信用卡詐騙罪不應成為發卡行的避風港——處理惡意透支型信用卡詐騙案的基本立場

本文載自公眾號「刑事勝談」，已聯繫原作者同意刊發。

作者：臧德勝，北京市朝陽區人民法院刑事審判第一庭庭長

以下為原作者公眾號原文：

【按語】本文系2011年4月本人在中國人民大學刑事法律科學研究中心與朝陽區人民檢察院聯合舉辦的「信用卡詐騙罪的認定與完善」研討會上所做的發言，後收錄如拙著《法官如何思考：刑事審判思維與方法》一書。六年已去，儘管有很多人對此問題進行了反思，但對該罪的處理仍然沒有得到根本性的改善，司法解釋的數額標準亦尚未調整，這就需要司法人員都能夠審慎處理，故將此文刊發。

最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱兩高《解釋》施行以後，法院受理的惡意透支型信用卡詐騙案件呈現爆炸式增長態勢。截至2011年4月，朝陽法院共審理信用卡詐騙案件254件，其中惡意透支型案件174件，佔68.5%。而2007—2008年，朝陽法院共審理信用卡詐騙案件77件，其中惡意透支型信用卡詐騙案件僅有2件，佔2.6%。之所以出現這種增長態勢，並不在於實施惡意透支信用卡行為的增長，而在於此類行為入罪比例的增高。銀行對信用卡的寬泛式發放，兩高《解釋》確立的推定式入罪機制，以及實務部門對兩高《解釋》的誤讀，導致一些原本遊離於刑法之外的用卡人，突然之間成為了犯罪分子。這種現象的存在，在維護了信用卡交易的正常秩序，保護了銀行利益的同時，也讓一些人（包括大量缺乏犯意的人），走上了社會對立面，背上了罪犯的標籤，對社會和諧是一種潛在的威脅。社會公眾，尤其是司法機關，應當理性看待惡意透支型信用卡詐騙案，綜合權衡利弊，審慎處理。

第一，實踐的誤讀，導致兩高《解釋》有擴大打擊面之嫌。

刑法條文將「惡意透支」解釋為「持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為。」這一立法解釋完全符合信用卡詐騙罪的本質特徵，但由於可操作性不強，實務部門多持謹慎的態度，對惡意透支型信用卡詐騙罪處理較少。兩高《解釋》對「以非法佔有為目的」採取了推定式認定方式，只要行為人具有規定的六種情形之一，就認定其具有非法佔有目的。同時對銀行的催收次數、欠款時間以及欠款數額做了明確規定。應當說，這些條件是並列存在的，既有欠款不還的行為，又有非法佔有的目的，才能構成信用卡詐騙罪。

但是，在當前的司法實踐中，具有一種簡單化處理的傾向，只要行為人欠款10 000元以上，經兩次以上催收，超過三個月不還的，就推定其具有非法佔有目的，認定為信用卡詐騙罪。對於行為人行為時是否具有非法佔有目的，是否因為客觀原因導致沒有能力還款，不予考察。正是這種客觀歸罪的現狀，導致發卡銀行本應具有的風險得以轉移，導致大量的弱勢群體因還款能力所限進入犯罪分子的行列，導致司法機關對這種案件的處理理直氣壯無所顧忌。實際上，這就是司法實踐對兩高《解釋》的誤讀，而且這種現狀一時還難以扭轉。這種誤讀，激發了銀行通過報案收繳欠款的熱情，成為司法機關提高辦案數的有效手段，導致了此類案件的突發增長。

第二，銀行應當有一定的容忍度。

當前，各家銀行為了搶佔信用卡市場，大量發行信用卡，甚至採用各種利益引誘的手段。有些銀行，或者說有些銀行信用卡辦理人員，對申領人的條件不做實質性的審核，甚至為申領人規避銀行規定出謀劃策，導致大量信用不好的人或者還款能力有限的人也成為了持卡人，這本身就具有較大的風險。銀行向申領人發行信用卡，作為一種商業放貸行為，本身就有貸款不能回收的風險。銀行對每張信用卡設定信用額度，對超期不還款行為收取高額利息、滯納金，目的也就在於把風險降到儘可能小的限度內。對於持卡人在信用額度內的欠款行為，銀行應當持有一種容忍的態度。對欠款人要儘可能地釋明欠款不還的法律後果，儘可能地窮盡其他追討手段，將刑事立案作為對付部分情節惡劣的欠款人的手段，有效地運用刑事訴訟資源。針對某家銀行大量惡意透支型信用卡詐騙案件的存在，對這家銀行來說也會造成不良的負面影響，讓社會公眾也會對這家銀行的發卡方式產生質疑。前一段時間，有媒體評論稱：銀行惡意發卡比持卡人惡意透支更惡劣，不管這一評論是否正確，都應當引起銀行的反思。

