回歸課堂丨西方法律思想史&法理學基本知識選粹

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西方法律思想史&法理學基本知識選粹

整理者丨盧建軍

西北師範大學法學院教授

西方法律思想史基本知識選粹

古希臘羅馬階段

是萌芽和產生階段：初期法律思想孕育在哲學中，後期才產生職業法學家；經歷了「百家爭鳴」到逐漸統一、創立理論到實際應用過程。佔主導的是自然法觀念，在前蘇格拉底時期已萌芽，後逐漸豐富發展，到希臘化時期經斯多葛派哲學系統化之後傳到羅馬，又經過西塞羅通俗化後廣為傳播，當時羅馬法律制度和後來的西方法律思想產生極大影響。

1.柏拉圖

主要著作：《國家篇》（又《理想國》）、《政治家篇》和《法律篇》；

主要理論：早期主張哲學王治理國家，後期提倡法治。

經典名言：

法律是理性的命令。

法律的基本意圖是讓公民儘可能的幸福。

2.亞里斯多德

主要著作：《政治學》

主要理論：他對法的思考與研究，以「有思想的經驗論」為指導，不是寄希望於幻想中烏托邦式的國家，而是根據歷史與現實的經驗事實進行探討，從而提出問題，尋找真理。他指出：人類在本性上是政治動物，認為城邦是公民的本質。他指出：法律的實際意義是促進全邦人民進入正義和善的永久制度。國家應當由法律統治，而不是由「一個人來統治」；應當「輪番而治」；要嚴格執法和守法。

經典名言：

吾愛吾師，吾更愛真理。

人在本性上是政治的動物。

國家由法律統治就可「免除一切情慾因素」，如果讓「一個人來統治」就會「在政治中混入獸性的因素」。

法律不應該被看成（和自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救。

積習所成的不成文法比成文法實際上還更權威，所涉及的事情也更為重要。

3.西塞羅

主要著作：《論共和國》、《論法律》等

主要理論：西塞羅不強調自己著作的獨創性，只想給羅馬提供一個哲學百科全書，他的重要性在於介紹了斯多葛派的自然法學說，即經過其通俗化後介紹給了羅馬人。

經典名言：

為了得到自由，我們才市法律的臣僕。（美國亞當斯總統：自由與法治攜手並進。）

4.羅馬法學家

主要著作：《國法大全》（又《民法大全》）、《法學階梯》、《學說彙編》和《 優士丁尼新律》

主要理論：德國法學家耶林說過：羅馬曾經三次征服世界，第一次用武力，第二次用宗教，第三次用法律。恩格斯說：羅馬法是商品生產者社會第一個世界性法律。

經典名言：

法律是善良公正的藝術。

法律是關於正義與非正義的科學。

占統治地位的意識形態是基督教神學，將古希臘羅馬的自然法思想進行神學改造形成基督教神學的自然法學。使法學再次喪失獨立性，造成法律思想的長期停滯，但古希臘羅馬的自然法觀念，通過基督教神學保留流傳到現在。

1.奧古斯丁

主要著作：《論上帝之城》、《懺悔錄》

主要理論：政府、法律都是罪惡的產物，因而要受到上帝永恆法和神制定的自然法的干預。

經典名言：

國家的根基是不潔凈的，源於人的罪，國家不過是用以壓制邪惡和懲罰違法者的必要的惡。

2.托馬斯·阿奎那

主要著作：《神學大全》、《亞里士多德政治學詮釋》

主要理論：按照基督教神學的觀點解釋亞里士多德，並按照亞里斯多德的哲學改造神學。

經典名言：

法律不是別的，而是由一種管理社會的人所公布的、以共同福利為目的的理性的命令。

事實上，權力服從法律的支配，乃是政治管理最重要的事。

3.注釋法學派

主要理論：它的產生標誌著羅馬法的復興，英國著名的法律史學家梅特蘭把羅馬法的復興、文藝復興和宗教改革並成為歐洲歷史上的「三R革命」。早期的注釋法學派以注釋和文字解釋為主要方法研究《國法大全》，主要作用是傳播了羅馬法；後期注釋法學派的研究方法主要是評論，目的在於應用羅馬法。

