基本法專家：港府不能質疑全國人大所做決定

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全國人大緣何通過釋法遏制「港獨」？

梁愛詩：效忠中華人民共和國香港特別行政區，對於一個公職人員來說，是最低的要求。

吳小莉：釋法是不是就是「變法」？

梁愛詩：如果法律當時不是這個意思的話，不可以非要將它解釋出來的。

《基本法》「再啟蒙」是否必要？

吳小莉：很多人對於《基本法》是「揣著明白裝糊塗」。

梁愛詩：他們對於原有的制度是研究得很驕傲的，對於新來的事物是抗拒的。

回望「九七」，細述回歸歷程點點滴滴，香港《基本法》實施20周年特別策劃，問答香港特別行政區基本法委員會副主任梁愛詩。

香港回歸20周年

二十年前的七月一日，零點零分，隨著五星紅旗在香港灣仔會展中心的冉冉升起，香港結束了156年5個月零4天的英屬殖民期，回歸中國。那一夜，整個香港徹夜未眠。

有人說，香港的回歸承載著改革與統一的雙重使命。二十年前的回歸前夕，《基本法》即將實施之際，香港曾經出現港人移民潮。而在二十年之後的今天，數十萬港人踏過羅湖橋進入內地發展。

二十年間，香港發生了哪一些變化？在《基本法》的落實過程中，又經過了哪一些博弈？近日，我與香港特區首任律政司司長、現任基本法委員會副主任梁愛詩，進行了一次相約問答。

記者：歡迎來到鳳凰，好久不見。香港回歸二十年了，大家現在都在籌備，有沒有比較忙碌？

嘉賓：對，很多那個採訪的節目。

記者：這個二十年來，其實您看著香港的，這個整個法律進程，自己覺得滿意嗎？

嘉賓：我覺得這個雖然不是十全十美，但是原來那個「一國兩制」的目的，這個已經達到了。

記者：1997年（回歸）的當天，您是坐在現場的，您說您的心情是既激動，又緊張，您擔心有很多事情還沒有做好，您那時候擔心什麼？

嘉賓：如果你回想起來，6月30號晚上和7月1號的凌晨，有多少事情發生。第一是英國政府的告別儀式，然後是交接儀式。當時如果你記得的話，會議展覽中心剛剛落成沒有多久，而那一年是特別大雨的，還擔心會不會漏水。那麼到12點的時候，交接儀式真的做得很好，一分鐘都沒有差漏。英國的旗慢慢降下來，五星紅旗升上去，當時實在是十分激動。當交接儀式完成了，還有很多事情要做。行政、立法、司法人員主要官員宣誓之後，馬上就開臨時立法會第一次會議。在那時候，通過了《香港回歸條例》和確認了臨時立法會之前通過的13條條例。等做完這些的時候，已經是凌晨4點了，大家回家，7點多又要準備升旗的儀式。所以那一天真的忙到很擔心會不會有出錯。那麼另外一方面也很興奮，因為從7月1日起，我們是港人治港、高度自治，香港回歸了祖國。

記者：那麼說到剛才在過渡以後，很多的條例，還有很多香港一些移交的事情，其實經過了很長的鋪排的？

嘉賓：其實大家都知道，因為彭定康的政改，將直通車拆了路軌。在1997年之前，也不能通過法律去選第一屆立法會，那要怎麼做呢？所以需要研究臨時立法會的問題。那麼到1996年的年底，首任行政長官選出來，接著臨時立法會也通過選舉產生了。那麼當時我自己的本行是在法律界，所以也很關心法律過渡的問題。比如說港英政府通過了《香港人權法案條例》，那麼人大常委會呢，對這個是有一些不滿意得。那麼有一個說法，是要將它全條取消。那麼經過很多討論之後，結果是有兩條需要刪除的。這個問題我是有討論、有研究。

作為香港特區政府首任行政長官，董建華就職後簽署的第一份文件，就是臨時立法會剛剛通過的《香港回歸條例草案》。這份草案的大部分條文，主要由時任律政司司長梁愛詩起草。

記者：像您剛才也提到，因為在過渡的時期得一些波折，所以有臨時立法會，也有這個《回歸條例》，但是臨時立法會當時被港英政府說是「非法機構」，那為了要有《回歸條例》，您當時在深圳、香港兩地跑，到深圳主要是進行溝通？

