未成年人犯罪，法定刑為三年以上有期徒刑的，也可以適用免予刑事處罰(刑事審判參考總第61集)

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一、基本案情

被告人李春偉，男，1989年2月18日出生，在讀高中學生。因涉嫌犯搶劫罪於2006年5月8日被取保候審。

被告人史熠東，男，1989年3月2日出生，在讀高中學生。因涉嫌犯搶劫罪於2006年5月被取保候審。

上海市閔行區人民檢察院以被告人李春偉、史熠東犯搶劫罪，向上海市閔行區人民法院提起公訴。

上海市閩行區人民法院經不公開審理查明：

2006年5月3日23時40分許，被告人李春偉、史熠東結夥，在上海市閔行區莘朱路1398弄69號上海新成保溫材料有限公司附近，採用扼頸、捂嘴等方法，從途經該處的被害人高某某處劫得現金人民幣1700餘元及價值人民幣100元的迪比特手機1部。2006年5月8日，被告人史熠東因形跡可疑受到公安機關查詢時，主動交代了上述搶劫事實，並協助公安機關抓獲犯罪嫌疑人李春偉。案發後，贓款、贓物已發還給被害人。

上海市閩行區人民法院認為，被告人李春偉、史熠東以非法佔有為目的，採用暴力手段劫取他人財物，其行為均已構成搶劫罪。根據本案的事實、情節、性質和對社會的危害程度，結合兩名被告人犯罪時未成年、史熠東還有自首情節和立功表現，依法對兩名被告人予以減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二十五條第一款、第十七條第一款、第三款、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第七十二條、第五十二條之規定，判決如下：

1．被告人李春偉犯搶劫罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，並處罰金人民幣二千元。

2．被告人史熠東犯搶劫罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，並處罰金人民幣一千元。

一審宣判後，被告人史熠東以量刑過重為由，向上海市第一中級人民法院提出上訴。

史熠東的法定代理人、辯護人提出，史熠東犯罪時未成年，有自首和立功情節，在共同犯罪中屬從犯，又系初犯，且本案的贓款、贓物已扣押並發還給被害人，請求對史熠東免予刑事處罰。

上海市人民檢察院第一分院檢察員出庭意見為，原判認定事實清楚，證據確實、充分，定性正確，量刑適當，審判程序合法。

上海市第一中級人民法院經審理認為，上訴人史熠東、原審被告人李春偉以非法佔有為目的，採用暴力手段劫取他人財物，其行為均已構成搶劫罪。兩名被告人犯罪時均未成年，。其中上訴人史熠東還具有自首、立功情節。原判認定事實清楚，定性正確。史熠東、李春偉在共同搶劫中的地位和作用相當，並無主從之分，故辯護人提出史熠東屬從犯的意見不能成立。但上訴人史熠東悔罪態度較好，且具有自首和立功情節，依法應免予刑事處罰，故對史熠東的法定代理人、辯護人的相關意見予以採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、第二百六十三條、第二十五條第一款、第十七條第一款、第三款、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第七十二條、第五十二條、第三十七條、第六十四條、《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第五條、《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條之規定，判決如下：

1．維持上海市閔行區人民法院（2006）閔刑初字第1385號刑事判決的第一項，即被告人李春偉犯搶劫罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，並處罰金人民幣二千元。

2．撤銷上海市閔行區人民法院（2006）閔刑初字第1385號刑事判決的第二項，即被告人史熠東犯搶劫罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，並處罰金人民幣一千元。

3．被告人史熠東犯搶劫罪，免予刑事處罰。

4．扣押在案的贓款、財物發還被害人，水果刀一把予以沒收。

二、主要問題

1．未成年人犯罪，法定刑為有期徒刑三年以上的，能否適用免予刑事處罰？

2．如何對未成年被告人適用《解釋》第十七條決定是否免予刑事處罰?

