馬某是該公司司機，名義上並沒有收取貨款的職權，那麼該如何看待馬某先前的收款行為呢?一方面，馬某並沒有從業務員處而是從對方公司出納手中領取貨款;另一方面，馬某是當著業務員的面從對方公司出納手中領取貨款。業務員當時想「是一個單位的，誰收都一樣」，可見業務員主觀上認為馬某是在代表公司收取貨款，並沒有讓馬某代替自己保管貨款的意思，行為上也沒有作出否定的意思表示。也就可以認定馬某是以代表本公司行使收款職權的身份收取貨款的，而有此職權的業務員對此同時予以認可。從馬某工作的公司看，如果馬某將貨款交還公司，公司不會因為馬某是司機沒有收款職權而不予接收，即公司事後也會認可馬某的收款職權。馬某名義上沒有收款職權，但實際上卻行使了這種職權。對此，筆者認為應以實際行使的職權為準。當然，馬某是以非法佔有為目的騙取收款職權的，但這並不影響他實際上利用了收款職權的事實。綜上，馬某之前佔有貨款的行為是利用職務之便的收款行為，故應對馬某以職務侵占罪定罪處罰。                                   (作者單位:陝西省寶雞市金台區人民檢察院)    【】保管贓物，拒不退還——是否構成侵占罪作者：楊 軍  發布時間：2006-09-19 08:21:19案情：楊某與何某系朋友關係。某日，楊某將盜竊所得的贓物電腦一台托何某保管，並告知何某這是贓物，要他小心謹慎保管。在何某保管使用的數月間，楊某曾多次向其索要，但何某拒不退還，並「威脅」楊某：如果你再要電腦，我就到公安機關去告發你，你吃個虧，這台電腦就歸我了。楊某無奈，只得不提此事。後楊某案發供出了何某。評析：就本案何某的行為構成窩贓罪沒有爭議，但何某將代為保管的楊某盜竊所得的電腦非法佔為己有、拒不退還的行為是否構成侵占罪？有人認為，何某的行為不構成侵占罪。本案中，楊某對盜竊所得的贓物，即電腦不具有所有權，其作為委託人，無權要求受託人何某返還該財物。而且委託人楊某與受託人何某之間，系一種不法委託關係，因此二人並不存在一種法律上的委託信任關係。故本案何某將贓物據為己有、拒不退還的行為並不構成侵占罪。筆者認為，何某的行為構成侵占罪。本案中，儘管將贓物交付何某保管的楊某對此物不享有所有權，但該財物並非是無主財產，該物的原持有人對此物仍享有所有權。因此在這種情況下，贓物的保管人仍然是他人之物的保管者，如果其將保管的贓物非法佔為己有，且數額較大，拒不退還的，仍應構成侵占罪。具體分析如下：第一，本案中，雖然將贓物交付何某保管的楊某對此物不享有所有權，但該物並非是無主財產，其原持有人仍然對此物享有所有權。侵占罪的對象以非法佔有他人之所有物為前提，可見，何某非法佔有該財物的事實是客觀存在的。究其本質而言，不管是合法委託還是不法委託，行為人非法侵佔行為所侵犯的法益是沒有什麼區別的。第二，本案中，楊某雖然對該贓物不享有所有權，從民法角度而言，其無權請求何某返還該財物，也即何某不負民法上的返還義務，但民法上有無保護與刑法上是否成立犯罪是兩回事。因為刑法對此類非法所得的保護不在於保護其非法取財行為或者非法使用行為，而在於保護所有社會財富都免受非法侵犯，以保護社會關係和社會秩序的穩定。第三，本案中，楊某將贓物託付何某保管的行為雖然是一種不法委託，但即使是不法委託，我們仍要認定二者之間存在委託信任關係。因為委託信任關係是一種事實上的關係，它不因委託人在法律上對受託人委託許可權的有無以及受託人在法律上受託許可權的有無而影響其存在。因此，對何某應認定構成侵占罪。（作者單位：江蘇省如東縣人民法院）  編者的話我國刑法中的普通侵占罪，是指以非法佔有為目的，將數額較大的自己代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，拒不退還或拒不交出的行為。本文所舉案例中，何某是代為楊某保管贓物而拒不交還楊某，這與上述侵占罪的定義似未有不合，故作者之觀點看來持之有據，但編者難以苟同。侵犯財產犯罪，一般來說有兩種情況：一是在取得他人財產時即是犯罪，如搶劫、盜竊、詐騙罪等，罪重在取得之方法；二是取得他人財產時不為犯罪，但佔有而拒不退還構成犯罪，如侵占罪，罪重在佔有之後果。在前一種情況下，繼續佔有而不退還他人財產不過是前犯罪行為的自然延續，無須再予定罪處罰。窩藏贓物系妨害司法的犯罪，窩贓人取得佔有贓物時就構成了犯罪，不涉及窩贓人是否退還其佔有贓物的問題，不退還則司法機關會強制追繳。窩贓人佔有贓物的行為，以窩藏贓物罪處罰即可，即便贓物的合法所有人要他交出而拒不交出，也不能再構成侵占罪。窩贓人不將贓物退還偷盜者，系犯罪人之間分贓問題，其社會危害性未有顯現，無定罪處罰之必要。至於何某的「威脅」行為如何判斷，為另一問題，在此不論。編者一孔之見，供參考。（謝聖華）  【】威脅盜賊，非法佔有贓物——其行為構成敲詐勒索罪作者：房培志  發布時間：2006-09-26 07:01:039月19日刑事審判版刊登了《保管贓物，拒不退還——是否構成侵占罪》一文，筆者不同意該案認定為侵占罪的觀點，認為何某的行為已構成敲詐勒索罪。理由有三：一、何某先前保管電腦的行為構成窩藏贓物罪窩藏贓物罪在客觀方面所表現的就是為犯罪所得贓物人提供隱藏贓物的場所，其形式有收受、搬運、隱藏、寄藏等。何某明知電腦是楊某盜竊所得而接受委託予以保管，是一種寄藏行為，顯然構成窩藏贓物罪，而對窩贓人是否退還在所不問。這正如編者所說，窩贓人取得佔有贓物時就構成了犯罪，不退還則司法機關會強制追繳。因此，何某的「代為保管」與侵占罪構成要件中的「代為保管」根本不同，若再以不退還而認定侵占罪，違反了對同一行為不得予以兩次刑罰評價的原則，顯然是錯誤的。二、何某此後採取語言威脅手段佔有電腦的行為構成敲詐勒索罪一是何某具有非法佔有財物的主觀故意。當楊某向何某多次索要電腦時，何某拒不退還，說明其主觀故意發生了變化，由窩贓的故意轉化為佔有的故意。而且案發前何某也確確實實地佔有著電腦，說明何某具有明顯的非法佔有故意。二是何某採取了威脅的方法。刑法理論中的威脅方法是指對財物所有人、管理人及親屬以將要實施殺害、傷害或者揭發其違法犯罪行為、隱私、毀壞財物等相威脅，迫使其交出財物等方法。本案中何某知道電腦為楊某盜竊所得，當楊某向他索要電腦時，其正是抓住楊某做賊心虛的弱點，以「你再要電腦，我就到公安機關去告發你」相威脅，使楊某產生恐懼心理，不得不放棄電腦。何某所採取的手段實質上是以揭發違法犯罪行為相威脅的方式而達到非法佔有目的，是一種「黑吃黑」的行為。也許有人會提出疑問，本案中電腦一直為何某所佔有，沒有發生因「威脅」而交付電腦的行為，不構成敲詐勒索罪。筆者認為，敲詐勒索罪非法佔有的方式並不局限於被害人受敲詐後不得已而交付財物，只要被害人基於敲詐而做出處分財產的決定即可，顯然被迫放棄財產也是一種非法佔有方式。案件中何某採取「威脅」 的方式，使「楊某無奈，只得不提此事」，就是一種被迫的放棄，何某就是以迫使他人放棄的方式佔有了他人的財物，符合敲詐勒索罪非法佔有的方式。三是案件介紹中雖未明示電腦的價格，但作者既然能認定窩藏贓物罪、侵占罪，說明電腦的價格肯定符合敲詐勒索罪數額較大的標準。三、何某前後兩行為符合吸收犯特點，應以敲詐勒索罪論處何某從寄藏電腦到用威脅方式佔有電腦，其整個過程實施了兩個犯罪行為，觸犯了不同的罪名，但前一寄藏行為與後一佔有行為具有吸收關係，符合吸收犯的特點，應擇一重罪處斷，以敲詐勒索罪認定。這猶如盜竊後又私藏贓物的，雖然觸犯了盜竊罪和窩藏贓物罪，但盜竊行為吸收私藏行為，只以盜竊罪一罪認定。（作者單位：浙江省慈溪市政法委）  編者的話原文刊出時，編者對何某的「威脅」行為僅提示一下，未予深究。其實，所討論的案件中，這個情節是很值得探討的。上文作者就此非常好地論證了何某構成欺詐勒索罪。但編者還是存有疑惑，「黑吃黑」就一定構成犯罪嗎？編者以為，侵犯財產罪中，案外人與案內人「黑吃黑」應有區別：案外人有犯罪的主觀意圖和客觀行為，理應受到刑罰處分；而案內人由於對犯罪對象已侵犯過一次，為此受到了一次刑法評價，如再次侵犯未予糾正的犯罪對象，就不必另行再定罪了。比如，幾人共同盜竊後，其中一人認為自己分贓太少，就對同夥說不多分就去告發，同夥只好照辦。此時的敲詐行為只是共同犯罪人之間的分贓問題，不必定罪。即便是「偷盜或搶劫」同案犯的共同犯罪所得的贓物，或將贓物故意毀壞，也不應再定盜竊或搶劫（致同案犯受傷可定傷害）、故意毀壞財物罪。窩藏贓物罪不以將贓物據為己有的主觀目的為構成要件，但有此目的並不妨礙構成該罪。其雖歸為妨害司法犯罪，實質上也是盜竊等犯罪的幫助犯，應可視為共同犯罪。編者之見，自己亦無把握，歡迎讀者討論。（謝聖華）  【】「疑案討論」《本案是否該「私了」》部分有代表性的來稿摘要發布時間：2004-06-10 09:12:23編者的話：４月２２日，編者將《本案是否該「私了」》（基本案情：劉某價值２５００元的摩托車被盜並被毀，盜車人張某提出「私了」，劉某以向公安機關告發相要挾，索要現金５０００元。後張某向公安機關告發）一文所涉案例作為「疑案討論」刊登後，不少讀者積极參与討論。為答謝廣大讀者，本版決定用一個版面刊登部分有代表性的來稿摘要。對沒有摘登的部分讀者的意見，編者在此表示歉意。一、本案是否該「私了」原文認為，輕微刑事案件（如本案）可以通過「私了」解決，但對「私了」中的違法現象應加強治理。對此問題，編輯收到如下意見：１．本案不能「私了」天津三月風律師事務所  賈  霆：立法者劃分公訴案件與自訴案件的標準，顯然是將犯罪的社會危害性大小作為重要的考量要素。對一些社會危害性相對較小，比如侮辱、誹謗等之類的案件，國家實行「不告不理」的原則，把是否啟動訴訟程序的權利賦予了被害人；而對於諸如殺人、強姦等嚴重危害人民群眾生命財產安全的犯罪，則實行「不告也究」，作為公訴案件由國家機關主動干預。盜竊罪和敲詐勒索罪就其社會危害性來說，顯然屬於第二類範疇。原文提到《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第（二）項之規定，認為：被害人可以自訴的輕微刑事案件包括刑法分則第四章、第五章規定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，本案例中的盜竊和勒索兩個案件，因為情節都比較輕微，理論上都屬於可能判處三年有期徒刑以下刑罰的情況。當事人可以自訴，法院在當事人告訴之後才受理（處理）。筆者以為，該項司法解釋的立法目的是為了保障被害人的訴訟權利，對國家機關查處犯罪起到拾遺補缺的作用。它是對被害人訴訟權利救濟的一種途徑，而決非是對犯罪分子網開一面的綠燈。之所以把這類案件劃為「可以自訴」而不是「告訴才處理」的案件，其目的不言而喻，那就是並不排斥國家機關進行干預的權利。具體到個案，究竟適用何種程序，則取決於國家機關是否進行了干預。在國家機關已經介入的情況下，則排除了當事人行使自訴權利的可能，因為該項解釋適用的一個先決條件是「人民檢察院沒有提起公訴」！本案所涉兩個犯罪，司法機關已經發現，是否啟動公訴程序取決於司法機關的意志，而且，只要檢察機關提起公訴，法院就必須受理。重慶市九龍坡區人民法院   汪  剛：刑事案件，即使是比較輕微的刑事案件，「私了」也不符合以法治國的要求，因為這裡的「私了」是以對違法犯罪不訴諸法律為基本特徵。犯罪行為損害的是國家的、社會的、集體的和人民的利益，破壞了社會管理秩序，必須依法懲處，任何人都不得以任何方式、理由幫助犯罪嫌疑人逃避應承擔的法律責任，包括受害者本人。