嘉賓：一個地方不可以有兩個立法機關，因此臨時立法會不可以在香港開會。在那個期間，因為沒到7月1號，《基本法》是沒有生效的，就是沒有實施的。所以我們做的工作，比如審議法律，先將它審議好，先通過它，結果也還是要到1997年7月1號再去確認。至於《香港回歸條例》，就是最初的時候英國政府是建議香港去通過一個「午夜立法」，「午夜立法」就是預先就把這些交接工作完成，中方當然不同意，這是特區的事，不應該由港英政府去做。所以我想不如改一個名字，《香港回歸條例》就沒人會反對了，法官的委任和公職人員的委任等等這些，都是用《香港回歸條例》讓它們順利過渡，成為特區制度的一部分。

記者：所以這個案件反而是確立了臨時立法會的合法性？

嘉賓：如果裁決是說臨時立法會是非法的，這樣的時候就天下大亂。

記者：事情就很嚴重了。

《基本法》與普通法

在香港，不少人將《基本法》稱為「小憲法」。在《基本法》實施之前，香港的原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法以及習慣法。回歸之後，由於「一國兩制」，大部分的香港原有法律也在《基本法》的框架之下，得到了保留。然而因為普通法與內地制度存在差異，因此回歸以來，關於《基本法》實施過程中的爭議，也此起彼伏。

記者：您曾經提到過《基本法》是一個新生事物，是需要經過適應的，那麼《基本法》已經實施了二十年，你怎麼看香港《基本法》的實施情況？

嘉賓：我覺得《基本法》實施，在香港的實施是良好的。如果沒有《基本法》，如果沒有「一國兩制」，像在其他英國政府撤退的殖民地，（過渡時期）會有很多的爭議，有流血、有革命、有暴亂，那麼就變成不可能這麼順利過渡。（在香港）1997年7月1日行政律政司法機關已經可以開始運作，所以也都是很平靜，社會很順利（過渡），沒出事地過渡成為特區政府。就是因為有《基本法》作為一個框架，然後這個跟普通法、衡平法、條例那些融合起來，所以香港的法律制度是相當穩固、健全。

記者：您曾經提到過普通法是很有活力的、生命力的，因為它不斷的案例、不斷地裁決，它就是讓《基本法》越來越適用於香港的普通法情況，您覺得《基本法》過渡到香港來以後，跟普通法的融合，現在的情況，您覺得滿意嗎？

嘉賓：有時候有些人過分著重於一點：原有法律制度不變。但是除了這個之外，換一句說最主要就是《基本法》，它是一個大的框架，因為尤其是我們講50年不變，大的原則是不變的，所以它有穩定性。但是普通法和立法機關通過的法律呢，是可以不斷地反映社會的需求。比如舉一個例子，我們說文件，文件當然就是指白紙黑字，以前是這樣。但是今天的文件是不是還包括電郵、電子郵件呢？所以法律寫著是文件，但是解釋它的時候，因為用案例，可以知道它不只包括白紙黑字，還有電子文件。所以這些就是我們所謂的「靈活」，可以不需要修改法律，你也可以適合社會的發展。所以這個是一個穩定性的《基本法》，和一個靈活的普通法，結合起來的時候，是一個新的法律制度，也是一個比較，發展得很好的法律制度。

記者：那麼也提到了說《基本法》它是一個框架性的法律，它必須要用一些補充的條例去補充它，這二十年來我們有多少的補充條例去完善它？

嘉賓：其實是兩方面。一方面是本地立法，將它落實，因為原有的法律有些帶有殖民地色彩的字眼，例如說王室、皇冠，這個代表英國政府和香港政府。這個字不可以繼續下去的時候，我們怎麼樣將它用新的憲制之下，同等的機構（去代替它）？但是最初的過程也是有爭議的，因為有些人認為港人治港，因此所以所有中央政府的東西都應該去除它，只是將英國政府和香港政府，變成香港政府。但是不行的，因為原本的原意包括中央政府主權的問題，所以每一個條例要將它分析，哪些應該怎麼改。那麼也是分批來做的，因為600多條條例，所以做起來也是很大的工程。那麼一方面這個就是，原有法律可以將它適應化。