4.馬基雅維利

個人簡介：義大利著名政治思想家

主要著作：《君主論》

主要理論：人性是惡的；凡對達到政治目的有用的就是正當的。

經典名言：

君主應當同時效法狐狸和獅子。

5.讓·布丹

個人簡介：法國資產階級政治法律思想家

主要著作：《國家六論》

主要理論：主權學說

經典名言：

自由的不可侵犯性；

私有財產的不可侵犯性；

如果把「你的」及「我的」去掉，則一切國家的基礎必將傾覆。

資產階級的思想家在批判基督教神學自然法學的基礎上創立了古典自然法學，作為其政治鬥爭的理論武器；法學重新獲得獨立，並開始步入科學的大門。

古典自然法學派是西方自然法學發展的一個階段，是17至19世紀初西方自由資本主義階段所產生的一種世俗自然法學，是資產階級反封建鬥爭的產物和武器。主要理論為：社會契約論、人民主權說、分權和制衡理論和法律公益說等。

1.格老秀斯

個人簡介：17世紀荷蘭著名法律思想家

主要著作：《戰爭與和平法》

主要理論：開創了國際公法學；把自然法學推入到一個新的發展階段。

經典名言：

一切法律均根源於人的本性，實在法淵源於自然法，自然法又淵源於人的本性。

2.霍布斯

個人簡介：17世紀英國著名法律思想家

主要著作：《利維坦》

主要理論：在人性是惡的基礎上提出「三自然」理論。

經典名言：沒有武力，信約便只是一紙空文，完全沒有力量使人們得到安全保障。

3.斯賓諾莎

個人簡介：17世紀荷蘭著名的唯物主義哲學家和自然法思想家

主要著作：《笛卡兒哲學原理》、《倫理學》和《政治論》

主要理論：把法律和自然界的法則聯繫起來思考，認為人類社會的制定法是人的理性在認識人的本性和規律的基礎上，為了共同的生存和福利，為大家所設計的一種生活方案

經典名言：

一個受理性指導的人，遵從公共法令在國家中生活，較之他只服從他自己，在孤獨中生活，更為自由。

4.洛克

個人簡介：英國近代哲學家、經驗主義的鼻祖

主要著作：《政府論》

主要理論：政治權威不應基於權威，而應基於同意；分權制衡理論。

經典名言：

一切法律均根源於人的本性，實在法淵源於自然法，自然法又淵源於人的本性。

5.孟德斯鳩

個人簡介：18世紀法國著名法律思想家

主要著作：《波斯人的信 》、《羅馬盛衰原因論》和《論法的精神》

主要理論：法學研究方法普遍聯繫方法、實證分析的方法、歷史比較的方法；分權制衡理論。

經典名言：

一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。

6.盧梭

個人簡介：18世紀法國著名自然法思想家

主要著作：《社會契約論》

主要理論：社會契約論；人民主權思想和法律公意說。

經典名言：

一切法律均根源於人的本性，實在法淵源於自然法，自然法又淵源於人的本性。

7.18、19世紀美國獨立戰爭時期的自然法思想家

簡介：潘恩、傑斐遜、漢密爾頓

主要著作：《獨立宣言》、《聯邦黨人文集》

主要理論：人權思想；人民主權；依法治國；分權制衡。

廣義的哲理法學派與法哲學相同，指一切從哲理的角度或者用哲理的方法研究法律的學派。狹義的哲理法學派僅指德國古典哲學家的法律思想（早期哲理法學）和由此產生的新康德主義法學和新黑格爾法學（晚期哲理法學）。

1.康德

個人簡介：18世紀德國著名哲學家，德國古典哲學的創始人

主要著作：《道德的形而上學基礎》、《法的形而上學原理》等

主要理論：在哲學史上他被歸屬於二元論和不可知論。他認為有兩個彼此相關的世界，即現象界和本體界，人的認識只能達到前者，而後者只能由信仰來把握。他的哲學體系又包括關於質料的哲學和關於思維形式的哲學，即邏輯學。

人既是自然的人，又是道德的人；既有個體性，又有社會性。

經典名言：

你的行動，要把你自己人身中的人性和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看作目的，永遠不能只看作手段。

2.黑格爾

個人簡介：18-19世紀德國著名哲學家，近代西方最具影響的哲學家

主要著作：《法哲學原理》等

主要理論：人的本質是精神或意志，而意志的本性是自由，所以他把法理解為自由意志的定在和人的自由的規律；他認為真正的意志是帶有普遍性的意志，而這種意志是國家通過立法獲得的，因而他認為法是公意或國家意志。