否則，就是一種對自己、對他人、對社會不負責任的行為，客觀上保護了罪犯，弄不好，將自己也陷入違法犯罪的泥潭。本案劉某就是因為發現張某盜竊自己的摩托車後，同意張某提出的「私了」，索要高於被盜物品一倍的錢財而涉嫌敲詐勒索罪。因此，受害人即使沒有控告或檢舉的義務，也不等於受害人就有權與犯罪行為人「私了」。江西省高安市人民法院  盧文萍江西省宜春新華地區人民檢察院  吳子郡：本案張某的盜竊行為與劉某的敲詐勒索行為，雖同屬刑法分則第五章之規定，也可能被判處三年有期徒刑以下刑罰，但並沒有「人民檢察院沒有提起公訴」這個前提，所以，不能作為自訴案件，更不能由張某與劉某「私了」。江西省樂安縣人民法院  胡  偉：刑事訴訟法及《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對自訴案件的範圍作出了規定，對此範圍內的自訴案件被害人有權直接向法院起訴。但這是否就禁止檢察機關對所有自訴案件提起公訴呢？筆者認為，非也。我國刑法對一些犯罪明確規定了「告訴才處理」。對這些犯罪，即使當事人沒有提起訴訟或者撤回告訴的，檢察機關也不能提起公訴。刑法對「告訴才處理」的犯罪之外的犯罪，並沒有規定檢察機關不能提起公訴，據此，檢察機關有權對此類犯罪提起公訴。而刑事訴訟法及《解釋》的有關管轄的規定也僅規定自訴案件由法院受理，如《解釋》第一條第（二）項只是規定「人民檢察院沒有提起公訴……」，而不是規定「人民檢察院『不得』提起公訴……」。因此，對「告訴才處理」的犯罪之外的犯罪既可提起公訴也可自訴，這是兩種訴訟方式的競合，並不衝突。本案張某犯盜竊罪不屬「告訴才處理」的犯罪，檢察機關有權提起公訴，以追究張某的盜竊行為。浙江省慈溪市人民法院  杜賢屹：本案中，對劉某以敲詐勒索２５００元進行定罪處罰，筆者表示贊同。但是否就此認為雙方就張某的盜竊行為達成了和解協議了，無須再對張某定罪處罰了呢？筆者認為，這是值得商榷的。首先，「私了」會縱使犯罪者逃避法律的制裁。有些人犯罪後，因怕受害人告發後被處罰制裁，威逼利誘要求「私了」，從而使應該接受教育改造的人得不到應有的改造，助長其罪惡。其次，可能助長新的犯罪。受害人的利益被侵害後，不向司法機關求助，而是用一些非常的手段私下了結。如本案，受害人利用盜車人的畏罪心態進行敲詐勒索，構成新的犯罪。第三，「私了」有損法律的威嚴，與依法治國的方針背道而馳。根據我國刑事訴訟法的規定，自訴案件中，自訴人與被告人可在判決宣告前自行和解或在「第三人」的主持下調解，「私了」在刑事自訴案件中存在著空間。但對於刑法規定的「告訴才處理」的案件之外，國家對部分可自訴的輕微刑事案件並沒有放棄公訴的權利。對「私了」後發現犯罪行為的，認為犯罪嫌疑人多次犯輕微刑事案件、累犯、慣犯、手段殘忍、潛在社會危害性較大之類的案件，仍可立案偵查。浙江省慈溪市人民法院   蔣君亞：筆者認為，劉某與張某之間的糾紛不應「私了」，而應該通過公力救濟。張某的行為已經構成盜竊罪，刑事訴訟法規定，被害人有證據證明的輕微刑事案件，可以提起刑事自訴，故被害人劉某可提起刑事自訴。並可以在法院的調解下進行和解或撤回自訴，但必須經過審查，使雙方和解或自訴人撤回自訴確屬自願、合法。劉某也可以報案，通過檢察機關提起公訴並提起刑事附帶民事賠償。而劉某卻以向公安機關告發相威脅，索要現金５０００元，明顯構成了敲詐勒索罪。這樣的「私了」只會使劉某誤入犯罪歧途。２．「私了」更利於當事人的利益選擇浙江省慈溪市人民法院  房赤敏：對於輕微刑事案件的自訴與否，也就是「公了」與「私了」問題，很大程度上取決於當事人對利益的取捨。在輕微刑事案件中，當事人選擇「公了」的利益補償性遠遜於「私了」。因為，「私了」可在補償受害人原有損失的基礎上，更進一步對其予以經濟上的慰藉。首先，「公了」基本不能使受害人已受損失得到最大化的補償，因為刑法所取的衡量依據是大眾的、平均的或依於一般的補償標準。其次，「公了」需受害人額外支出訴訟成本（儘管刑事自訴案件沒有訴訟費，但法律上並不支持自訴人請求的因訴訟而產生的損害補償）。刑事上對侵害人的制裁給受害人帶來的快感遠不如給受害人更多經濟利益補償帶來的滿足。第三，「私了」免除了訴訟的煩累，可節約司法資源。另外，「私了」時侵害人因其過錯所失去的可比其行為所受益的（可能是生理心理上的愉悅，並不一定是經濟上的受益）要多，這樣所產生的效果亦可體現刑事自訴中所產生的懲戒教育的效果。而在刑事自訴案件中，受益人將得不到更多的利益，它只是轉化為國家的懲戒；侵害人不僅要補償所造成的損失，還要承擔刑事上的責任。所以，當事人雙方一般都願意選擇「私了」，只要受害人利益能夠較大滿足，侵害人亦能承受相應的對價，「私了」就有可行性。本案中，張某拿出５０００元錢，是對劉某利益的補償。至於張某向公安機關告發，是劉某的勒索價值超過其妥協利益。３．「私了」應規範化浙江省慈溪市人民法院  王  穎：輕微的刑事案件通過「私了」解決，在法律上是允許的，但如果雙方處置不當，則有可能如本案中的劉某一樣，本來是以受害者的身份要求賠償，卻演變為藉此向張某要挾勒索財物而觸犯刑律。當雙方當事人就損害的賠償問題進入私力救濟階段也就是「私了」階段時，這一「私了」行為是民事行為，它應當遵守民事行為的基本原則，如自願、公平、等價有償、誠實信用等。本案中，劉某的摩托車價值２５００元，而他在與張某協商時卻提出了５０００元的高價，這是顯失公平也是違反誠信的做法。此外，劉某以向公安機關告發為籌碼，這顯然是一種脅迫行為，必然導致雙方協商無效。因此，對「私了」現象應當接受，而對「私了」行為，應當進一步規範化。二、如何對待張某的盜竊行為原文認為，「我們既已承認劉某索要２５００元的行為合法，也就應認定劉某與張某已就盜竊一事達成『私了』，盜竊『一案』已經解決，公安司法機關不應再追究張某的盜竊行為，最多給予一定的批評教育即可」。與此觀點相反，另一種觀點認為，張某的盜竊行為應予追究。不過，對張某向公安機關告發之行為，又有兩種觀點。一種觀點認為，張某的行為不構成自首，不具備法定或酌定的從輕處罰情節。另一種觀點認為，張某的行為應認定為自首，可從輕或酌輕處罰。賈  霆：本案中，對張某盜竊行為的處理應該是一個不是問題的問題。首先，張某將劉某摩托車偷走，已經完成了犯罪的全過程，構成盜竊既遂。其次，張某盜竊摩托車後將其弄壞，致使贓物無法退還，不具備從輕處罰的酌定情節。其三，張某向劉某提出「私了」是因為害怕劉某控告，系逃避司法機關偵查和打擊的行為，從另一種意義上講，其行為又是劉某敲詐勒索罪產生的直接動因。其四，張某後來向公安機關告發的行為，到底是出於正義的良知，還是出於對劉某敲詐其錢財的嫉恨？抑或是對盜竊被害人的打擊報復？筆者認為，恐怕其動機更接近於後面兩種。至少有一點是明白無誤的，無論出於何種目的，張某的行為均不構成自首。綜觀本案全過程，張某不具備量刑方面法定或酌定的從輕處罰情節，所以，對張某應嚴格依照刑法第二百六十四條之規定，追究其刑事責任。原文作者在認為劉某的敲詐行為不能「私了」的同時，卻提出「張某的盜竊行為已經與劉某進行『私了』，司法機關不應再追究」。筆者以為，其觀點存在兩處謬誤：一是沒有任何法律依據。根據前面的分析，盜竊罪屬於公訴案件，當事人無權「私了」，張某與劉某「私了」的行為，充其量只能抵銷其對劉某的民事賠償責任。二是損害了公平正義的社會理念。盜竊罪與敲詐勒索罪都具有較大的社會危害性。對敲詐勒索案件不允許「私了」，而對盜竊案件卻允許「私了」，無法體現法律面前人人平等的法治原則，也無法實現刑法懲惡揚善、弘揚正義的價值。江西上高縣法院  老  駱：張某的盜竊行為應予追究。其一，張某的行為符合盜竊罪的構成要件；其二，張某與劉某達成的「私了」因張某向公安局告發（反悔）而無效。汪  剛：張某的盜竊行為是否還應當受到追究？筆者以為答案應該是肯定的，因為盜竊案件並非刑事自訴案件，不屬於「不告不理」之列。雖然《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》規定，被害人可以自訴的刑事案件包括了被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的盜竊案件，但該司法解釋的本意並非是將此類案件歸入「不告不理」之列，而是賦予被害人在公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的情況下，被害人有證據證明犯罪行為時，享有直接向法院提起自訴的權利，從而增強了受害人控告的渠道，保障了受害人尋求公力救助的權利。而且，張某不甘心被劉某勒索，向公安機關告發，表明他自己已經不願「私了」。因此，對張某應以盜竊價值２５００元，追究刑事責任，但張某的行為應認定為自首，可從輕或減輕處罰。房赤敏：張某的盜竊行為已然觸犯了刑法，他支付的５０００元並非出於自願，即使他的支付行為成立也不能免除刑事上的責任。從經濟角度來看，法律救濟的功能在於對違法者徵收成本，因而，違反合同而支付損害賠償，犯強姦罪而被監禁，區別在於就前一情況而言，它的威懾目的是有條件的，要威懾的僅是這樣一些違反合同者：受害人的成本大於違反合同者的利益。就後一種威懾而論，對犯罪行為不能僅限於單純的損害賠償，為了對犯罪進行有效的威懾，必須使犯罪活動的成本即社會對罪行的要價大於這種活動對他們來說的價值。所以，對張某的盜竊行為是需要追訴的。另外，可以用一個簡單的例子來說明，既遂盜竊案件的犯罪嫌疑人，不能因其返還盜贓而免除刑事責任。所以，張某的盜竊行為既然已進入公安的視野，即使劉某未予追究，公安亦應對其追究，這已不是私力救濟的範圍了。杜賢屹：刑事訴訟法第八十三條規定：公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄範圍，立案偵查。如該盜車案，公安機關發現張某的盜竊行為後，仍可以立案偵查，追究其法律責任。劉某與張某自行和解，放棄了可行使的自訴權利，但其並不能代表國家放棄公訴權。不能因為劉某的敲詐行為而同情張某，忽略了其所犯的罪行。因為像張某這樣的盜竊行為，雖然盜竊數額較少，侵害的也只是劉某個人的財產權利，但其一直是社會治安的打擊重點，潛在的社會危害性較大。三、對劉某的犯罪情節如何認定原文認為，在情節上，劉某的索要行為應當分解為敲詐勒索之非法行為和索要財產的合法行為兩部分，且兩部分同時存在。另外，對劉某的犯罪數額，只能計算其非法所得的２５００元，其餘２５００元有合法基礎。與此相對，有兩種觀點。一種觀點認為，劉某的行為不構成犯罪。另一種觀點認為，劉某的行為應構成敲詐勒索罪。但對於劉某的犯罪數額也有兩種觀點。一種觀點認為，應認定為２５００元，另外２５００元，帶有個人「追贓」性質。另一種觀點認為，應認定為５０００元。另外，也有人主張，對劉某的行為不宜簡單地分解為敲詐勒索之非法行為和索要財產之合法行為兩部分，而應為一個整體。１．劉某的行為不構成犯罪山東科創律師事務所   苑曉軍  墨  帥：筆者認為，對於劉某向張某索要高於被盜物價值之金額的行為，不宜將其機械地分解為敲詐勒索之非法行為和索要財產之合法行為兩部分。劉某的行為實際上是一個整體，是基於自身財產受侵害的事實，以過高的經濟要求作為放棄追究張某刑事責任的條件，其行為與單純的敲詐勒索行為不一樣，不應構成犯罪。理由如下：首先，張某的盜竊行為已構成輕微刑事犯罪，對其犯罪行為的懲戒以及損害賠償責任的追究，如未提起公訴或自訴，也不應完全適用民法上的「填平」原則，除必要的賠償之外，還可對其採取一定的經濟懲戒手段，使其對自己的違法犯罪行為承擔相當程度的法律後果和責任。