第二就是說，社會的變化，你是要不時地去立法。其實我們講了男女平等很久了，但是一直都沒有落實。我還記得以前我辦過一件案件，一個香港的女士嫁了一個台灣的丈夫，那麼她申請丈夫來香港的時候被否決了，為什麼？其實當時的政策是「嫁雞隨雞」，是你應該去台灣，而不是台灣的丈夫來找你，但是這個是不平等的。這個也不會公開，因為公開不會這麼說。但是政策的問題，它是有全權去批准或是不批准。當我們在法院的時候，法官說對啊，男和女的政策不一樣呢，這個是不對的。但是需要用本地的法律去落實，因此雖然我很同情你，但是這個沒辦法，不可以批准他留下來。所以一直到1990年的時候，我們才通過《香港人權法案條例》，在那時候才真正將男女平等這個概念落實。那麼所以一方面，我們從立法的方面，慢慢將法制完善。那麼有一個穩定的《基本法》，配合我們原來的法律制度，所以在這二十年，到現在，香港的法治健全，仍然是世界所承認的，在法治的方面來講，100分我們有95分。

1996年的馬維騉案，是香港第一個憲制性案例。這個因為「妨礙司法公正」罪名引發的案件，挑戰了香港臨時立法會的合法性，從而使得香港立法工作幾近停擺。

記者：這個（案件），當時您說您也面臨了巨大的壓力，跟我們說說這個故事。

嘉賓：在回歸之前有一件案件涉及一個大律師叫做馬維騉，當時是告他妨礙司法公正，那麼到回歸了，他申請法庭要終止訴訟，你不可以再告我了，因為原本訴訟是用女王之名起訴的，現在女王已經在香港沒有主權了，因此我的案件不可以進行。他說《香港回歸條例》是不合法的，因為它是臨時立法會通過，臨時立法會在《基本法》裡面沒寫。這個是真的，《基本法》是沒寫的。但是後來法官說，一個政府，當它某一個機制是不能運作的時候，可以採取一個臨時的措施，讓它恢復正常運作。如果你沒有臨時立法會，不通過法律，你根本選不出第一屆立法會來，因為當時是預備「直通車」的。

第二就是說，如果沒有臨時立法會，財政預算批不出來，所有的公共支出就停頓了。那麼所以呢，如果裁決是說，臨時立法會是非法的，這樣的時候就天下大亂了。

記者：很嚴重了。

嘉賓：要等到全國人民代表大會在1998年的時候，開會的時候，才可以為特區做出安排，說怎麼樣去代替。

記者：所以這個案件反而是確立了臨時立法會的合法性？

嘉賓：是。

記者：它就是《基本法》之下的一個案件判例，把普通法融合在一起。

嘉賓：是，但是你也可以明白當時是多麼擔心的，因為如果法官認為這個是不合法的時候呢，那麼特區政府就沒辦法運作。

記者：您覺得這個案件對於剛剛回歸的香港，意味著什麼？

嘉賓：這個給我們很大的信心。

記者：覺得這個平穩的過渡，在法律上的平穩過渡是合法的？

嘉賓：是，就是說這個新的法律制度也是可以行得通的。

吳小莉：釋法是不是就是「變法」？

梁愛詩：如果法律當時不是這個意思的話，不可以非要將它解釋出來的。

人大釋法來由

為了消除對《基本法》理解的分歧，《基本法》第158條第一款就列明：全國人大常委會擁有對香港《基本法》的最終解釋權。與中國內地由立法機關來解釋法律不同，香港奉行的普通法體系，是由司法機關依判例來解釋法律。因此，對於人大釋法是否會幹預香港司法獨立性，也成為了香港社會輿論，爭論的焦點。

記者：您也曾經提到過《基本法》不可能寫得這麼詳細，因為它是憲制性的法律？

嘉賓：是的。一方面就是說，它不可以寫得太緊，如果寫得太緊的話，社會是變的，你就經常要修改《基本法》，但是修改《基本法》不是一個那麼容易的事情，是要全國人民代表大會去修改的。所以就是，寫的時候，一方面要照顧以前的情況，又要有前瞻，這50年之內，你不能把它綁得太死。

記者：但也有評論說，這樣就留下了很多給人大釋法和解釋的餘地、空間，您怎麼看這樣的說法？

嘉賓：因為通常法律人人都可以解釋，你和我都可以解釋法律，不過唯一有權威的解釋呢，是法庭做出的解釋。而法庭做出的解釋，只可以在案件中做出解釋。這個是我們熟悉的普通法的制度，為什麼中國有不同？中國很大，每個地方的情況不一樣。一些全國性的法律在這裡這樣解釋是可以，但是在別的地方，解釋可能又不一樣。如果香港的解釋和內地的解釋有不同的時候，那怎麼解決呢？所以人大常委會的法律解釋權就是能夠解決這個法律衝突。