經典名言：

任何定在，只要是意志自由的定在，就叫做法。所以，一般說來，法就是作為理念的自由。

法的理念是自由，為了得到真正的理解，必須在法的概念及其定在中來認識法。法的概念和定在指法和法律，即「自然法」和「實定法」，亦即「法的原理」和「實在法」。

3.拉德布魯赫

個人簡介：現代德國著名法律思想家，新康德主義法學的主要代表

主要著作：《法哲學》、《法學導論》等

主要理論：

1、二元哲學和三種法學：事物存在實然與應然、事實與價值；法學的三個領域：法哲學、法律科學和法律教義學，分別研究法的應然、實然和終極本質。

2、法追求多元價值：正義、公共利益（功利）和秩序。

3、法是正義本身，而法律只是帶有法的性質的權力規範。

4、法發展的三個階段：民俗法、官吏法和社會法

經典名言：

那些人以為這樣對我是以惡相加，而上帝卻使之以善相許。

歷史法學派是指在19世紀初在德國興起後廣為流傳的一個堅持歷史實證主義立場、反對理性自然法的法學流派。分為德國歷史法學和英美歷史法學。歷史法學注重用歷史的方法來考察和研究法的起源、本質和淵源等問題，認為法律制度具有顯著的民族特性，是民族精神的體現。

1.薩維尼

個人簡介：19世紀上半葉德國著名法學家

主要著作：《論立法與法學的當代使命》

主要理論：法律是一種民族精神。他從法與民族精神的關係出發，強調習慣法的重要地位和作用，認為習慣法是最合理的法、是最有生命力的法，是基礎性的法。

經典名言：

法律完全是由沉潛於內、默無言聲而孜孜不倦的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。

2.梅因

個人簡介：19世紀歷史法學派在英國的代表

主要著作：《古代法》

主要理論：他既能在具體的經驗基礎上得出系統的具有文化學意義上的結論，同時還能對法律制度及其歷史進行把握，指出具有歷史聯繫的規律性。他還認為研究法律不能局限於現行法律，要採用歷史的、比較的方法，廣泛運用一切相關材料，因而開創了法學同歷史學、社會學、人類學聯結在一起的新的學術領域。

經典名言：所有進步社會的運動，迄今為止，都是一個從身份到契約的運動。

功利主義和早期分析法學的主要代表是邊沁、約翰.密爾和約翰.奧斯丁。邊沁是功利主義的闡發者，密爾和奧斯丁是他的學生和信徒。功利主義是聯繫他們的重要紐帶，思想上是師徒關係。他們在研究法學和倫理學時是以經驗和科學作為基本方法，恢復了經驗主義的傳統。邊沁主張在討論法律與政治問題時要用精確的、道德中立的辭彙，要注意怎樣和應當怎樣之間的區別，並指出法律的闡釋著與法律的批判者及其各自任務的不同。奧斯丁遵循了邊沁的這一方法，主張法學的使用對象是實在法，對實在法的共同概念和基本概念的分析應是法理學的基本任務和範圍。

1.邊沁

個人簡介：18世紀英國功利主義法學家

主要著作：《道德與立法的原理論》

主要理論：人都是受功利支配的，追求功利就是追求幸福，個人要追求其自身的最大幸福；而對於社會或政府及其措施來說就是應當追求最大多數的最大幸福。

功利是法律的基礎；功利原則是研究、解釋和衡量法律制度的標準；法律的後果要符合功利。

法學分為闡述性法學和審查性法學，對法律發表意見的人分為解釋者和評論者。

經典名言：

做一個不滿足的人比作一個滿足的豬好，做一個不滿足的蘇格拉底比做一個滿足的傻子好。

2.約翰.密爾

個人簡介：18世紀英國功利主義法學家

主要著作：《功利主義》、《論自由》和《代議制政府》等

主要理論：平等的社會是社會的正常狀態，隨著社會的進步，平等的關係要成為一般的原則，而命令和服從的關係則稱為例外的情況。人類進步的歷史，就是越來越擺脫邪惡權力和強權法統治的紀錄。

對於自由，他主要關注個人和政府（個人）的關係問題，認為統治者的權力是必要的，但也是高度危險的，由統治者所掌握的權力總有被濫用的危險。因此，要對統治者的權力劃定一些界限或確定一些限制，這些界限或限制也就給公民自由建立起安全的領地，是公民自由的保障。