畢竟，輕微犯罪行為給社會及被害人造成的危害和損失，與普通民事侵權行為相比是不一樣的，前者的危害程度顯然高於後者。因此，應當允許採用賠償加懲戒（包括索要較高賠償額）的方式。而這種懲戒方式並不帶有行政處罰或刑事處罰的性質，應當允許被害人（被侵權人）在法律允許的限度內自行使用。其次，當被害人放棄追究張某的刑事責任時，雙方實際上是將這一事件自願放置於普通民間糾紛的範圍內予以解決，在這個前提下，就應當允許雙方採用包括協商、契約等多種民事方式處理糾紛，也就允許出現一些民事上看來不太公平但同樣具備民事救濟方式的結果。比如雙方商定的價格過高，一方可以要求削減；存在脅迫情形的可以申請撤銷等。因為雙方此刻的行為都是控制在非刑事案件或者說協商「私了」的範圍內。如果有一方突破了這一限度，尋求國家司法救濟時，再根據原本的事實情況依法予以處理。第三，鑒於雙方的行為都發生在契約範圍內，自然不應追究其刑事責任，雙方先前的「私了」行為不應成為其後追究被害人刑事責任的理由。而當一方不願接受這種 「私了」而訴諸法律解決時，它實際上已經突破了雙方原先設定的和解框架而進入刑事領域，使事件回復到初始狀態，那麼劉某可以繼續要求追究張某盜竊犯罪的刑事責任，而其本身不應因自己先前的「私了」行為受到刑事制裁，即便該行為可能存在某些不適當或不合法的情形。至於錢款已經交付的問題，並不影響它是依託於協商或契約行為而完成交付的性質，劉某完全可以採用返還錢款的方式終結雙方之間的契約行為。但包括交付在內的整個「私了」行為都不應成為其後追究劉某刑事責任的依據。正如雙方達成契約行為（如未被撤銷）後也不能再行追究張某的刑事責任一樣。這也符合刑法的謙抑性原則。河南省三門峽市陝縣人民法院   張東超：筆者認為，本案的「私了」行為是合法的，劉某的行為不構成犯罪。理由如下：一、本案的「私了」程序合法。自訴案件進入自訴程序後，無論是終止訴訟程序，還是放棄實體權利（這裡當然包括刑事指控），自訴人均享有自主而完全的處分權，也就是說，當事人可以自行和解等等，這可以理解為自訴案的訴訟中「私了」。雖然，法律沒有明文規定自訴案可以在訴前「私了」，但法律也沒有禁止自訴案在訴前「私了」，這就出現了法律指引不明的情況，對此應當作出對當事人有利的選擇，即自訴案的訴前「私了」程序合法。支持該訴前「私了」程序合法的理由還有：既然訴訟中「私了」程序合法，那麼更為經濟實惠的訴前「私了」就更應是程序合法；如果遭受輕微違法犯罪行為侵害的被害人因擔心訴訟成本過高且難以實現訴訟目的而根本就不報案，那麼這算不算違法？顯然不報案根本不違法，而這種不報案延伸出來的分支就有私力救濟（即訴前「私了」），顯然，這種訴前「私了」 應被推定為程序合法。     二、本案的「私了」實體合法。本案「私了」是雙方完全自願的，且雙方均得失相當，誰也沒有違反法律的禁止性規定，因此，該「私了」內容是合法的，即實體合法，毫無勒索與被勒索的內容。怎樣看待「雙方均得失相當」這個論斷呢？對於張某來說，他可能承擔的最大法律後果是主刑、罰金、賠償被害人經濟損失三者並存，看似他因受「脅迫」而「多」付了２５００元，其實這２５００元是他在權衡利弊後，又經過討價還價才自願付給被害人的，以換取他本人所想要追求的最大利益——即免去他將要面臨的主刑和罰金，因此，他的「多」付是他完全自願、不受任何人脅迫的。對於劉某來說，既然法律將張某犯罪的刑事追訴權交給了他，那麼他就應該享有這一追訴權所附載的利益，他完全可以用刑事追訴權換取一定的財產利益等，法律也並未禁止他獲得這些利益，因此，劉某的行為是合法的，沒有脅迫他人的任何內容。再者，從純民事角度講，既然允許被害人放棄（或部分放棄）自己民事上的實體權利，那麼反過來，被告人自願多賠被害人民事損失也不應被禁止，更不應被異化為被害人的違法犯罪行為；事實上，法律也絕不干涉當事人處分自己民事權利的權力。因此，張某「多」付的２５００元可以看作是他行使處分權的結果，應屬合法行為。２．劉某的行為應構成敲詐勒索罪汪  剛：劉某本是張某盜竊行為的受害人，但在發現張某的盜竊事實後，產生了加倍索要的動機，以非法佔有為目的，以「公了」相要挾，迫使張某支付其５０００元，劉某的行為構成了敲詐勒索罪。至於敲詐勒索金額，筆者以為認定２５００元為宜，因為另外２５００元，系劉某被盜摩托車價值，帶有個人「追贓」或索賠的性質，而非是「私了」抵銷的價值。盧文萍  吳子郡：車主劉某發現摩托車在張某處（已損壞），其以向公安機關告發相要挾，索取張某現金５０００元的行為，無論從民法還是刑法的角度來看，都是非法的。首先，從民事這個層面來分析，劉某的行為在民法理論上稱之為自助行為，但就目前我國民法通則及相關民事法律規範來看，界定自助行為的合法性並沒有法律依據，民事審判實踐中也無此先例。因此，即使劉某索取的是被損摩托車的價值２５００元，也是非法的。其次，從刑事這個層面上分析，劉某以要挾的方式，非法索取張某５０００元的行為已構成敲詐勒索罪。對於同時涉及民事與刑事兩大審判的案件，司法實踐中有一個先刑後民的原則，即刑事訴訟程序優先於民事訴訟程序，民事訴訟附帶於刑事訴訟審理。【】「疑案討論」《本案是否該「私了」》部分專家意見發布時間：2004-07-08 08:19:43本案不能「私了」最高人民法院刑一庭  周加海對於本案，筆者的基本觀點是，劉某、張某二人的「私了」行為是沒有法律依據、無效的。筆者認為，判斷本案是否該「私了」，或者說依法能否「私了」，關鍵在於要正確認識刑事訴訟法第一百七十條第（一）、（二）項規定的兩類自訴案件的各自不同性質。刑事訴訟法第一百七十條規定，「自訴案件包括下列案件：（一）告訴才處理的案件；（二）被害人有證據證明的輕微刑事案件；……」根據刑法和有關司法解釋的規定，其中，「告訴才處理的案件」，僅限於以下案件：（１）侮辱、誹謗案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（２）暴力干涉婚姻自由案（致使被害人死亡的除外）；（３）虐待案（致使被害人重傷、死亡的除外）；（４）侵佔案。「被害人有證據證明的輕微刑事案件」則包括被害人有證據證明的下列案件：（１）刑法第二百三十四條第一款規定的故意傷害案；（２）非法侵入住宅案；（３）妨害通信自由案；（４）重婚案；（５）遺棄案；（６）生產、銷售偽劣商品案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（７）侵犯知識產權案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（８）屬於刑法分則第四章、第五章規定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件。一般認為，「告訴才處理的案件」和「被害人有證據證明的輕微刑事案件」雖同屬自訴案件，但二者仍有各自不同的特點。其中，「告訴才處理」屬於純粹的自訴案件。對於這類案件，被害人在是否起訴問題上享有排他的權利。換言之，只要被害人自願放棄追訴的，那麼，在任何情況下，檢察機關都不得提起公訴或「代為提起自訴」。即便在被害人因受到強制、威嚇無法行使訴權，人民檢察院或被害人的近親屬代為告訴的情況下，一旦妨害自訴的因素被排除，則是否追訴最終仍由被害人本人決定。由此可見，對於「告訴才處理」的案件，法律是允許當事人「私了」的，或者說，法律允許當事人雙方通過約定一定條件的方式來達成不再追訴的協議。應當強調的是，這裡所約定的「條件」必須以不違反相關法律規定為前提。例如，如果侵佔案件中的被害人要求對方支付明顯超出侵佔物價值的「賠償」（如侵佔物原本只值２萬元，被害人卻要求對方「賠償」２０萬元），以此作為不提起告訴的「條件」，那麼，即使對方接受此項「條件」，雙方達成「私了」，原來的被害人也仍有成立敲詐勒索罪的餘地。而「被害人有證據證明的輕微刑事案件」雖也屬自訴案件，但此類案件不是純粹的自訴案件：就其本質而言，仍屬於公訴案件的範疇；在司法實踐中，此類案件絕大部分是由檢察機關提起公訴的。法律雖規定被害人對此類案件有權提起自訴，但並沒有賦予其阻止檢察機關提起公訴的權利。即使被害人沒有要求追訴犯罪甚至積極反對對被告人進行追訴，都不影響檢察機關主動追究犯罪、提起公訴。換言之，與「告訴才處理的案件」不同，在此類案件中，被害人的自訴權並不具有絕對的排斥公訴的效力。由此可見，對此類案件，法律並沒有賦予當事人之間「私了」的權利，或者說，並沒有賦予其「私了」行為具有阻斷公訴的效力。即使當事人已達成不再追訴的「私了」協議，檢察機關仍然可以甚至應當要依法提起公訴。對此，需要補充說明以下幾點：其一，上述關於「被害人有證據證明的輕微刑事案件」的特點的介紹，是刑事訴訟理論上的通行觀點。此種觀點是有相應法律、司法解釋和法理依據的。從刑事訴訟法的規定看，該法第一百七十條明確將「告訴才處理的案件」和 「被害人有證據證明的輕微刑事案件」分項規定，說明這兩類案件原本就各自有其不同的特點，否則便沒有必要、也不應該分別規定；從最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的規定看，正如有的參與討論讀者所言，該解釋第一條第（二）項只是規定「人民檢察院沒有提起公訴……」，而並沒有（事實上也不可能、不應當）規定「人民檢察院不得提起公訴」；從法理角度看，「一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵犯社會」，因此，在現代法治國家，對刑事犯罪，一般均實行「國家起訴主義」，即原則上由公訴機關代表國家對犯罪進行追訴。在特定情形下，國家雖可能賦予被害人自行提起告訴的權利，但此種情形應當是受到嚴格限制的，且一般而言（告訴才處理罪除外），被害人的自訴權不應排斥公訴機關提起公訴的權力。其二，應當正確認識刑事訴訟法第一百七十二條關於對「被害人有證據證明的輕微刑事案件」，「人民法院可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴」的規定。首先應當明確的是，進入法定程序後的調解、和解和撤回自訴，顯然不再屬於「私了」，而具有「公了」的性質。其次，法定程序之中的「公了」與法定程序之外的「私了」是有明顯不同的。「公了」必須遵循自願、合法的原則，且因為是「公」了，故可以在很大程度上保障這些原則能夠得到實際貫徹。但「私了」不同，由於沒有公權力的介入，且缺乏相應法律規範，在「私了」過程中，極易滋生新的違法犯罪（本案即是適例）。因此，以法律規定可以「公了」為由， 「推論」出對「被害人有證據證明的輕微刑事案件」法律也允許當事人「私了」的結論是值得商榷的。其三，以「有利於當事人的利益選擇」、可以「節約司法資源」為由，主張對「被害人有證據證明的輕微刑事案件」可由當事人「私了」的觀點，看似具有一定合理性，實質不能成立。首先，如上所述，「一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵犯社會」，因此，在是否追訴犯罪問題上，不能僅考慮是否有利於當事人的利益選擇，還必須考慮到懲治犯罪、實現刑罰預防目的的需要。尤其應當看到，根據有關司法解釋的規定，「被害人有證據證明的輕微刑事案件」的範圍是較為廣泛的，對這類案件，如果一概僅從當事人的利益出發，允許當事人「私了」，則極易造成有錢人可以有恃無恐犯罪、無錢人則要服法受刑的嚴重有違平等適用刑法原則的混亂局面；而且，對這類案件，走「公了」程序，也未必就不利於當事人利益的補償。