另外一個，《基本法》不是在香港通過的，也不是在香港普通法制度下通過的，是在內地的法律制度之下通過的，所以你說哪一個最懂得立法原意呢？所以這個法律解釋權呢，是保證了《基本法》能夠正確實施。

這段話，是在人大第一次釋法之後，上訴庭法官高奕暉在《南華早報》上撰文時，引用的一段判詞。這次的釋法是發生在1999年，當年香港終審法院判決的吳嘉玲案，涉及到了內地人來港居留權的問題，判決裁定香港永久性的居民所生子女都享有居港權。然而由於這一判決可能帶來的人口壓力，特區政府將案件向人大提請釋法，最終撤銷了香港終審法院的這一個判決。而時任律政司的司長梁愛詩，也被香港大律師公會等，指責為干擾司法獨立，並且被香港立法會議員提請不信任動議。

而我發出的言論是完全不會影響司法獨立，而這個不是我個人的說法，也是有案例跟進的。我覺得我是要捍衛我的言論自由。

記者：您說第一次釋法的時候您壓力很大。第一，它是第一次。第二，《基本法》和憲法可能有一些爭議的地方？

嘉賓：是的，這個是當然，當時的抗拒力是很大的，尤其是法律界的人士。法律界的人士對於我們原有的法律制度是很驕傲的，覺得我們是很健全的。那麼事實上是不是這樣呢？如果你看清了《基本法》的條文，「一國兩制」是什麼、中央和特區的關係。香港政制發展，中央是有它的角色的。例如法律解釋、法律修訂，這些是新的條文，你不能只是保護原有的法律制度，而抗拒這些新的規定，新的規定也是我們的法律的一部分，是《基本法》說的規定。

所以當時有很多人不明白，我們也很費勁向他們解釋。但是有些人就是來回來去都不接受。最初他們說這個法律解釋是「違憲的」。因為「一國兩制」，你這個干預了特區的司法獨立。然後又說不是「違憲」，是「違法」，但是到後來，法庭做出了裁決，說法律解釋是合法的，法院的權力來自《基本法》，《基本法》是人大給香港高度自治權。那麼全國人民代表大會，或者常務委員會做出的決定，或者它所做的事情，是特區政府不能質疑的。如果人大常委會做出了法律解釋，我們必須以此為判案依規。那次是第一次，把中央和特區的關係清清楚楚地建立起來了。

記者：「一國兩制」的實踐，在法律的實踐上，您真的是見證者。

嘉賓：是，我們也覺得這個是一個很好的經驗。

吳小莉：人大第五次的釋法您怎麼看？

嘉賓：有機會給中央政府正式宣示：港獨是不能被接受的。

釋法遏制港獨

2016年10月12日，在香港第六屆立法會的首次會議上， 「本土派」的候任議員梁頌恆、游蕙禎以英文宣誓的時候，加入辱華字句，公開宣揚「港獨」，造成了立法會有史以來「最為不堪和混亂」的局面。然而在10月18日，香港立法會主席同意兩人再次宣誓。對此，香港社會「群情洶湧」。

11月7日，全國人大常委會全票表決通過議案，對香港《基本法》第一百零四條做出解釋，明確候任議員必須完全按照法定的宣誓內容進行宣誓，一旦宣誓被判定無效，宣誓人不得就任相應的公職，並將承擔相應的法律責任。

記者：人大第五次的釋法，您怎麼看這次的釋法？

嘉賓：我覺得這次釋法是必須的。效忠中華人民共和國香港特別行政區，是一個對於公職人員來說，最低的要求。如果你為那個地方服務，你也不願意效忠它，那麼你怎麼有資格去就職呢？最初的時候我也覺得，是不是必須要釋法呢？因為在法律上我們理據是很充足的。但是後來全面考慮後，我覺得有這個需要。

