尋釁滋事罪的性質、特徵及相近罪名之界限

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論尋釁滋事罪的性質、特徵及相近罪名之界限

——析強行向「洗頭房」推銷避孕套案

李勇*（悄悄法律人公眾號）

（原文已發表於《刑事司法指南》總第39集）

一、基本案情

2008年7月18日，被告人金某甲、劉某、李某、金某乙等4人預謀：「沒錢花，向洗頭房賣避孕套可以搞錢，如果店主不同意就嚇他們，我們四人一起行動，這樣能把店老闆嚇住，他們搞賣淫嫖娼，見不得光，不敢報警店」。後以每盒2.5元的價格購進避孕套100盒，至南京市小行里、應天大街、集慶路、雙塘里等14家美容美髮店（俗稱「洗頭房」），聲稱「我們沒錢吃飯，賣點避孕套，每盒10元，不買就砸店、封門，坐在店裡搗亂做生意，反正你們洗頭房都進行賣淫嫖娼，見不得光，不敢報案」等相威脅，將避孕套以每盒10元的價格強行推銷給上述場所，獲取現金人民幣1450元。2008年7月20日晚，被告人金某甲等人再次至南京市海棠里、漢中門大街、水西門大街等13家美容美髮店，以同樣的手段獲取現金人民幣970元。其中4家美容美髮店，被告人金某甲等人沒給避孕套，店主因害怕就都各自給了100元錢。

二、爭議焦點

第一種意見認為，4名被告人主觀上具有非法佔有他人財物的目的，客觀上打著推銷避孕套的幌子，以暴力、威脅的手段，當場取得財物，根據《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）：以非法佔有為目的，以買賣、交易、服務為幌子採用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差懸殊的錢財的，以搶劫罪定罪處罰。

第二種觀點認為，4名被告人以暴力、脅迫的手段多次強行推銷避孕套，屬於典型的強買強賣行為，情節嚴重，應當以強迫交易罪定罪處罰。

第三種觀點認為，4名被告人主觀上具有非法佔有的目的，客觀上實施了不足以抑制被害人反抗的輕微的暴力、脅迫手段，利用被害人開設「洗頭房」從事賣淫不敢報警的心理進行要挾，強行索取財物，屬於敲詐勒索行為，但數額沒有達到定罪標準，[①]不以犯罪論處。

第四種觀點認為，構成尋釁滋事罪，這也是筆者贊同的觀點，具體理由見下文分析。

三、評析意見

我們認為，4名被告人的行為構成尋釁滋事罪。分析如下：

（一）被告人的行為符合尋釁滋事罪的性質及特徵

尋釁滋事罪一般是指無事生非，起鬨鬧事，肆意挑釁，強拿硬要，隨意騷擾，破壞社會秩序的行為。刑法第293條對尋釁滋事罪的行為方式進行了列舉式規定：（1）隨意毆打他人，情節惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；（3）強拿硬要或者任意毀損、佔用公私財物，情節嚴重的；（4）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。其中的強拿硬要是指違背他人意志強行取得他人財物，可以表現暴力奪取，也可以表現為威脅迫使他人交付財物，具有一定的強制性，但是不需要達到足以抑制被害人反抗的程度。至於何種情況屬於情節嚴重，尚無司法解釋予以明確，但是根據情節犯的基本原理，應當從財產的數額、行為的後果、手段、次數等方面進行綜合判斷。本案中4名被告人以推銷避孕套為借口，連續兩天對20餘家美容美髮店，強拿硬要，連續作案20餘次，屬於情節嚴重，應當以尋釁滋事罪追究其刑事責任。具體分析如下：

1、從尋釁滋事罪的保護客體（法益）看

刑法將尋釁滋事罪規定在第六章「妨害社會管理秩序罪」中的第一節「擾亂公共秩序罪」中，刑法界一般將其客體（法益）界定為「公共秩序」、「社會秩序」，但是這種抽象化的界定不能滿足解釋本罪構成要件的需求，法益的精神化和抽象化會導致隨意出罪入罪，不利於罪刑法定原則的貫徹。公共秩序或社會秩序是一種社會法益，而社會法益是由個人法益組成的，是個人法益的集合體。社會法益必須能夠還原為個人法益。正如台灣學者陳朴生所言：「社會法益之社會，亦非脫離各個人之超過人的實體，究其極，亦不失為各個人之行為。故所謂社會法益，並非超個人之社會利益或價值。」[②]