此外，基於類似的理由，有利於「節約司法資源」，也不應成為主張對這類案件可由當事人「私了」的理由。由此再回頭來看本案劉某、張某二人的行為性質：（１）根據有關司法解釋的規定，盜竊罪「數額較大」的起點標準為５００元至２０００元，因此，就張某而言，其盜竊劉某價值２５００元摩托車的行為，顯然符合盜竊罪的構成，已構成盜竊罪。（２）根據有關司法解釋的規定，敲詐勒索罪「數額較大」的起點標準為１０００元至３０００元。從原文看，作者在論述過程中雖未明確指出其當地敲詐勒索案件「數額較大」的具體標準，但可以推知該標準在２５００元以下（否則其就不應認為劉某已構成敲詐勒索罪），據此，就劉某而言，其以向公安機關告發相要挾，向盜竊犯張某索要５０００元現金的行為已符合敲詐勒索罪的構成，也已構成犯罪。這裡需要說明的是：１．在討論中，有人認為，「當劉某放棄追究張某的刑事責任時，雙方實際上是將這一事件自願放置在普通民間糾紛的範圍內予以解決」，應當允許劉某自行採用「賠償加懲戒」的方式要求張某對其盜竊行為承擔相應責任。另有人認為，張某「看似他因受『脅迫』而『多』 付了２５００元，其實這２５００元是他在利弊權衡後，又經過討價還價才自願付給被害人的……他的『多』付是完全自願、不受任何人脅迫的」，「可以看作是他行使處分權的結果，應屬合法行為」。在這些讀者看來，劉某的行為不構成敲詐勒索罪。筆者認為，這是值得商榷的。首先，張某的行為已構成盜竊罪，且不屬於告訴才處理之罪，因此，雙方是不能將「這一事件自願放置在普通民間糾紛的範圍內予以解決」的。其次，尚無法律規定對這類案件，被害人可以採用「賠償加懲戒」 的方式自行追究行為人的責任，不能不認為這裡的「懲戒」實質具有私刑的意味。再次，原文作者在介紹本案案情時寫道：「劉某卻以向公安機關告發相要挾，索要現金５０００元作為條件。張某因害怕被公安機關抓獲，只好支付……」，這清楚說明，張某向劉某多付２５００元絕非是「完全自願、不受任何人脅迫的」（當然，如果張某確實是出於自願，例如，在本案中，張某主動提出向劉某支付５０００元「賠償」，劉某表示同意，則劉某並不構成犯罪）。最後，應當意識到：犯罪人依法應當對其犯罪行為承擔刑事責任與其合法權益應當受到法律保護並不衝突，被害人的合法權益應當依法受到保護與其在尋求救濟時不能逾法行事也不矛盾。由此，如果被害人維護其受損的合法權益時，採用了非法手段，其本身又符合某種犯罪構成，則對這類被害人，當然可以而且應當依法追究其刑事責任（實際生活中，被害人、犯罪人常常發生角色互換，很好地印證了這一點），惟有如此，方能有效禁止私刑，方能維護犯罪人的合法權益。２．關於劉某的犯罪數額，筆者贊同多數論者的意見，即認為劉某的敲詐勒索數額應當是２５００元，而不是５０００元。主要理由在於：在劉某向張某索要的５０００元中，有２５００元，即摩托車所值部分，劉某原本享有請求權。即便劉某向張某多要了２５００元，且已構成犯罪，不能因此改變上述事實。因此，在認定劉某的犯罪數額時，應當將其原本享有請求權的部分相應扣除。通過一個簡單的假設也許更容易說明這一問題：如果在本案中劉某的「要價」不是５０００元，而只是２５０１元，那麼，按照那些認為劉某的敲詐勒索數額應是５０００元的人的觀點，似乎劉某照樣要構成敲詐勒索罪，而這顯然不符合一般的正義觀念，是不合適的。此外，筆者亦認為，劉某的敲詐勒索行為畢竟起因於其自己的權益被他人侵害這一事實，與純粹的敲詐勒索犯罪有所不同。因此，在對劉某作出處理時，應當充分考慮這一情節。具體地說，檢察機關完全可以據此對劉某作出不起訴決定，人民法院也可對其作出定罪免刑的裁判。綜上所述，由於本案劉某、張某的行為均已構成犯罪，且二人所犯罪行均不屬告訴才處理之罪，而屬於被害人有證據證明的輕微刑事犯罪，故應當認為，二人之間的 「私了」是沒有法律依據、無效的，其所謂「私了」並不具有阻礙、排斥檢察機關對二人各自所犯罪行提起公訴的效力。最後需要說明的是，在筆者看來，如果張某在向公安機關告發劉某敲詐勒索事實的過程中，又主動如實交代其自己的盜竊犯罪事實，則應當認定張某有自首表現，屬於刑法第六十七條第一款規定的一般自首。主要理由是，對於一般自首，刑法雖規定犯罪人必須有自動「投案」行為，但在刑法理論上和司法實踐中，通常認為，只要犯罪人在客觀上具有主動將自己交付國家追訴的表現，即便其主觀上原本可能並沒有投案的意思，而是為了「報案」（例如，犯罪人的行為已構成犯罪，但其因認識錯誤，誤以為自己屬於正當防衛，而去司法機關「報案」），或者是「舉報」同案犯的犯罪事實（即犯罪人的初衷原是為了舉報同案犯，但在此過程中，也交代了自己參與犯罪的事實），也應當認定其屬於「自動投案」。如果到案後，其能如實供述所犯罪行的，則應當認定其有自首表現。本案可以「私了」最高人民法院研究室  祝二軍本案雖然案情簡單，但反映出來的問題卻是複雜的，主要涉及對刑事訴訟法關於自訴案件的範圍及其處理程序的理解問題。一、本案是否屬於自訴案件的範圍根據刑事訴訟法第一百七十條第二項的規定，自訴案件包括「被害人有證據證明的輕微刑事案件。」按照兩院三部一委《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第４條和最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條的規定，人民法院直接受理的自訴案件，其中包括刑法分則第五章規定的、對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。本案中，張某盜竊價值２５００元的摩托車，根據刑法第二百六十四條和最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定，最高刑應為三年有期徒刑。盜竊罪又屬於刑法第五章規定的犯罪，因此，本案自然屬於人民法院直接受理的自訴案件的範圍。二、本案是否必須經過「檢察院提起公訴」階段根據兩院三部一委《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第４條的規定，刑事訴訟法第一百七十條第二項規定的自訴案件是指「被害人有證據證明的輕微刑事案件」。而根據最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條的規定，刑事訴訟法第一百七十條第二項規定的自訴案件是指「人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據證明的輕微刑事案件」。兩者相比，後者多了一個限制詞「人民檢察院沒有提起公訴」。筆者認為，最高人民法院的司法解釋是符合立法原意的。從刑事訴訟法條文本身來看，第一百七十條第一項規定了「告訴才處理的案件」，第二項規定了「被害人有證據證明的輕微刑事案件」。告訴才處理的案件，也屬於輕微的刑事案件，當然也需要證據證明。如此來看，第一百七十條第一項就包容於第二項規定的範圍之內，有什麼必要並列兩條呢？這樣不是違背了並列項之間不得具有種屬、包容關係的邏輯常識？既然第一百七十條分列兩項規定，那麼這兩項之間必然有顯著區別，而區別的關鍵，就在於「人民檢察院沒有提起公訴」。筆者理解，自訴案件的首要特徵，就在於被害人可以直接向人民法院提起訴訟，要求追究被告人的刑事責任。「人民檢察院沒有提起公訴」，意思應該是 「人民檢察院可以提起公訴，但沒有提起公訴」。「沒有提起公訴」並不是被害人提起自訴的前提，否則，被害人要等多長時間，是１周、１月還是１年才能提起自訴？如果人民檢察院永遠不提起公訴，被害人就永遠沒有權利提起自訴？立法本意顯然並非如此。總之，對於刑事訴訟法第一百七十條第二項規定的案件，人民檢察院可以提起公訴，被害人也可以直接向人民法院提起自訴。由此來看，本案被害人沒有經過人民檢察院提起公訴的階段，是合乎法律和司法解釋的規定的。三、本案是否允許自訴人未經起訴直接與被告人和解？即本案能否「私了」根據刑事訴訟法的一百七十二條和最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百九十七條的規定，人民法院對自訴案件，可以在查明事實、分清是非的基礎上進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本案中，被害人劉某既沒有經過人民檢察院提起公訴，也沒有向人民法院提起自訴，而是直接與被告人張某進行了和解。筆者認為，既然刑事訴訟法和司法解釋均規定，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴，那麼，根據常理，自訴人未經起訴而與被告人直接和解，省去了自訴的中間手續，節約了司法資源，在不違反法律的前提下，是應當被允許的。四、張某告發後，本案如何處理本案中，張某與劉某之間的和解，應該屬於無效行為。原因有兩個：一是雙方之間和解內容違法而自然無效；二是張某告發後，因和解內容違法、國家公訴權必然介入而無效。如前所述，對於「被害人有證據證明的輕微刑事案件」，雖然被害人和被告人之間可以自行和解，但這種和解不排除國家公訴權的行使。國家公訴權當然優於被害人的自訴權。國家公訴權的行使，將使當事人之間的和解行為歸於無效。本案中，如果和解行為出於自願並完全合法，那麼即便張某告發，國家公訴權雖然可以介入，但也不一定介入。從張某所犯盜竊罪的情節看，其依法應被判三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。根據刑法第六十七條第一款的規定，對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，還可以免除處罰。本案中，張某告發構成自首無疑，犯罪也較輕，但考慮到告發的動機很難說是出於真誠悔罪，因此對其不至於免除處罰，至少應判處刑罰中最輕的刑罰，即單處罰金。根據最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第十三條的規定，對張某應在１０００元以上、盜竊數額的２倍即５０００元以下判處罰金。需要指出的是，盜竊摩托車的價值２５００元，是必須返還被害人張某的。對張某來講，其除了返還張某２５００元以外，還至少應該在１０００元以上５０００元以下判處罰金。同時，如果被判處了罰金刑，對張某意味著有了前科，在以後因為其他行為被追究刑事責任時就成為酌定從重處罰的情節。這樣來看，告發後被追究刑事責任的結果，顯然比與劉某自行和解時的結果，對張某更加不利。對劉某來說，與張某自行和解的結果，除了得到被盜摩托車價款２５００元以外，又得到了２５００元的好處。那麼，如何看待劉某行為的性質？對劉某又該如何處理呢？筆者認為，劉某通過向公安機關告發相要挾的手段，從張某處得到額外的２５００元好處，顯然具有敲詐勒索的性質。但是，該２５００元好處，並非完全屬於違法所得。其中至少有兩種例外，一是劉某因為摩托車被盜而實際遭受的損失，如租用、乘坐交通工具的損失等，二是必要的懲罰性賠償。自訴案件很類似於民事案件，而民事案件中確實存在懲罰性賠償規定，如一定比例的違約金，售假時雙倍賠償等。刑事犯罪的性質比民事違約更加嚴重，危害也更大，為什麼不能有懲罰性賠償呢？這樣，２５００元好處中，扣除兩種例外，屬於違法所得的部分已所剩無幾。