第一，本地的法律呢，《宣誓及聲明條例》是有這樣的規定：如果某人被邀請做出聲明的時候，他拒絕或者忽略宣誓，如果他已經就任了，那麼他就要離職；如果他是還未就任的，那麼他會失去就職的資格。這個是本地的法律。而《基本法》104條沒有講你如果不宣誓會怎樣。但是本地的法律不可以超越《基本法》，《基本法》沒有講的東西，你不可以加上這個要求。但是另外一方面考慮的話，對於港獨這個問題已經發展了一段時間了，中央政府如果某一個領導人出來講一句話，說港獨是不被接受的，你會說這個是他個人的意見而已，所以我們需要一個最高的權力機關，發出一個宣示：港獨是不能被接受。

記者：也有評論認為，就說人大的釋法，釋法是不是就是變法呢？您怎麼看？

嘉賓：在香港來說，習慣的法律制度只是由法院做出法律解釋，任何其他的機構做出解釋，大家都會有些擔心。如果法律的解釋可以隨時改變的話，那麼不就等於修改法律？但是其實不是的，他們不了解，法律解釋和法律修改是不同的。《基本法》條文沒有的內容，是不可以解釋出來的，就是你不可以硬加一些東西上去的。大家知道，法律解釋有三個途徑。第一個，人大常委會可以自行做出法律解釋。

第二就是說，行政長官，他的責任是要執行《基本法》。在執行《基本法》的過程中，他碰到困難的時候，要向國務院報告。那麼國務院覺得有需要，可以向人大常委會提請釋法。第三就是法院在審判案件的時候，如果這個案件是涉及到《基本法》的條文，而這個解釋會對案件有重要決定的，那麼必須要將條文提請人大常委會做出法律解釋，然後才可以判案。在行使法律解釋之前，無論這三個哪一個方式，人大常委會呢，都必須要參考基本法委員會的意見。所以在這整個過程中，第一方面我們也是做出一些法律的研究。最主要就是，要很小心，那個法律解釋不能做得太多，也不能做得太少，太少是不夠的，太多呢就擔心會。

吳小莉：有不同的意見。

嘉賓：超越了範圍，盡量這件事情留給特區政府去處理。第二方面，也是有機會給中央政府正式宣示：港獨是不能被接受的。

記者：所以您最後也是投了，投票贊成？

嘉賓：對，我也覺得是，就是我們的意見都是一致的。

吳小莉：為什麼會有港獨？

嘉賓：不可能是兩國兩制的。

港獨

香港民主黨創黨成員陳庄勤曾經在其文章《鼓吹港獨與擁護基本法的矛盾》中提到：「一國兩制」之下，無論是特區政府，或者是泛民反對派，都「缺乏政治能量」，雙方都意圖用法律來解決政治問題。對此有評論就分析，當司法對政治問題作出裁決形成常態之後，或許將對香港法治帶來「衝擊與損害」。

記者：2010年香港東涌的一位六十多歲的老太太，因為有人慫恿她，或者有人教導她，她就去提請訴訟，覺得香港高鐵的這一段環保不合標。所以經過了訴訟，加上這個工程的停擺，大概追加了預算，大概有60多億，您怎麼看這樣的現象？

嘉賓：對，其實司法複核呢，在法律的制度裡面，近年來比較多被採用。以前申請司法複核是很有限制的。你需要得到法院批准才可以進行的，那就需要法院做一個把關，（決定）應該不應該讓它進行。那麼我們有時候，有些東西就要平衡一下，當然這些人提出無理訴訟的時候，而法院准許他進行的話，會對我們的發展、對我們的經濟是有影響的；不過你同時要平衡一下，如果市民是對政府有不滿的時候，他沒有一個渠道，給他申訴的話，那麼又公不公平呢？特別是《基本法》第35條就寫明，任何市民對政府部門有不滿的時候，他是有權向法院申訴的。至於應不應該讓他進行申訴，這個由法院來把關。

記者：為什麼回歸二十年，港獨的土壤出現了？為什麼會有港獨？

嘉賓：其實這個本土主義或者要獨立這些，也不是只在香港發生。如果你看全世界，有其他的地方，甚至蘇格蘭要求獨立，西班牙也有，是吧。這些所謂本土主義的興起，是有發生的。我們是國家一個不可分離的部分，所以在憲制上是不可能提倡獨立的，不可能「兩國兩制」。其實「港獨」除了在法律上不對之外，也是行不通的，你有什麼條件去獨立呢？我們從歷史上來說，我們是從一個中華民族的，我們同一個血統、語言、文化、歷史，根本不可以從國家分離出去。