因此，要想對尋釁滋事罪的定性準確判斷，就必須結合尋釁滋事罪的四種情形，具體確定其侵害的客體。比如，隨意毆打他人或追逐辱罵他人，必定也侵害個人的人身安全和名譽，再結合本罪屬於擾亂公共秩序的犯罪，那麼與社會公共秩序相關聯的一般的非特定人的人身安全和名譽就是此種尋釁滋事的客體。同樣，強拿硬要或者任意毀損、佔用公私財物的行為也必定侵害公私財產權，但是聯繫本罪屬於擾亂公共秩序的犯罪，那麼刑法規定此種形式的尋釁滋事罪的目的，絕不單純是為了保護財產權，而是與財產權相聯繫的社會生活的安寧、有序。

本案中，就單個的被害人來說，被告人的行為固然侵害了其財產權。但是，4名被告人夜間連續兩日對同一城市10餘條街區、20餘家美容美髮店瘋狂作案，以砸店、搗亂做生意相威脅，強拿硬要，從案件的整體來看，其行為所侵害是與財產權相關的社會公共秩序的安定、有序，符合尋釁滋事罪的客體要件。

2、從尋釁滋事罪的主觀特徵看

尋釁滋事罪的主觀方面只能是故意，這沒有什麼爭議。但是，與客體一樣，故意的具體內容，也需要結合尋釁滋事罪的四種情形來具體確定。比如，隨意毆打他人的故意內容，必定是明知自己的行為會發生傷害他人身體和擾亂與此相關的社會生活安定的結果，而希望或放任該結果的發生。換言之，尋釁滋事罪中的隨意毆打他人的主觀故意，理所當然地包含了故意傷害的內容。同樣，強拿硬要的主觀方面也必定包含了非法佔有他人財物的內容。

尋釁滋事罪的主觀要素，除了故意之外，是否還需要其他特定的主觀超過要素？對此，通說認為，尋釁滋事罪的主觀上具有取樂、發泄、追求精神刺激等流氓動機，這也是本罪區別於其他罪的關鍵之一。[③]事實上，尋釁滋事罪主觀上的流氓動機源於舊刑法時代的流氓罪，新刑法已經取消流氓罪，而新刑法並沒有規定尋釁滋事罪需要流氓動機。但是，人們的思維慣性仍然沒有因為新刑法的改變而轉變，仍然認為尋釁滋事罪也必須有流氓動機。傳統刑法理論有無意中陷於行為無價值的思維方式，動不動就給某個罪名強加主觀的超過要素，這不利於刑法保護法益目和刑事法治的實現。如傳統理論認為，強制猥褻婦女罪的行為人必須出於追求性刺激的動機，事實上，出於報復等其他動機而在公共場合扒光婦女衣服、摳摸婦女性器官的行為，對婦女的性羞恥心——這一強制猥褻婦女罪的保護客體（法益）的侵害，與出於性刺激動機猥褻婦女相比，有過之而無不及，更應該以強制猥褻罪追求其刑事責任。同樣，出於報復社會等其他動機的強拿硬要、隨意毆打他人、在公共場所起鬨鬧事，同樣也會對公共秩序的造成嚴重侵害。況且，流氓動機是個抽象的、難以界定的概念，試問如何判斷什麼樣的心態屬於流氓動機？如果能夠摒棄這種隨意添加主觀超過要素的帶有濃重行為無價值色彩的觀點，認為尋釁滋事罪不需要主觀上的流氓動機，這樣既符合刑法的規定，也有利於刑法保護法益目的和罪刑法定的實現。即使不徹底拋棄這種觀點，那麼至少也該承認尋釁滋事罪的主觀動機不是單一、排他性的流氓動機，也可能存在報復等其他動機。

