先行調解的規範與適用

  新民事訴訟法第一百二十二條規定：「當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。」這一新增條文，使先行調解制度被正式確立為民事程序機制，為訴訟當事人又提供了一條糾紛解決方式。

  先行調解的程序定位

  先行調解，是指法院在民事訴訟程序開始之前對雙方當事人之間的民事糾紛進行的調解。就其性質而言，先行調解屬於替代訴訟的糾紛解決機制，在程序上既獨立於訴訟程序，同時又與訴訟程序緊密相連。概言之，先行調解既不同於訴訟外的調解，也不同於訴訟中的調解。

  長期以來，由於立法疏漏，我國的法院調解制度是調審合一，不僅調解法官和主審法官重合，而且也沒有獨立的調解程序，因此，存在著「調解與審判功能混淆」的問題，並一定程度存在「以判壓調」、「以調拖審」的現象。先行調解制度的正式入法，即旨在通過構建獨立的訴前調解程序，實現「調審分離」。

  事實上，伴隨著正義內涵的擴展和對法院功能的重新認識，許多國家紛紛探索對替代性糾紛解決方式（ADR）進行吸收、整合，使之成為法院解決糾紛機制的組成部分，即司法ADR。在某些法定條件下，司法ADR還被設計成訴訟程序的前置階段，如日本的民事和家事調停，我國台灣地區的訴前調解等。在我國的司法實踐中，各地法院探索實行的訴前調解，將訴訟中的調解向立案前延伸，通過調動社會組織積极參与調解，靈活運用協助調解、委託調解等機制，滿足了當事人對於糾紛解決的不同要求。

  總之，作為司法ADR，先行調解具有準司法性質，是以法院為管理、監督甚至主持機構，與訴訟程序相關聯但又與審判程序截然不同的裁判外糾紛解決制度，其作為案件進入法院後的非審判糾紛解決途徑，基於當事人的自願選擇，在訴訟開始之前就進行，與審判途徑相輔相成，共同承擔著解決糾紛的司法職能。

  先行調解程序的基本原則

  1．自願原則 作為先行調解的一般原則，自願原則是指當事人在先行調解程序中，有權按照自己的意願選擇是否進入先行調解程序、選擇調解的內容、自主決定是否讓步等。自願性是調解的根本特性，自願原則體現了法院對於當事人訴權的尊重。

  2．合法原則 合法原則是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其達成協議的內容，必須符合法律的規定，包括程序合法與實體合法。在先行調解的過程中，人民法院、調解組織與當事人必須遵循民事訴訟法等法律法規、司法解釋規定的程序，達成的調解協議內容不得違反法律的禁止性、限制性規定，不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益，不得違反公序良俗。

  3．保密原則 保密原則是指先行調解程序中的法官、當事人及其他參與人對調解過程負有保密義務，不得泄露給本案當事人以外的人。調解的私密性促使雙方儘可能表達其真實意圖。出於同樣的原因，調解記錄也不允許用於調解失敗後的訴訟，除非經雙方當事人同意。

  4．效率原則 訴前先行調解潛在的問題或風險，主要是拖延訴訟及妨礙行使訴權。為避免這些問題，應當明確先行調解堅持以效率、快捷為原則，避免案件在立案階段積壓，並注意切實保障當事人的自願，不片面追求和解或調解率。

  先行調解程序的構造

  １.先行調解程序的適用範圍 在這方面，借鑒日本和我國台灣地區有關法律規定，結合我國已有的立法規定，可根據訴訟人數、案件性質、爭議內容、標的金額的不同，將案件分為強制調解、自願調解和不適用調解三種類型：（１）強制調解，指根據法律規定，在訴訟程序開始之前必須先在法院主持下進行調解的案件種類。根據程序基本權保障原理和程序與糾紛相一致原理，我國強制先行調解的案件範圍應當包括離婚糾紛、收養糾紛、監護糾紛、繼承糾紛、扶養糾紛、撫養糾紛、贍養糾紛、宅基地糾紛、相鄰關係糾紛、不動產共有人或利用人相互間因建築物或其共有部分的管理髮生的糾紛、勞務合同糾紛、交通事故引起的損害賠償糾紛、合夥協議糾紛、爭議金額比較小的其他財產糾紛等。但是，根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解，或者顯然沒有調解必要，或者向對方當事人送達需要通過公告送達或向國外送達的除外。（２）不適用先行調解的案件類型，根據最高人民法院《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條，對適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關係、身份關係確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。（３）自願調解的案件類型，則是指除了強制先行調解和不適用調解的案件類型之外，其他案件均可按照當事人的意願，由當事人選擇是否進行調解。

  ２．先行調解程序的啟動 在先行調解中應明確當事人在程序中的主導地位，因此，先行調解程序原則上依當事人申請調解而啟動。同時，如一方當事人申請先行調解，對方當事人未明確拒絕的即視為默示認可。此外，對於屬於法律規定的強制調解的案件，則由人民法院依職權啟動先行調解程序，這類案件無論當事人是申請調解還是提起訴訟，都必須先經過調解程序。

  3.先行調解的進行 先行調解原則上在法院進行，也可靈活掌握，在當事人能夠接受的其他地方如糾紛發生地、當事人所在地進行。由於先行調解處理的案件尚未進入訴訟系屬，不便由各審判庭來負責管理，所以應設立專門負責先行調解的協調管理機構，根據當事人的選擇，具體安排不同的調解主體，進入調解程序，決定調解員的迴避等事項，並對經由不同調解程序達成的調解協議進行審查，同時，對不能達成調解協議的案件進行審查，決定受理或裁定不予受理。

  4.調解結果及效力 先行調解包括調解成功和調解不成兩種結果。調解成功，一是當事人之間達成調解協議，二是當事人根據調解協議向法院申請確認。調解協議對雙方當事人具有法律約束力，任何一方不得隨意反悔；法院調解書一經製成，產生與生效裁判同樣的法律效力。先行調解不成的，應當轉入訴訟程序，及時進行裁判。

  5.調解費用 先行調解旨在為當事人提供一種低成本的糾紛解決途徑，因此先行調解不預收訴訟費。如果當事人通過先行調解達成了協議當場及時履行或者原告撤回起訴的，不再收取訴訟費；如果當事人申請司法確認，需要法院出具調解書的，收費也應當低於正常的訴訟案件收費標準，實踐中某些法院僅收取標準訴訟費的１０％至２０％。

  先行調解程序實施的保障機制

  作為探索社會矛盾化解的一種新方式，先行調解程序的順利運行需要相應的保障機制，其中，常設性法院附設調解機構的設立及其可持續發展是關鍵。對此，可以借鑒日本、韓國的經驗，從社會人士（如選擇退休法官、檢察官、人民調解員、仲裁員等）中選任一定數額的民間調解員，制定調解員名冊置於法院，以供申請先行調解的當事人挑選。當事人可以從名冊中挑選出一至三名擔任調解員；當事人無法確定的，由法院代為指定。根據案情，法院可以指派調解法官擔任調解委員會主席，另選兩名調解員組成合議庭。法院負責調解員的選聘、培訓和管理，報酬方面可以按照工作日支付。同時，為了發揮制度的靈活性，法院可以選聘一些具有專業知識背景的臨時調解員；對於特定案件，法院可組織臨時調解員進行調解，給當事人以專業化的服務。在此所涉及的機構組建、經費保障和調解員的職業化等問題，都至為重要。

  新民事訴訟法通過設立先行調解程序，開啟了多元化糾紛解決機制的制度化進程，但只有建立了完備的保障機制，才能讓制度正常運行，實現審判與調解的良性互動。