三、裁判理由

2006年《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》第十七條規定：「未成年罪犯根據其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現好，並具有下列情形之一的，應當依照刑法第三十七條的規定免於刑事處罰：（1）系又聾又啞的人或者盲人；（2）防衛過當或者避險過當；（3）犯罪預備、中止或者未遂；（4）共同犯罪中從犯、脅從犯；（5）犯罪後自首或者有立功表現；（6）其他犯罪情節輕微不需要判處刑罰的。」據此，對符合《解釋》第十七條所規定條件的未成年被告人，不是「可以」而是「應當」免予刑事處罰。但是，本案被告人所犯罪行為搶劫罪，其法定最低刑為三年有期徒刑，對於此類犯法定刑三年以上有期徒刑犯罪的未成年被告人，能否適用免予刑事處罰?同時，《解釋》第十七條的規定存在從寬處罰情節競合情況，在判斷是否對被告人適用免予刑事處罰時，應當如何運用、考量這些情節，才能避免重複評價?現對這些問題分析如下：

（一）《解釋》第十七條的規定並未涵括所有免予刑事處罰的情形，也未禁止對犯法定刑為三年以上有期徒刑之罪的未成年被告人免予刑事處罰。

首先，《解釋》第十七條是對刑法第三十七條規定的免予刑事處罰條件的一種具體化，但並未涵括所有可能免予刑事處罰的情形。刑法第三十七條規定，對犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。這是對於免予刑事處罰韻原則性規定，與之對應的是刑法總則和分則中一些關於免予刑事處罰的具體規定，如又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛過當，避險過當，犯罪預備或者中止，共同犯罪中的從犯或者脅從犯，自首或者重大立功，非法種植毒品原植物但在收穫前自動剷除，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，均可能免予刑事處罰。但不論基於哪種理由免予刑事處罰，都應當符合刑法第三十七條的一般規定，即屬於「犯罪情節輕微不需要判處刑罰的」。《解釋》第十七條是就未成年人犯罪問題對刑法第三十七條免予刑事處罰條件的具體化，之所以採取列舉式方法作出了如此具體的規定，並要求對符合這些條件的未成年被告人「應當」免予刑事處罰，就是為了充分貫徹「教育為主，懲罰為輔」的原則，並儘可能地增強審判中的可操作性，避免因自由裁量不當而對部分應免予刑事處罰的未成年被告人判處了刑罰。正因為規定的是「應蘭」免予刑事處罰的條件，所以起草時結合司法經驗使用了較為嚴密的文字表述，以確保「應當」免予刑事處罰的都是「犯罪情節輕微」的未成年被告人。這樣，該條文也就不可能把所有可能免予刑事處罰的情形都涵括進來，因此《解釋》第十七條第（六）項還規定了兜底條款，以涵括對於司法實踐中出現的其他可免予刑事處罰的情形。

其次，「可能被判處拘役、三年以下有期徒刑」是指宣告刑而非法定刑，也就是說法定刑為三年徒刑以上時，也存在免予刑事處罰的餘地。對《解釋》第十七條規定的刑罰條件，有人認為是指法定刑而非宣告刑，故免予刑事處罰僅適用於法定刑為三年以下有期徒刑的犯罪案件。我們認為，這裡規定的刑罰條件是指宣告刑而不是法定刑，即審判機關根據被告人犯罪的事實、性質、情節及對社會的危害程度，依法對被告人可能判處的刑罰。理由在於：

（1）《解釋》第十七條明確使用了「可能被判處……」的表述，按照文義解釋方法，顯然是指宣告刑而不是法定刑；如果是指法定刑，則應當通過文字來直接表明。例如，刑法第八十七條關於時效的規定，明確使用了「法定最高刑」的表述，故不可能被認為是宣告刑；刑法第七十二條關於緩刑的適用條件明確使用了「被判處」的表述，所指則是宣告刑而不可能是法定刑。《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百二十條規定：「刑事訴訟法第一百七十四條第（一）項規定的可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，是指被告人被指控的一罪或者數罪，可能被宣告判處的刑罰為三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件。」這實際上是對「判處」的含義作出了解釋，即所指是宣告刑而不是法定刑。（2）《解釋》第十七條不可能把法定刑為三年以上有期徒刑的犯罪排除在可適用免予刑事處罰的範圍之外。因為被告人的犯罪情節是否輕微，雖然主要但並不完全是出法定刑的高低來決定的，對於犯法定刑為三年以上有期徒刑的犯罪，根據具體案情也完全可能屬於犯罪情節輕微。同時，刑法第三十七條並沒有以法定刑作為適用免予刑事處罰的條件，因此《解釋》第十七條也不可能僭越立法權來不當縮小免予刑事處罰的適用範圍。可見，本案被告人所犯搶劫罪的法定刑雖為有期徒刑三年以上，也可以根據具體案情決定是否適用免予刑事處罰。