本案中，4名被告人以強行推銷避孕套為借口，索要他人財物，主觀上必然具有非法佔有之故意，這與尋釁滋事罪並不矛盾，因為尋釁滋事罪中的強拿硬要本身就包含有非法佔有他人財物的故意。至於是否具有流氓動機，如前所述，流氓動機本身難以界定。如果說有，那麼4名被告人深夜連續到20餘家美容院強行推銷索要錢財，不給錢就揚言要砸店，也可以說具有耍威風、逞強之流氓動機；如果說沒有，似乎也可以。總之，流氓動機不是尋釁滋事罪的唯一的、排他性動機，判斷其是否構成尋釁滋事罪，關鍵還是看客觀行為及其所侵害的客體，而不是有沒有流氓動機這一主觀超過要素。

3、從尋釁滋事罪法條性質及其與敲詐勒索等罪的關係看

尋釁滋事罪來源於舊刑法時代的口袋罪「流氓罪」，舊刑法時代的流氓罪將尋釁滋事作為其形式之一。新刑法將其獨立出來，但是並未在根本上改變尋釁滋事罪的「口袋」屬性。從國外立法上，世界上沒有任何一個國家的刑法中有「尋釁滋事罪」，但是我國刑法中尋釁滋事罪的四種情況，在國外刑法中並非都不予規制，而是分別構成其他犯罪，比如隨意毆打他人、追逐攔截、辱罵他人，可能構成暴行罪、侮辱罪；強拿硬要或任意毀損、佔用公私財物可能構成敲詐、毀壞財物、搶劫等罪。由於我國刑法對敲詐勒索、故意毀壞財物等犯罪規定了「數額較大」的限制；對侮辱罪設定了情節嚴重的限制；對故意傷害設定了造成輕傷的限制，導致上述行為無法成立這些犯罪。但考慮到這些行為嚴重的社會危害性，又不能一律不予刑法規制，於是就產生尋釁滋事罪的規定。從這個意義上，尋釁滋事罪本身就是一個口袋罪，具有補充性質。這種補充性質就決定了尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、搶劫、故意傷害等罪存在交叉與重合。換言之，一行為可能既符合尋釁滋事罪的特徵，又符合故意傷害、敲詐勒索等罪的特徵。尋釁滋事罪的成立不以成立其他犯罪為前提，比如，隨意毆打他人沒有造成輕傷以上後果的，不構成故意傷害罪，但是多次多人隨意毆打他人，則符合尋釁滋事罪的構成要件；同樣，強拿硬要達不到敲詐勒索數額較大標準的，但是嚴重擾亂社會秩序的，可以按尋釁滋事罪處理。如果其行為成立其他犯罪的，原則上應以其他犯罪論處，這是由尋釁滋事罪條款的補充性所決定的。

本案中，4名被告人的行為符合敲詐勒索罪的主客觀要件，但是，沒有達到數額較大的標準，因此不能以敲詐勒索罪定罪處罰；但是行為人先後兩天作案跨越10幾個街區，針對20餘家「洗頭房」強拿硬要，嚴重擾亂社會秩序，情節惡劣，符合尋釁滋事罪的構成要件，應當以尋釁滋事罪追究其刑事責任。

（二）被告人的行為不符合搶劫罪的暴力特徵

搶劫罪是指以非法佔有為目的，以對財物所有人或保管人當場實施暴力或以當場實施暴力相威脅，或者以使被害人不能反抗的其他方法，迫使其當場交付財物或奪取其財物的行為。通說認為，搶劫罪的暴力只能是罪狹義的暴力，即必須是針對人實施，即對人的身體實行打擊，[④]並足以抑制對方的反抗（不要求事實上抑制了對方的反抗）。這是由搶劫罪所侵害的客體是財產權和人身權雙重性所決定的。這也是其區別於搶奪罪和敲詐勒索罪的關鍵點之一：搶奪罪是對物實施暴力；敲詐勒索罪也可以有輕微的暴力，但是其程度沒有達到足以抑制被害人反抗的程度。《意見》中「以非法佔有為目的，以買賣、交易、服務為幌子採用暴力、脅迫手段……」中的暴力、脅迫也當然限定於對被害人人身。本案中，現有證據僅證實被告人威脅說：「不買就要砸店，坐店裡搗亂做生意，反正洗頭房大多都進行賣淫嫖娼業務，見不得光，不敢報案。」4名被告人既沒有對被害人人身實施暴力打擊，也沒有以將要對被害人人身實施暴力相威脅，故不符合搶劫罪的基本特徵。