因此，雖然劉某行為性質屬於敲詐勒索，但數額不大，很難說達到了最高人民法院《關於敲詐勒索罪數額認定標準問題的規定》規定追究刑事責任所需要的１０００元至３０００元的起點數額標準。根據刑法第十三條的規定，劉某的行為屬於情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪。當然，如果需要，可以對劉某予以行政處罰。編後：本次疑案討論今天結束了。出於對法律理解的角度不同，讀者、專家的意見不盡同一，甚至專家的意見也相左，因此試圖對本案作出最後的結論是很困難的。表面看來結果並不圓滿，但大家對本案表現出來的熱情和智慧，已使編者備感欣慰。【】盜竊機動車號牌讓車主贖回行為的定性作者：王 磊  發布時間：2008-07-30 08:44:56案情2007年11月至2008年1月間，陳某夥同黃某等人（另案處理）先後7次來到上海市崇明縣、浦東新區、閔行區等地，竊得各類型號車牌照12幅，並將寫有聯繫電話的紙條貼在車的擋風玻璃上，以便車主與其聯繫贖回車牌，共敲詐得款2400元。分歧第一種意見認為，汽車牌照是國家交通管理部門依法頒發，主要用於證明該車輛的權屬及身份，屬國有機關證件的範疇，陳某明知而故意多次盜竊，構成盜竊國家機關證件罪。第二種意見認為，本案應定為敲詐勒索罪。評析筆者同意第二種意見，理由如下：一、盜竊機動車號牌的行為不能構成盜竊國家機關證件罪。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》（以下簡稱《規定》）第七條規定：「偽造、變造、買賣機動車牌證及機動車入戶、過戶、驗證的有關證明文件的，依照刑法第二百八十條第一款規定處罰。」由此可以看出，機動車號牌只有存在偽造、變造或者買賣的情形下，才能等同於國家機關證件來對待，而對於盜竊機動車牌證的，法律並沒有明文規定為犯罪行為。本案中，將陳某的行為定為盜竊國家機關證件罪，實際上是比照《規定》而進行的一種類推解釋，這無疑是不符合罪刑法定原則的。　二、機動車號牌屬於一種標誌。刑法第二百八十條第一款規定：「偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。」而本案的關鍵就在於，機動車號牌是否屬於國家機關證件。筆者認為，機動車號牌並不屬於國家機關證件，而只是一種標誌，其作用是表明一種事物的特徵，證明機動車的權屬，也是機動車取得合法行駛權的必備條件，沒有號牌或者號牌不符合規定的車輛是不允許在道路上行駛的。而證件則是一種用來證明身份的文件，如工作證、代表證等。從刑法某些條文的規定也可以推斷出機動車號牌的性質，如刑法第三百七十五條第二款所規定的非法生產、買賣軍用標誌罪，該罪是指非法生產、買賣武裝部隊制式服裝、車輛號牌等專用標誌，情節嚴重的行為。法律將武裝部隊的車輛號牌列為專用標誌的一種，而不是證件。既然武裝部隊的機動車號牌都是一種標誌，那麼普通居民的機動車的號牌也就更沒有理由成為國家機關證件。此外，如果機動車號牌本身是國家機關證件的話，那就無需再以司法解釋的形式專門規定，而直接按照刑法第二百八十條第一款的規定處理就可以了，那麼《規定》中的第七條就是多餘的了。正是因為機動車牌證不屬於國家機關證件，而偽造、變造、買賣機動車牌證的行為又具有較大的社會危害性，所以有關機關才對此作出了專門的解釋。三、本案定為敲詐勒索罪更為合適。第一，本案中，被告人只有一個犯罪故意，其主觀目的是單一的，即以非法佔有財物為目的，而盜竊機動車號牌只是為達到其目的的手段。行為人之所以盜竊機動車號牌並不是為了取得機動車號牌本身，而是要通過此行為達到索要錢財的目的。第二，行為人對被害人採取了威脅或要挾的方法。威脅或要挾的方法，是指對財物的所有人、保管人給予精神上的強制，從而使其不敢反抗。在本案中，被告人盜取被害人的車牌後留下聯繫方式，利用了被害人怕麻煩或怕報復的心理，從而達到勒索財物的目的。第三，刑法第二百七十四條規定，犯敲詐勒索罪，數額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制。根據相關司法解釋的規定，敲詐勒索財物的數額以1000至3000元為較大的起點。被告人共敲詐財物2400元，完全符合刑法第二百七十四條「數額較大」的規定。被告人是出於一個犯罪故意，即以非法佔有為目的，通過以盜取機動車號牌的手段實施敲詐勒索行為，非法所得財物數額較大，因而構成敲詐勒索罪。（作者單位：北京師範大學刑事法律科學研究院） 吸毒致幻任意毀壞財物的定性 作者：孫戴泉  發布時間：2008-10-08 08:27:34[案情]：2007年12月20日下午，項某在某「休閑中心」洗浴後吸食過量冰毒，精神極度亢奮，產生幻覺，隨手拎起該中心一個滅火器攔下一輛計程車乘坐。當車行至某捷運排檔門前時，項某發現一輛警車停放在路邊，即下車用滅火器對該警車狂砸。排檔門前有群眾對其指責，其又使用滅火器砸壞排檔櫥櫃玻璃及桌椅、碗勺等。經鑒定，被毀物品價值為2582元。經某市精神衛生司法鑒定所鑒定，項某作案時患精神活性物質所致精神障礙，但具有完全責任能力。[分歧]：對項某的行為如何定性有三種意見：第一種意見認為項某的行為不應承擔刑事責任；第二種意見認為項某的行為構成故意毀壞財物罪；第三種意見認為項某的行為構成尋釁滋事罪。[評析]：筆者同意第三種意見。項某的行為構成尋釁滋事罪。 一、項某的行為應負刑事責任 根據刑法相關規定，無刑事責任能力人分為以下四種：1.不滿14周歲的人；2.犯刑法規定的八種犯罪以外罪行的已滿14周歲不滿16周歲的人；3.不能辨認或者控制自己行為的精神病人；4.病理性醉酒的人。本案被告人項某顯然不屬於第1、2種情況，那麼是否屬於第3種和第4種情況呢？刑法第十八條第一款規定：「精神病人在不能辨認或控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。」這裡所指的「經法定程序鑒定確認精神病人」必須具備兩個標準：一是醫學標準，又稱生物學標準，即確認該行為人在行為當時確實處於精神病狀態；二是法學標準，又稱心理學標準，即確認正是由於精神病，使行為人在行為當時處於完全不能辨認和控制自己行為的狀態。 項某經鑒定具有完全責任能力，不屬精神病人，其僅僅是因為吸毒後藥性發作出現短暫精神障礙，這種情形與不能辨認和控制自己行為（簡稱失控）的精神病人有本質區別，與病理性醉酒意識出現重大障礙完全失控亦不同。其失控的原因應歸責於其先前的吸毒行為。這與酗酒醉酒（生理性醉酒）後的短暫神誌異常在本質上是相同的。 由此可見，項某既不在不負刑事責任年齡之列，又不屬於精神病人，與病理性醉酒的情況也不相符，又無其他違法阻卻事由，故其符合刑事責任主體的條件。 具有辨認、控制能力的行為人，故意或過失的使自己陷入喪失或者尚未完全喪失辨認、控制能力的狀態，而在該狀態下實施了符合犯罪構成的行為，刑法理論稱之為原因自由行為。對於原因自由行為，並不要求行為人實施危害時具有責任能力，只要是行為人故意或過失陷入限制責任能力、無責任能力或者無行為能力的狀態中，而實施刑法禁止的行為或引起法律所禁止的危害結果，並且對於危害結果的避免是具有期待可能性的，則可以構成犯罪，並追究行為人的完全刑事責任。據此，吸毒後產生的短暫神誌異常與生理醉酒無異，都是故意或過失地使自己陷入無責任能力或者限制責任能力，故吸毒後的人犯罪，也應當承擔刑事責任。原因自由行為根據行為人對自己陷入喪失或者尚未完全喪失辨認、控制能力的狀態的主觀罪過又可以分為兩種情形，即故意和過失。結合本案，項某作為一個具有正常行為能力的人，對自己過量吸毒後會產生短暫神誌異常，而實施危害社會的行為是明知的，但其仍然主動過量吸毒讓自己陷入失控狀態而毀壞財物，可見這種危害結果的發生是其主觀放任吸毒的結果。應當認定其行為的主觀方面為故意而非過失，故其應承擔故意犯罪的刑事責任。 二、項某的行為構成尋釁滋事罪 尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的界限，主要根據犯罪客體來區分。尋釁滋事罪的犯罪客體是複雜客體，既侵犯了公共秩序，同時也侵犯了公私財物所有權，但主要客體是公共秩序。從刑法分則對尋釁滋事罪的表述來看，立法也明確將破壞社會秩序作為該罪的構成要件。而故意毀壞財物罪的客體只能是公私財物所有權。 然而，當行為人的行為主要表現為侵犯公私財物所有權時，又如何區分尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪呢？此時可以把犯罪對象是否特定作為判斷依據。當犯罪對象特定時，該行為侵犯的主要是公私財物所有權，其行為應構成故意毀壞財物罪；當犯罪對象不特定時，該行為侵犯的主要是公共秩序，其行為應構成尋釁滋事罪。因為犯罪對象不特定，就意味著不特定的財物處於不安全的狀態下，隨時有遭到侵犯的可能。與此同時，這種行為也會導致不特定人即不特定財物的所有人缺乏應有的安全感。因此，當犯罪對象不特定時，犯罪行為所侵犯的主要客體必然是公共秩序。這從刑法分則對兩罪罪狀的表述也可看出。立法在對兩罪的表述上，一個重要區別就是尋釁滋事罪中毀壞財物的行為必須是「任意」的。表明立法對兩罪在犯罪對象是否特定上的要求是不同的。另外，尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪在主觀方面雖均為故意，但故意的內容卻有所不同，前者毀壞財物是手段，後者卻是目的。本案中，項某在過量吸毒導致陷入短暫神誌異常後，產生幻覺，精神極度亢奮，拿起滅火器攔截計程車到處尋找發泄對象，當發現警車停放於路邊後，即用滅火器對該車狂砸一氣，後又砸壞排檔櫥櫃玻璃及桌椅等財物，導致當時在大排檔就餐的很多顧客非常恐慌、害怕。可見，項某選擇的犯罪對象並不特定，毀壞財物並不是其追求的最終目的，而是其尋求刺激的一種手段。項某的行為所侵犯的客體既有公私財物所有權，更主要的還是社會公共秩序，故其行為更符合尋釁滋事罪的構成要件，應以尋釁滋事罪追究其刑事責任。    （作者單位：江蘇省如皋市人民法院） 警察受唆使夥同他人設套並索要錢財構成何罪  馬爽 朱超然  來源：《檢察日報》2009-2-11實務版 案情:2008年1月，袁某向派出所警察郭某提議稱:自己認識賣淫女鄭某，如趁鄭賣淫時將其抓獲，鄭或其家屬知道自己認識派出所警察，很可能找自己幫忙託人講情，到時可趁機向其索要錢財。郭某表示同意並邀同事靳某參與。1月19日晚，郭某與其朋友陳某找來曹某扮嫖客。曹某與賣淫女鄭某取得聯繫，實施嫖娼行為並付嫖資後向陳某發出信號，靳某和陳某到達嫖娼現場，以涉嫌賣淫嫖娼為由將鄭某、曹某二人帶往警務站。鄭某果真委託李某找袁某幫忙。袁某稱與派出所警察聯繫過，需要花2萬元錢才能放人。李某付錢後，袁某通知郭某放人。隨後，郭某、袁某、靳某、陳某瓜分了這筆錢。 分歧意見: 第—種意見認為:犯罪嫌疑人的行為構成敲詐勒索罪。 其理由是，郭某與袁某主觀上具有利用鄭某或其親友對鄭某可能被行政處罰的恐懼心理，而向鄭某索要錢財的故意。客觀方面，李某為使鄭某免受處罰，付給袁某2萬元現金。因此，郭某等4人的行為符合敲詐勒索罪的構成要件，系共同犯罪。 第二種意見認為:犯罪嫌疑人的行為構成詐騙罪。 其理由是，本案中，犯罪嫌疑人的欺騙行為貫穿始終:曹某隱瞞嫖娼的真實目的，靳某隱瞞抓獲鄭某真實意圖，袁某隱瞞找人講情的真實目的，鄭某由於受矇騙而向曹某賣淫，李某聽信袁某的謊言陷人錯誤認識而自願將現金2萬元交給袁某。