第三，司法機關應依法辦案、區別對待。

如前所述，當前的司法機關採取了一種簡單化的處理方式，只要經銀行催收，超過三個月未還，就按照信用卡詐騙罪處理。而事實上，行為人未還款的原因是多種多樣的。有的人在使用信用卡時就明知自己沒有還款能力，甚至就是為了惡意透支而申領信用卡；有的人本有能力還款，但對相關法律認識不清，報有僥倖心理不願還款；有的人一直能夠正常還款，由於失業或者患病等原因導致經濟狀況惡化不能繼續還款；有的人本來具有償還本金的能力，但是銀行要求同時償還利息、滯納金等費用，否則優先償還的是費用，本金仍然未能償還。不論何種原因，經銀行報案，這些人都有可能進入刑事訴訟程序。作為司法機關來說，應當事實求是，按照詐騙類犯罪的構成條件嚴格把握，只能對於確有非法佔有目的的行為人才能按照犯罪處理。當前，亟需改變這種簡單執法的現狀，還原信用卡詐騙罪的本來面目。如果在罪與非罪的問題上一時還難以扭轉，那麼在實體處理尤其是在量刑環節，則應當予以體現，判處儘可能輕的刑罰，體現寬嚴相濟的刑事政策和刑罰個別化的原則。正是基於這樣的考慮，我們法院當前判決信用卡詐騙案時，對其中大量被告人判處了拘役刑，儘可能地讓這些人不至於因為被判刑而產生質疑法律、仇恨社會的心理，減少對此類行為定罪處刑的負面效果。（對於詐騙數額10萬元以上的案件，按照司法解釋的規定，需判處五年以上有期徒刑，顯然量刑不當，有些法院對已經還本付息數額不太大的案件採取了定罪免刑的權宜之計，是相對可行的。——作者注）

第四，應保持刑法必要的謙抑性。

從根本上說，信用卡透支行為是一名民事上的借貸行為。純粹的民事借貸行為本身，不論造成何種後果，是不能按照犯罪處理的。但信用卡這種特殊的運行形式，使銀行一旦發卡，就處於一種失控的狀態。如果沒有刑法的最後保障，將會使一些不法分子肆無忌憚，將會使銀行蒙受無法承受的損失，進而將會使信用卡這一為社會生活帶來極大便利的交易手段無法運行。為了打擊這種惡意透支行為，動用刑罰是必要的。在我們發揮刑罰的威懾力，看到刑罰對這種行為打擊的力度的同時，應當保持刑法謙抑的品格。第一，要認識到惡意透支型犯罪的本質，其是由民事行為轉化而來，不同於天然的犯罪。民事行為刑事化，已經是質的變化。第二，要認識到這種犯罪的認定本身就具有推定的成份，已經蘊含著刑法的嚴厲性。第三，要認識到刑罰的雙刃劍特點，避免泛犯罪化傾向。動用刑罰打擊信用卡詐騙的目的在於維護正常的市場經濟秩序，維護社會穩定，但如果過度，將會產生負面效應，不利於社會穩定。對於處於罪與非罪邊界的人來說，拉攏一把，挽救一下，其有可能成為有利於社會的人；如果推一把，打一下，其有可能走向反面。作為司法機關來說，不能片面地追求某一方面的效果，而應當充分關注案件處理結果的社會影響。

綜上，當前對惡意透支型信用卡詐騙案應當引起高度的關注，讓其回到法治的軌道，避免打擊過寬，從而降低負面效應。

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透支信用卡用於經營活動導致無法歸還的是否構成信用卡詐騙罪

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編者簡介

Tel：17076618855

鄧凱，畢業於中山大學，原供職於廣州越秀區法院，具有五年半刑事審判工作經驗，曾經手辦理刑事案件一千餘件，撰寫多篇論文、案例、調研報告被最高人民法院《刑事審判參考》《人民法院案例選》《人民司法》等等刊物採用，現為廣東南方福瑞德律師事務所律師。