（三）被告人的行為不符合強迫交易罪客觀、客體特徵

強迫交易罪是指以暴力、脅迫手段強迫他人購買商品、出賣商品、強迫他人提供服務或接受服務，情節嚴重的行為。尋釁滋事罪中的強拿硬要與強迫交易罪的客觀方面，往往存在一定的交叉之處，特別是為了強拿硬要而打著兜售商品的幌子時，二者更具有相似性。區分的關鍵不能僅從表面上看實施犯罪過程中是否存在「交易」關係，更重要的是考察這種「交易」的實質及其是否具有相對合理性。本案中被告人金某甲等人在實施犯罪過程中，明確說「我們沒錢吃飯，賣點避孕套，不買就砸店、搗亂」，顯然是假借買賣之名而行強拿硬要之實，這一點在被告人沒有給四家美容美髮店避孕套而直接獲取400元錢的事實中，得到更加明顯的體現，何況以2.5元/盒代價強行獲取了10元/盒的利益，不具有合理性。

強迫交易罪與搶劫、敲詐勒索、尋釁滋事等犯罪的本質區別在於侵害的客體（法益）不同，強迫交易罪侵害的主要客體是自願、平等的市場交易秩序；搶劫、敲詐勒索侵害的主要客體是財產權；尋釁滋事罪侵害的是社會公共秩序。因此，只有在經營或者交易活動中才可能成立強迫交易罪。換言之，「行為人是否經常進行商業活動，或者以商業盈利為主」，決定著強迫交易罪的成立與否，也是區別於其他犯罪的關鍵。「比如教師暴力強迫自己的學生以200元購買其價值2元的圓珠筆，不可能成立強迫交易罪。」[⑤]因為，師生之間不存在商業經營活動，也不可能破壞市場交易秩序。也正因為如此，《意見》規定，從事正常商品買賣、交易或者勞動服務的人，以暴力、脅迫的手段迫使他人交出與合理價格、費用相差不大，情節嚴重的，以強迫交易罪定罪處罰。本案中，行為人因為「沒錢花」，經事先預謀，借賣避孕套之名，利用大多數「洗頭房」進行賣淫嫖娼非法活動不敢報警的特點，強行索要財物，很難說是進行商業活動或以商業盈利為主的活動。本案發生地全部位於沿街商鋪，均屬於刑法意義上的公共場所，其犯罪後果所影響的也非一人一事，受本案行為侵害的商鋪前後就達27戶之多，破壞了社會公共秩序。

（四）無罪的觀點不符合刑法保護法益之目的

犯罪的本質是侵害法益，刑法的目的是保護法益。刑法保護法益的目的包括兩個方面：一方面，刑法要對侵害法益的行為進行制裁；另一方面，刑法保護法益具有謙抑性和最後手段性，只有達到一定的嚴重程度，才動用刑法。對輕微侵害法益之行為，進行刑法規制，固然是濫施刑法；但是對於嚴重侵害法益的行為，刑法對之不予處罰，同樣也不符合刑法保護法益的目的。「刑法問題最後解決的標準，並不是在學說或判例的本身，也不是在法律的形式，而是在我們生活利益的衡量。」[⑥]本案中，4名被告人夜間連續兩日對同一城市10餘個街區、20餘家「洗頭房」作案，嚴重危害社會公共秩序，具有嚴重的社會危害性，不以犯罪論處，不符合刑法保護法益之目的。

四、處理結果

2008年12月19日，南京市建鄴區人民法院以被告人金某甲等4名被告人犯尋釁滋事罪，分別判處金某甲、劉某有期徒刑一年；金某乙拘役六個月；李某拘役六個月，緩刑一年。4名被告人均沒有上訴，判決已生效。