因此，犯罪嫌疑人的行為符合詐騙罪的構成要件，系共同犯罪，應以詐騙罪定罪。 第三種意見認為:犯罪嫌疑人的行為構成受賄罪，而且系索賄行為。 理由是，本案中郭某、靳某作為派出所警察，系國家工作人員，具有抓獲並處理賣淫嫖娼的職責，但他們利用職務之便收受賣淫女鄭某及其親友的錢財。袁某、陳某雖不具有國家工作人員身份，但他們為收受賄賂起了配合、輔助作用。這一過程是權錢交易的過程，侵犯了公務人員廉政制度。因此他們的行為均構成受賄罪，系共同犯罪。 評析:筆者同意第—種意見。 首先，犯罪嫌疑人的行為不構成受賄罪。敲詐勒索罪與受賄罪的主要區別在於犯罪方法不同，前者是以威脅或要挾的方法，使被害人產生恐懼心理而被迫交出財物或提供財產性利益;而後者是利用職務上的便利非法索取財物或非法收受財物為他人謀取利益。本案中，袁某是整起案件的主犯，根據「主犯決定說」的觀點，應以袁某行為為中心定罪。事實上，郭某、靳某的職務只不過是袁某利用的工具。四人事後所收款項主要因被害人受恐嚇而交付。  其次，犯罪嫌疑的行為不構成詐騙罪。詐騙罪與敲詐勒索罪雖然都是利用被害人的瑕疵意思而取得財物，但被害人產生瑕疵意思的原因不同，前者是因為受騙，後者是由於受脅迫。敲詐勒索的被害人之所以交出財物是由於恐懼，而詐騙罪的被害人之所以交出財物是因為對行為人的信任。因此區別兩罪的關鍵不是在於看有沒有欺騙行為，而是看行為人取得財物是以詐騙手段，還是以威嚇手段。本案的犯罪嫌疑人郭某、靳某設局使被害人鄭某實施了嫖娼行為，而利用被害人怕被治安處罰的恐懼心理而實施了勒索財物的行為。因此不應認定為詐騙罪。 最後，綜合全案來看，鄭某與李某之所以交出現金2萬元，既有因為受欺騙的原因，也有恐懼心理，還有行賄目的，因此在客觀表現呈現多元化的情形下，定性不能只看其客觀方面，還要看嫌疑人的主觀心理狀態。從郭某等人的預謀可見，利用被害人的恐懼心理非法佔有其財物的目的自始具有，因此該案不能認定構成為受賄罪。從主客觀統一角度看，本案應認定為敲詐勒索罪。                         (作者單位:北京市石景山區人民檢察院、中國人民大學) 先搶後綁行為應從一重罪處罰——與《先搶後綁的行為應數罪併罰》作者商榷 作者：◇徐松青 袁 婷 張 華  發布時間：2009-01-07 07:17:36 《人民法院報》2008年6月4日第6版刊登了中國人民大學田坤的《先搶後綁的行為應數罪併罰》一文（以下簡稱田文）。案情如下：「王某、劉某共謀搶劫非法營運司機的錢財。2006年12月4日，王某、劉某以租車為名，將許某駕駛的奧拓車攔下，王某將許某推向後排，劉某持刀威逼，劫得價值9000餘元的車輛及現金、手機等。當晚，兩人將許某綁架並關押，贓車被變賣。次日，由劉某看管許某，王某聯繫許某的家人索要贖金。其間，王某、劉某對許某多次姦淫、猥褻，並致其輕傷。同月9日，許某獲救。」田文認為，該案搶劫和綁架是獨立的行為，兩者侵犯的法益不同，不能成立吸收犯，應數罪併罰。筆者認為該觀點值得商榷，該案搶劫和綁架行為應當從一重罪處罰。理由如下： 首先，被害法意的趨同,並不要求完全一致,仍可存在吸收關係。按照吸收犯的刑法理論，當前行為是後行為發展的必要前提，後行為是前行為發展的必然結果時，如果又同時具備兩個行為侵犯的客體一致、對象一致的條件，此時重行為應當吸收輕行為。該案中，行為人先搶劫，在搶劫暴力延續的條件下，利用暴力形成的脅迫將許某綁架，符合吸收犯理論的首要條件。在吸收犯理論中，侵犯的法益一致性並非嚴格意義上的一致，只要法益趨同即可。搶劫罪和綁架罪在不同程度上都侵犯了公民人身權利和財產權利，侵犯的客體有趨同性。該案中的搶劫行為和綁架行為雖然一前一後，但兩者均在同一暴力的延續下實施，而且均指向同一被害人。故該案中相對較輕的搶劫罪可被相對較重的綁架罪吸收，僅成立綁架一罪。其次，本案的「先搶後綁」和解釋中的「先綁後搶」沒有太大區別，但兩者均不是想像競合犯（一故意一行為的兩方面），因為該案是兩故意兩行為。最高人民法院2001年11月8日《關於在綁架過程中以暴力脅迫等手段當場劫取被害人的行為如何適用法律的答覆》（以下簡稱「答覆」）規定：「行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構成犯罪的，擇一重罪處罰。」田文認為該批複是運用了想像競合犯的原理，且是僅對「先綁後搶」行為作出的答覆，對該案不能適用。但筆者認為：第一，從「答覆」的背景看，因其是對「先綁後搶」問題的解答，故而只針對此問題進行批複，而未涉及「先搶後綁」問題，但並不能由此而簡單地理解「答覆」，而可從問題本質出發，全面理解和適用。第二，此批複雖是針對綁架過程中劫取他人財物問題，但對「綁架過程中」的理解應可延伸至綁架行為的暴力脅迫產生之時。雖然該案中行為人先實施搶劫行為後實施綁架行為，但是從行為人實施暴力行為時起，被害人就一直處於行為人的暴力脅迫之下。故應運用吸收犯的原理，適用該批複認定為綁架過程中的劫財。第三，無論是「答覆」中的「先綁後搶」抑或是該案中的「先搶後綁」，都是兩個具有不同故意的獨立行為，二者本質是一樣的，只不過行為先後時間順序不同而已，最終的法律評價應當一致。再次，綁架古已有之，從法的淵源分析，可發掘本源。從刑法淵源看，1935年國民黨政府頒布的《中華民國刑法》中就有「犯強盜罪、海盜罪、且擄人勒贖情節至為重大者，應處極刑。」新中國成立後的1979年刑法並無綁架罪名的規定。當時的司法實踐中，「對於以綁架人質的手段進行勒索財物的案件，一般是按搶劫罪或敲詐勒索罪處罰的」。後1991年9月4日全國人大常委會《關於嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡稱「九·四決定」）第二條第三款規定了綁架勒索罪。這從側面表明綁架罪和搶劫罪在犯罪客體及犯罪手段上具有相似性。先前的判例亦可為現今司法實務提供一定的參酌價值。最後，被害人同一，恰恰說明在實際量刑時，從一重罪、合併處理並不影響罪責刑的協調。若按田文觀點兩罪並罰，則對暴力行為會產生重複評價之嫌。從量刑角度看，該案實質在於如何綜合評價犯罪過程中既有搶劫又有綁架的犯罪行為。司法解釋已對綁架兼有搶劫的行為明確認定從一重罪處罰。在這一前提下，若對搶劫兼有綁架的行為兩罪並罰，則在類似案件認定上將會導致明顯失衡，也迥然違背罪刑責相適應的刑法原則。「對密切聯繫、同時發生的數行為以一罪論處能夠做到罪刑均衡時，應以一罪處理具有合理性」。因此，應當採用體系性的觀點看待司法解釋，而不能機械地加以適用。另一方面，若按搶劫、綁架兩罪並罰的觀點，對暴力行為會產生重複評價之嫌。而且在此基礎上區分量刑，搶劫、綁架中的暴力也難以準確評價。在這兩種行為中，暴力行為貫穿始終，難以肢解。對該案中的搶劫行為而言，只能判三至十年，而對綁架行為可判十年以上，完全可以由重行為吸收輕行為。加之，兩個犯罪行為均指向同一被害人，從一重罪處罰，可使罪責刑達到協調和平衡。（作者單位：上海市第二中級人民法院  上海市虹口區人民法院） 盜竊、詐騙、搶奪後以自殺相威脅而抗拒抓捕的定性 作者：王強軍  發布時間：2009-02-11 08:09:33 我國刑法第二百六十九條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」該條規定在理論上被稱之為轉化型搶劫罪。儘管刑法學界對轉化型搶劫的研究已相當全面，但對以下三種情形能不能轉化為搶劫罪，依然產生了不小的爭論。情形一：一女子在超市行竊敗露後，面對保安的詢問，拿起一個熱水瓶膽，高喊道：「你不要過來啊，過來我就砸破瓶膽自殺。」情形二：甲入室盜竊，被主人李某發現並追趕，甲進入李某廚房，拿出菜刀護在自己胸前，對李某說：「你千萬別過來，我膽子很小。」然後，翻窗逃跑。情形三：丙騙取他人財物後，剛準備離開現場，騙局就被識破。被害人追趕丙。走投無路的丙從身上摸出短刀，扎在自己手臂上，並對被害人說：「你們再追，我就死在你們面前。」被害人見丙鮮血直流，一下愣住了。丙迅速逃離現場。對這種在盜竊、詐騙、搶奪之後，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場「以對自己使用暴力相威脅的」，筆者認為該行為不能轉化為搶劫罪，原因主要有以下兩點：第一，行為人的行為不具備搶劫罪的「復行為」某種程度上說，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪都屬於是「非暴力犯罪」、「單一行為犯罪」；搶劫罪屬於「暴力犯罪」、「復行為犯罪」。之所以對搶劫罪有如此的認定，緣於搶劫罪不僅要求行為人對受害人、財產所有人或財產管理人實施暴力、脅迫或者其他方法等暴力行為，而且要求當場實施了劫取財物的行為。而盜竊、詐騙、搶奪只是實施了單一的取財行為，即便是在搶奪罪中，行為人可能會使用一定強度的暴力，但刑法學界公認，搶奪罪中的暴力只對「物」而不對「人」。而行為人在實施了盜竊、詐騙、搶奪罪這些單一「取財行為」後，如果為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，對受害人、財產所有人或者財產管理人等又實施了暴力或以暴力相威脅的「暴力行為」，這樣行為人的行為就完全符合了搶劫罪的「暴力犯罪」、「復行為犯罪」的性質，將其轉化為搶劫罪無可非議。而在盜竊、詐騙、搶奪之後，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場「以對自己實施暴力相威脅」的情形中，行為人對自己的暴力或者以暴力相威脅，在本質上來說，和搶劫罪中的對受害人、財產所有人或者財產管理人等實施的暴力、脅迫或其他方法的「暴力行為」要件完全不同，行為人的行為不具備搶劫罪的「暴力犯罪」、「復行為犯罪」的性質，故此，不能將這種情形轉化為搶劫罪。第二，缺少轉化型搶劫罪的限定條件根據刑法第二百六十九條規定，轉化型搶劫罪應當同時符合以下五方面的條件：1.前提條件——犯盜竊、詐騙、搶奪罪；2.目的條件——為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證；3.行為條件——使用暴力或者以暴力相威脅；4.限定條件——暴力或者脅迫的對象是盜竊、詐騙、搶奪罪的受害人、受害人的親人、路人、警察或者追逐抓捕的群眾等；5.時間條件——當場。缺少任一條件，上述盜竊、詐騙、搶奪犯罪都將不能轉化為搶劫罪。　筆者認為，在盜竊、詐騙、搶奪之後，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場「以對自己實施暴力相威脅」的情形中，儘管形式上看已經符合了前提條件、目的條件、行為條件和時間條件，但唯獨缺少了限定條件，即暴力或者脅迫的對象應當是除行為人（犯罪人）之外的人。因為搶劫罪的本質就是行為人通過對受害人、財產所有人或者財產管理人實施暴力、威脅或其他方法，使他們處於一種不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的狀態，從而在此狀態下劫取財物。之所以將「行為人（犯罪人）」排除出刑法第二百六十九條中的「暴力或者以暴力相威脅」的對象範圍，原因就在於，行為人「以對自己實施暴力相威脅」並不必然導致受害人、財產所有人或者財產管理人等出現不敢反抗、不能反抗、不知反抗的狀態，上述受害人等依然具有繼續實施追逐抓捕或追回贓物的行為的可能性和現實性。