（二）在適用《解釋》第十七條決定是否免予刑事處罰時，要全面、有序地衡量各種從寬處罰情節，避免重複評價。

根據《解釋》第十七條，對未成年人犯罪「應當」免予刑事處罰的，要同時符合三項條件：（1）可能被判處三年以下有期徒刑或者拘役；（2）悔罪表現好；（3）具有六項從寬處罰情節之一。據此，在判斷對被告人能否適用免予刑事處罰時，裁量過程具有很強的順序性和邏輯性，不能籠統地同時運用各種情節「估堆」出結論，否則就會出現對某一情節重複評價的現象。我們認為，對於未成年人免予刑事處罰的適用，可以分為以下三個步驟來權衡決定。

第一，以所犯罪行本身為基礎判斷對被告人可能適用的刑罰，也就是按照刑法第六十一條規定的量刑基準（犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度）來量定刑罰。本案中，未成年被告人李春偉、史熠東結夥採用扼頸、捂嘴等暴力手段，搶劫了1800餘元的錢財的事實是量刑的基礎，它包含的要素有：（1）搶到財物1800餘元；（2）使用了扼頸、捂嘴等輕微暴力，未造成傷害結果；（3）兩名被告人均系在校就讀的未成年人。由於二人不具有刑法第二百六十三條明確列舉的八種加重處罰情節，故二人所犯罪行應適用韻是第一檔法定刑即三至十年有期徒刑。接著要考慮的是，二人僅使用了輕微暴力，所搶1800餘元的錢財不屬於數額大，應在起刑處選擇較低刑期。鑒於二人犯罪時均系在校就讀的未成年人，依據刑法第十七條第三款的規定，可對二人減輕處罰，即判處三年以下有期徒刑。

第二，衡量悔罪表現的作用。一般認為，悔罪表現屬於酌定從輕處罰情節，但對於適用緩刑而言，則是法定的必備條件。免予刑事處罰是比適用緩刑更寬大的處理方法，故自然要求被告人有更好的悔罪表現。對於「悔罪表現好」的具體含義，《解釋》沒有作出規定，通常認為是指到案後如實交代所犯罪行，向被害人真誠表達歉意，積極退贓，積極賠償被害人的經濟損失等。悔罪表現的有無與好壞直接反映被告人人身危險性的大小，對法官決定刑罰量及其執行方式具有重要影響，故應當認真審查，嚴格把關。對於僅在庭審時簡單地口頭表示悔意，但有條件退賠而不退賠的，不能認定為悔罪表現好。本案中，兩名被告人到案後均如實交代了所犯搶劫罪行，所搶贓款、贓物也已退還被害人，這說明二人均具有好的悔罪表現，符合刑法第七十二條規定的緩刑條件。鑒於二人均系初犯，依據《解釋》第十六條，對二人均「應當」宣告緩刑。

第三，對於具有《解釋》第十七條所列六項從寬處罰情節之一的被告人，應適用免予刑事處罰。對於符合適用緩刑條件的被告人是否進一步適用免予刑事處罰，關鍵看其是否具有《解釋》第十七條所列六項從寬處罰情節之一。在這六項從寬情節中，前五項屬於刑法明確規定可能免予刑事處罰的情節，而第六項則屬於兜底規定，以涵括前五項之外的其他可能免予刑事處罰的情節。本案中，被告人史熠東因形跡可疑受到查詢時主動交代了所犯搶劫罪行，具有自首情節，到案後又協助公安機關抓獲了同案犯李春偉，構成立功。《解釋》第十七條第（五）項規定，被告人在符合其他條件的情況下，並具有自首或者立功表現之一的，均「應當」適用免予刑事處罰。舉重以明輕，被告入史熠東同時具有自首和立功表現；；當然比具有自首或者立功表現之一更能證明應當對其適用免於刑事處罰。而被告人李春偉不具有自首或者立功情節，在共同犯罪中不屬於從犯或者脅從犯，也不具有刑法規定的其他可能免予刑事處罰的情節、故對其不能適用免予刑事處罰。

綜上，而審法院維持一審法院對被告人李春偉的判決，並改判一審對被告人史熠東的判決，決定對其適用免予刑事處罰是正確的，準確地貫徹了對於未成年犯罪人「教育為主，懲罰為輔」的刑事政策精神。

（執筆：上海市第一中級人民法院刑二庭劉鑫審編：最高人民法院刑五庭王勇）

來源：《刑事審判參考》2008年第2集（總第61集）