只是受害人等出於人類最基本的憐憫情感而絕大多數情況下不會「宜將剩勇追窮寇」。從而讓行為人實現了「窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證」的主觀目的。故此，行為人自身不能成為轉化型搶劫罪中暴力或者以暴力相威脅的對象。自然，在盜竊、詐騙、搶奪之後，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場「以對自己實施暴力相威脅」，因為缺少轉化型搶劫罪所必須的限定條件，故不能轉化為搶劫罪。  　　(作者單位：北京師範大學刑事法律科學研究院)遙控磅秤獲利構成詐騙罪                           張建兵    來源：《檢察日報》2009年4月19日觀點版  案情：朱某從事廢舊鋼材收購業務，為獲取非法利益，他夥同徐某等人預謀採用在地磅秤上安裝控制器遙控減少稱重的方法非法獲取利益。2007年8月的一天，朱某來到江蘇省南通市金潤鋼管製造有限公司，達成收購廢舊鋼材的業務，當夜，由徐某偷偷潛入該公司，在地磅秤上安裝了遙控信號接收器。2007年8月至9月間，朱某夥同徐某等人先後四次至該公司收購廢鋼管頭，在收購過程中通過遙控器控制地磅稱重數據，使地磅秤顯示儀錶顯示值減少，以非法佔有該公司廢鋼材，共計非法佔有該公司廢鋼材15.50噸，合計價值人民幣4.03萬元。同年10月30日，朱某等人再次作案時，案發被抓獲。  分歧意見：本案就朱某等人的行為涉嫌盜竊罪還是詐騙罪有不同意見。第一種意見認為，朱某等人的行為涉嫌盜竊罪。因為朱某夥同他人利用偷裝在電子磅秤上的遙控裝置，使電子磅秤發生計量錯誤，欲在不為財物保管者———司秤員知曉的情況下，從該廠多拉走15.50噸廢鋼，是以科技手段秘密竊取他人財物，其行為構成盜竊罪。  第二種意見認為，朱某等人的行為涉嫌詐騙罪。本案的犯罪對象是廢鋼材，儘管被告人朱某等人的行為在地磅上安裝遙控器、用遙控器控制稱重是秘密進行的，但該行為並未產生犯罪對象佔有關係的改變，其目的是為了實施欺詐。其後也正是通過遙控磅秤控制地磅稱重數據，使被害人對一車廢鋼材的重量產生錯誤認識，並基於該錯誤認識而交付財物，犯罪嫌疑人非法佔有財物最終是通過詐騙的手段而非秘密竊取的手段，因此，其行為符合詐騙罪的構成要件，構成詐騙罪。  評析：筆者同意第二種意見。詐騙罪和盜竊罪同屬侵犯財產的犯罪。取得財產的犯罪可分為:違反被害人意志取得財產的犯罪與基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。盜竊罪屬於前者;詐騙罪屬於後者。詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在於:受騙人是否基於認識錯誤處分財產。處分行為的有無，劃定了詐騙犯罪與盜竊犯罪的界限。在行為人的欺騙之下，財物所有者、保管者基於有瑕疵的意思表示，自己處分財物，將財物「自願」交給不法行為人的，屬於詐騙。如果是行為人在財物所有者、保管者根本不知情的情況下，違背財物所有者、保管者的意願，秘密將財物從財物所有者、保管者的控制下轉移到自己控制下，則是盜竊。盜竊和詐騙手段中均具有財物所有者、保管者不知情的特徵，但兩者的含義不相同。盜竊的不知情，是指對竊取行為沒有察覺，盜竊是一種單方行為。詐騙的不知情是指財物所有者、保管者因被欺騙而對行為性質不知情，詐騙是一種雙方行為，依賴於財物所有者、保管者受騙而處分財物。  本案中，朱某等人雖然以秘密的方式進入廢舊鋼材的出售公司，並在該公司的電子地磅秤上安裝遙控信號接受器，但這一行為並不是犯罪行為的著手實施階段，犯罪嫌疑人也不能通過安裝遙控接受裝置的行為本身獲取非法利益。因此，犯罪嫌疑人的這一行為只能認為是為實施犯罪所進行的犯罪預備。本案中，既有秘密竊取的成分，又有欺騙的成分。朱某等人事先在地磅上秘密安裝遙控信號接受器，正是為了使地磅的顯示按其意願得到改變，而與此相對應的，就是為了使出售廢舊鋼材的公司操作人員在受騙的前提下，誤認為過磅所得的讀數就是真實的結算數據。在此情況下，被告人的行為所表現出的僅為「騙」而非「竊」。本案是犯罪分子用秘密的手段在磅秤上動了手腳，被害人基於錯誤的認識交付了財物，犯罪分子竊取財物的手段是欺騙，應當是詐騙罪。(作者單位：江蘇省通州市人民檢察院) 欺騙房產局獲取借用房產證如何定性 --關鍵是釐清數個犯罪行為之間的法律關係 郭月芳 來源：《檢察日報》2009年4月26日觀點版 案情：趙某借用繆某名下的一處房產向銀行抵押貸款，還清後預謀將繆某房產佔為己有。遂用繆某的房產證、土地證、身份證及偽造的繆某簽署的《授權委託書》、南京市公證處的《公證書》、《南京市房地產買賣契約》、《南京市房屋權屬登記申請書》等，將房產(價值人民幣37.2萬元)過戶至自己名下。後趙某以該處房產向銀行抵押貸款25萬元，向楊某抵押借款12萬元，因借款到期未還，楊某將該處房產的銀行貸款還請後，持合法手續將該處房產轉賣給他人。  分歧意見:對趙某行為的評價存在多種爭議，主要有以下幾種觀點:第一種意見認為，構成貸款詐騙罪。本案中，趙某通過偽造的授權委託書、公證書及虛假的房屋買賣合同等文書，將被害人的房屋過戶至自己名下，然後向銀行隱瞞自己非法佔有房產的事實，使銀行誤認為趙某系該房產的所有權人，對其支付了貸款，因此趙某的最終目的不是非法佔有涉案房屋，而是要獲得銀行貸款，故構成貸款詐騙罪。第二種意見認為，構成侵占罪。本案趙某在犯意產生之前，就以合法手段獲取了繆某的房產證、土地證、身份證等資料，基於這些資料將房屋非法佔為己有，符合侵占罪「合法持有變非法所有」的本質特徵。第三種意見認為，構成盜竊罪。本案中，被害人的房屋在其不知情的情況下被轉賣給他人，趙某取得房屋採取的是秘密手段，符合盜竊罪的本質特徵，故構成盜竊罪。第四種意見認為，構成詐騙罪。趙某以非法佔有為目的，採取了虛構事實的方法，通過欺騙房產局的工作人員，從而使其錯誤地處分了被害人的房產，故構成詐騙罪。  評析:筆者同意第四種觀點，趙某的行為應構成詐騙罪。理由如下:  首先，侵占罪不能反映趙某的本質犯罪行為。誠然，本案中趙某事先以合法的手段獲得了繆某的房產證、土地證，但這並不能說明繆某就是委託其代為保管該處房產，更不能代表趙某已經佔有了該處房產，其擅自出賣該處房產的行為只是「拒不退還」的體現。保管義務必須基於法律規定或合同約定，本案中繆某出於幫助趙某抵押貸款，而將房產證、土地證借給趙某，雙方並沒有約定由趙某對繆某的房產進行管理，顯然從法律規定上來看趙某也沒有保管該房產的義務，因此趙某對該處房產並沒有合法佔有。另外，假設趙某隻是佔有房產證、土地證，拒不退還，並不能導致繆某失去對該處房產的控制，其可以通過掛失等救濟手段重新獲得房產資料，保證其權證的完整。為此，真正使繆某遭受損失的是趙某的弄虛作假行為，趙某利用偽造的授權委託書、公證書和房屋買賣合同，虛構了房屋買賣事實，騙過了房產局工作人員，從而獲得了該處房產的所有權。  其次，本案不構成盜竊罪，而屬於特殊的詐騙行為。傳統的詐騙行為中，被害人和受騙人具有同一性，但是司法實踐中，也存在著被害人和受騙人不是同一人的現象，這種情況在刑法理論上稱之為「三角詐騙」。雖然刑法沒有明文規定三角詐騙，但不能據此簡單歸之為「法無明文規定不為罪」，而將「三角詐騙」列在詐騙罪的範疇之外。在刑法理論界，對「三角詐騙」屬於詐騙罪已經形成共識。區分三角詐騙和盜竊罪的關鍵在於看受騙的第三人是否對損失的財產具有處分許可權或地位。本案中，房產局工作人員根據法律規定對趙某持有的手續進行審查，然後將房屋過戶至趙某名下，在這過程中房產局工作人員代表著國家機關行使公權力，具有處分房產的許可權，因此趙某構成詐騙罪，而不是盜竊罪。   最後，趙某不構成貸款詐騙罪。分析本案案情，趙某以非法佔有為目的，利用房產過戶管理制度上存在的漏洞，持偽造的授權委託書、公證書及房屋買賣合同欺騙房產局工作人員，使工作人員陷入錯誤認識，以為趙某擁有合法手續，從而依據相關法律規定將繆某的房產過戶至趙某名下。而按照法律規定，房屋所有權的確定以房地產管理部門辦理的房產登記為準，所以房屋登記過戶行為的完成，從法律上也就承認了繆某的房產已經轉變成趙某的，也正是其虛構事實的行為促成了犯罪的完成，構成詐騙罪。趙某的先前詐騙行為侵犯了繆某的房產所有權，而其後，趙某將其非法佔有的房產用做抵押貸款的行為，筆者認為是一種對贓物的後續處置行為，因其抵押貸款行為的非法性直接源於先前詐騙行為的非法性，屬於先前詐騙行為的延伸，和先前的詐騙行為構成刑法上的吸收關係。故應該以趙某非法佔有繆某房產的罪質行為定罪，其後續行為不再進行刑法上的二次評價。                                    (作者單位:南京市秦淮區人民檢察院) 威脅網管竊取網民財物如何定性 --關鍵是界定搶劫罪暴力施加對象範圍 謝玉方    來源：《檢察日報》2009年4月1日觀點版  案情:2008年5月27日凌晨，在重慶市大渡口區一網吧內，犯罪嫌疑人邵某、王某等5人趁上網男子楊某睡覺之機，由邵某等四人望風和作掩護實施盜竊，在王某將楊某的褲袋用刀片劃開時，被一網管發現並上前制止，邵某隨之毆打網管，伍某持刀對網管進行威脅。網管見對方人多又被對方持刀威脅就不敢再制止，王某當著網管的面將楊某的直板手機盜走並變賣。  分歧意見:第一種意見認為，本案5名嫌疑人趁被害人睡覺之機竊取手機，構成盜竊罪。另—種意見認為，本案5名嫌疑人涉嫌搶劫罪，但對於是構成直接搶劫罪還是轉化型搶劫罪存在分歧。 評析:筆者認為，本案構成直接的搶劫罪。本案定性的關鍵是界定搶劫罪暴力施加對象的範圍。  首先，本案中5名嫌疑人的行為不是盜竊行為，即使金額達到盜竊罪的標準，也不符合盜竊罪構成要件。盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權，是在沒有人阻礙其秘密竊取財物的情況下，「和平」取得財物的行為。而在本案中，5名嫌疑人為了非法取得財物，不惜使用暴力侵犯他人的人身權的方式。嫌疑人使用暴力的目的是為了排除阻礙，取得財物;而取得財物是在使用暴力排除阻礙的情況下得以實現的，所以，使用暴力和取得財物在本案中是同一個行為的兩個方面，犯罪行為所侵犯的客體除公私財物所有權外還有公民人身權，構成搶劫罪。  其次，本案中5名嫌疑人的行為也不是轉化型搶劫。乍一看來，本案中由於伍某持刀對網管進行威脅，符合「使用兇器或以兇器相威脅」的條件，應能構成轉化型搶劫。但是，轉化型搶劫要求使用暴力或以暴力相威脅的目的是「窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證」，而本案中5名嫌疑人使用暴力的目的顯然並非如此，而是直接為了取得財物。因此，5名嫌疑人的行為也不是轉化型搶劫。   最後，5名嫌疑人的行為應是直接的搶劫行為。學界有觀點認為，搶劫罪中暴力所施加的對象只能是財物的所有者、保管者或持有者。只有當行為人當著財物所有者、保管者或持有者的面，對其在場近親屬或其他利害關係人進行暴力打擊，迫使前者交出財物時，暴力所施加的對象才能包括財物所有者、保管者或持有者的近親屬或利害關係人。因為，行為人對這些人實施暴力的目的是迫使財物控制者就範，對財物持有者起著脅迫作用，也就是說，雖然此時暴力的施加對象是持有者的近親屬或利害關係人，但暴力脅迫的對象仍然包括財物持有者。而本案作為被脅迫對象的網管與被害人沒有利害關係，因而不構成直接搶劫行為。筆者認為，這種看法將搶劫罪中暴力施加對象的範圍理解得過於狹窄，不利於正確理解搶劫罪的犯罪構成，也不利於在司法實踐中準確適用法律懲治搶劫這種嚴重危及公民人身安全的犯罪。從罪責刑相統—的刑法原則角度，搶劫罪中暴力施加對象的範圍，既包括公私財物的持有人、佔有人，也包括「妨礙劫取財物」的管理人。當然，搶劫罪暴力施加對象中，對於「妨礙劫取財物的管理人」的範圍，也要正確理解，不是所有妨礙劫取財物的人，都能構成妨礙劫取財物的「管理人」(否則構成轉化型搶劫罪)，「管理人」是指主觀上對財物有照顧和管理的意圖和義務。   結合本案，5名嫌疑人的行為是直接的搶劫行為，該共同犯罪中使用暴力和取得財物是一體的，是一個行為的兩個方面，同時侵犯了他人的人身權和公私財物所有權。網管為維護顧客的利益，有主觀上維護顧客財產的意圖，客觀上對顧客的財物有管理的義務，能夠構成「妨礙劫取財物的管理人」。因此，本案中5名犯罪嫌疑人為非法獲取楊某的手機，對妨礙其取得財物的管理人網管使用暴力並持刀威脅，符合搶劫罪的犯罪構成，應當認定為搶劫罪。(作者單位:重慶市大渡口區人民檢察院) 謊稱購煙以假換真應構成盜竊罪 作者：李 紅  發布時間：《人民法院報》2009-02-18 08:04:27 案情：2007年10月21日，張進、顧校攜帶假冒的黃南京牌香煙，在江蘇省淮安市某小區個體小超市，向老闆稱要買黃南京煙一條，老闆將香煙遞給張進，顧校又稱還要蘇煙，張進乘老闆轉身拿蘇煙時，將老闆的黃南京煙放入自己的包中，並將事先備好的假黃南京煙拿出放在櫃檯上。隨後，張進、顧校與老闆砍價，並以價格太高為由不買離去。同年10月至12月間，張進、顧校用上述方法作案13起，共「調包」所得香煙價值3200元。分歧對本案的定性，有兩種不同意見。第一種意見認為，本案構成詐騙罪。理由是二被告人以非法佔有為目的，採取以假換真的欺騙手段，騙取他人財物，且財物是被害人主動交與被告人，故構成詐騙罪。第二種意見認為，本案應定盜竊罪。評析筆者同意第二種意見，被告人應構成盜竊罪。具體理由如下：被害人將煙交給被告人，僅是將香煙供被告人查看與選擇以便其決定是否購買，並非將香煙無償給予被告人的處分行為，在此階段，無論是在手中查看，還是放在櫃檯上查看，香煙均還在被害人的控制與管理之下，並未發生佔有的轉移。被告人乘被害人轉身之機以假換真的「調包」，對被告人而言，是秘密竊取並不是被害人「自願」將財物給被告人佔有。 被告人聲稱買煙，以及以假換真，從性質上看，可以當作是虛構事實隱瞞真相，但這種虛假欺騙手段，並不是要產生讓被害人信以為真並直接交出財物的錯誤認識，而是用來迷惑、干擾被害人的注意力，並讓被害人主動配合將財物竊取，這種弄虛作假的欺騙已經完全不是詐騙意義上的騙了。 從欺騙與佔有財物的時間關係上來看，詐騙行為是先實施欺騙行為，而後基於欺騙騙得財物，即先欺騙後佔有。而本案中，謊稱買煙的欺騙行為並沒有導致被害人將煙給予被告人，只是使財物與被告人的距離變近了，方便行竊，因此，最初的欺騙未產生佔有財物的效果。隨後被告人實施了乘人不備的秘密、以假換真的行為，即對被害人而言，該行為表象是被告人先佔有真香煙，拿出假香煙欺騙被害人。所以從時間關係上看，是被告人先佔有了財物，然後再欺騙被害人，讓被害人信以為真，以為香煙還在，沒有丟失，被告人可以安全離開。所以本案的欺騙與佔有關係在時間順序上也不符合詐騙行為的構成。 綜上所述，本案的欺騙只是方便了被告人盜竊行為的實施和盜竊後的安全撤離現場，並沒有產生讓被害人信以為真的「自願」交出財物的處分行為，被害人的財物受損，完全是被告人的秘密竊取行為所致，故本案應該構成盜竊罪。  　　                                 （作者單位：江蘇省泗洪縣人民法院） 以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性  許少宇  來源：《檢察日報》2009年10月14日實務版 案情:2008年8月，王某以虛假的身份證、駕駛證到某服裝公司應聘駕駛員，應聘後上班第一天，王某接受公司指派，駕駛公司的小轎車送公司辦事員外出，即藉機將該車開走，佔為己有。其後，王某採取同樣手段又非法佔有了三家公司的三部小轎車。經查，非法所得小轎車價值10萬餘元至20萬餘元不等。 分歧意見:對王某的行為如何定性存在三種意見。  第一種意見認為，該案構成詐騙罪。因為王某主觀上有騙取被害單位小轎車的犯罪故意，客觀上使用虛假身份證和駕駛證去被害單位應聘，騙取被害單位的信任，使被害單位陷入錯誤認識，而自願將車輛交由其駕駛、保管，由此得以非法佔有他人財物。  第二種意見認為，該案構成職務侵占罪。因為王某雖然在應聘駕駛員職位時使用了虛假身份證和駕駛證，但一旦成為駕駛員，就獲得了實際駕駛、控制車輛的職務上的便利，並利用這種職務上的便利，將本單位的車輛非法佔為己有，數額特別巨大，應以職務侵占罪認定。  第三種意見認為，該案屬於「詐騙型盜竊」，應以盜竊罪認定。因為即使行為人在實施犯罪過程中採用了詐騙手段，使他人相信某種虛假事實從而產生某種錯誤的理解，甚至上當受騙，但只要被害人在整個過程中未交付財物，或者雖交出財物但未處分該物，行為人趁被害人不備或對財物的支配暫時鬆懈而秘密竊取財物，就仍應視為盜竊而非詐騙。況且，王某利用的只是工作便利，而非職務之便，王某並不具有經手、保管車輛之職務便利。 評析:筆者贊同第一種處理意見。理由如下:  首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終。王某非法佔有的主觀故意產生於獲取駕駛員職務之前，其在虛構事實、隱瞞真相的掩護下，帶著「騙走財物」的主觀故意，實施了「應聘———任職———接近財物———獲取財物」等一系列行為，其目標明確、行動周密，行為過程中貫穿著明確的詐騙故意。 其次，王某在客觀方面的表現符合詐騙犯罪的特徵。正是因為王某所採取的隱瞞真相、虛構事實手段，讓被害人陷入錯誤認識，從而自願交付、處分財物，才使得王某犯罪目的得以順利實現，這一客觀表現行為完全符合詐騙犯罪的特徵。而這裡的財物處分不能僅理解為是對財物所有權的處分，還應當包括財物占有權、支配權的處分，而且，在司法實踐中，只要實施了轉移財物的行為，很多詐騙犯罪案件的被害人就已經在實質上面臨喪失財物的巨大風險，且被害人在交付時一般不會認為自己是在交付財物的所有權。 再次，從想像競合的理論和罪責刑相適應的原則來看，王某利用職務上的便利，即利用實際駕駛、控制車輛職務上的便利，以詐騙的手段將本單位的財物非法佔為己有，在成立詐騙罪的同時，又觸犯了職務侵占罪，形成了想像競合犯，應該擇一重罪處罰。由於王某非法佔有的財物數額特別巨大，相比而言，詐騙罪是重罪，應以詐騙罪定罪處罰。在本案中，王某是以虛假的身份證明應聘駕駛員，但這並不影響對其職務行為的認定。對此，可以參照最高人民法院《關於對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務並利用職務上的便利侵佔本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答覆》來認定，該批複指出:行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以後，又利用職務上的便利實施侵佔本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪併罰。從中可以看出，採用欺騙的手段而獲得國家工作人員身份並不影響對其職務行為的認定，同樣的，王某以虛假的身份證明應聘駕駛員也不影響對其職務行為的認定。  綜上所述，筆者認為該案應當以詐騙罪定罪處罰。(作者單位:福建省晉江市人民檢察院) 致同夥死亡是否「搶劫致人死亡」  劉飛   來源：《檢察日報》2009年7月26日實務版。  案情:王某夥同楊某持刀搶奪張某，張某反抗並拽倒楊某，王某為幫助楊某脫身持刀刺張某，張某躲開，未料將楊某刺死。    分歧:王某攜帶兇器搶奪的行為無疑構成搶劫罪，但王某持刀刺死同夥的行為能否認定為搶劫致人死亡問題上存在分歧。 第一種意見認為，成立搶劫致人死亡。理由是刑法在規定搶劫致人死亡時並沒有對「人」作出限制，換言之，此處的「人」並不限於財產的所有人、佔有人或者保管人，可以是第三人，甚至是同案犯。 第二種意見認為，不能認定為搶劫致人死亡，王某要單獨對王某的死亡承擔刑事責任，對於王某的行為可以普通的搶劫罪和故意傷害(致人死亡)罪實行數罪併罰。 第三種意見認為，本案既不能認定為搶劫致人死亡，王某也不需要對同夥楊某的死亡承擔刑事責任。 評析:筆者贊同第二種觀點。搶劫致人死亡中的「人」並不是指任何人，而只能是行為人以外的第三人，即搶劫致人死亡中的「人」不包括犯罪同夥。理由如下: 首先，搶劫致人死亡屬於結果加重犯，應遵循結果加重犯「基本行為十加重結果」的基本構造。根據結果加重犯的構造，結果加重犯應是對基本犯罪行為對象造成加重結果。例如，只有對故意傷害對象造成死亡的，才屬於故意傷害致死;同理，搶劫致人死亡應是指致被搶劫的人死亡，即搶劫的對象與死亡者之間具有同一性。在搶劫過程中致搶劫對象以外的人死亡的，應不屬於搶劫致人死亡的情形。其次，搶劫罪保護的法益是搶劫犯以外的其他人的財產權利和人身權利，而不包括搶劫犯自己以及同夥，搶劫致人死亡的場合也不例外，即搶劫犯的生命法益不受刑法保護。刑法規定「搶劫致人死亡」這樣的加重結果，設置較高的法定刑，意在保護搶劫犯以外的被害人或其他相關人的財產權利和人身權利。在搶劫罪中，行為人本身的財產權利和人身權利已經喪失了刑法的保護，這從刑法第二十條第三款規定的特殊防衛權可看出。再次，有關司法解釋也可佐證搶劫致人死亡中的「人」必須是行為人以外的第三人，而不包括行為人(包括同案犯)本身。例如，2005年6月8日最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規定:搶劫罪侵犯的是複雜客體，既侵犯了財產權利，又侵犯了人身權利，具備了劫取財物或者造成「他人」輕傷以上後果兩者之一的，均屬搶劫既遂;既未劫取財物，又未造成「他人」人身傷害後果的，屬搶劫未遂。這裡的「他人」，一般理解為「第三人」。 最後，根據刑法分則的解釋原理與解釋規則，也可得出搶劫致人死亡中的「人」不包括行為人及其同夥的財產權利和人身權利。「致人死亡」是我國刑法分則所規定的影響量刑的重要情節，其中，有的條款對「人」作出明確的限制，有的條款則沒有作出明確的限制。在沒有作出明確限制的情形下，需要結合該條的規範目的和刑法的整體精神作體系性的限制解釋。因此，從刑法規範的目的來看，刑法雖然對搶劫致人死亡中的「人」沒有明確規定，也沒有指出必須是「他人」，但從設置搶劫致人死亡的結果加重構成的目的來看，顯然是為了保護財產所有人、佔有人、保管人或者是與之有利害關係的第三人的財產權利和人身權利，而不是為了保護行為人自身的財產權利和人身權利。 需要說明的是，行為人及其同夥的人身法益和財產法益不受刑法保護是就行為人與防衛權的享有者而言的，對犯罪人遭受同夥的不法侵害，可依法追究行為人的刑事責任，據此可按相關犯罪(如過失傷害致死)實行處罰。    (作者單位:河南省駐馬店市紀委)
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