理想上最好的政府形式，並不是指一切文明狀態都是實際可行的或適當的政府形式說的，而是指這樣一種政府形式，在它實際可行和適當的情況下，它伴隨著有最大數量有益後果，直接的或將來的。每個公民對於最高權力及其行使有發言權，並且有機會擔任公職，這兩點是理想政府的基礎。

經典名言：

凡主要關涉在個人的生活應當屬於個性。凡主要關涉在社會的那部分生活應當屬於社會。

3.約翰.奧斯丁

個人簡介：18世紀英國功利主義法學家

主要著作：《法理學的範圍》和《法理學講義或實在法哲學》

主要理論：奧斯丁的分析實證主義法學理論，是把邊沁的功利主義和孔德的實證主義相結合的產物。他把實在法作為法理學的研究對象，提倡拋開法律的價值觀念對具體的政治法律制度加以分析比較，揭示法律的結構和構成，將找出法律的共同元素如原則、概念、特徵等作為法理學的任務。

經典名言：

法律是靠強制制裁為後盾的一種主權者的命令。

西方法律思想史基本知識選粹

西方人對法的理解有很多類，歸納起來主要有三種：自然法法觀念、規則法觀念和活的法觀念。

起床時間：7:15

自然法觀念認為：

1、法在本質上是人的規律，立法者制定的法律必須以客觀規律為基礎；

2、法根源於人的本性，即社會性和理性（自覺性）；

3、法的根本目的是實現正義；

4、法的功能和作用表現為一種使人們辨是非、知善惡的行為準則；

5、法律方法理性主義。

起床時間：7:15

規則法觀念認為：

1、法在本質上是法律是一種規則、規範體系或一種制度事實；

2、法範圍實在法（制定法）；

3、法的出發點是惡法亦法；

4、法的功能和作用表現為形式上合理性的法律規則體系足以解決各種社會問題，執法者只要遵循推理規則就可以很好的處理各種案件；

 5、法律方法實證方法、邏輯分析方法和語義分析方法。

起床時間：7:15

活的法觀念：

1、法在本質上是一種社會秩序或社會事實；

2、法的根源不在於立法機關制定的法律規則，而是人類聯合的內在秩序；

3、法的根本目的是社會利益；

4、法範圍行動中的法、事實上的法，包括規則，也包括原則和政策；

5、法的出發點由國家轉向社會；

6、法的功能和作用在社會生活中的作用及其與其他因素的相互作用；

7、法律方法社會學理論和方法。

這三種法律觀念是在西方歷史上的不同時期產生的，之間存在一個對一個的批判和否定關係。現代西方法理學一方面不斷產生新的流派，並分化出許多支派，形成了派別林立的局面；另一方面，各學派在研究方法和觀點上又相互吸收、借鑒和接近，出現了統一的趨勢。

又稱為新分析法學，為適應20世紀新情況，在奧斯丁創立的老分析法學傳統的基礎上產生的。起因有二：一是老分析法學自身的缺陷；二是西方哲學，特別是語言哲學中語義分析方法的運用。現代分析法學：

1、中心仍是對實在法的形式進行邏輯分析，但不再把法律視為命令，而是視為規範、規則體系或制度事實。

2、研究方法上仍繼承實證的邏輯分析傳統，但也引進新的分析方法，如語義分析方法等。

3、仍堅持與道德無關的基本觀點，但已不同程度的向自然法靠攏。

4、對法的概念、構成等的研究更加深入。

代表人物：凱爾遜的純粹法學、哈特的新分析法學、拉茲的現代分析法學和麥考密克與魏因貝格爾的分析實證主義制度法學。

起床時間：7:15

1. 凱爾遜（純粹法學）

個人簡介：20世紀西方著名法學家

主要著作：《純粹法學》、《法與國家的一般理論》等

主要理論：

1、他以純粹的法律（實在法）為研究對象，以純粹的邏輯分析方法為研究方法，其目的是從結構上分析實在法，從實在法律規範的內容中研究它的概念，而不是從心理上、經濟上解釋它的條件或從道德上、政治上評價它的目的；

2、認為法律是一種規範體系，所以稱為「規範法學」，根據效力的大小和產生根據不同，他將法律分為三個層次：基本規範、一般規範和具體規範；

3、主張國家和法律一元論，認為國家和法律在本質上是一種東西，法律是一種國家壟斷武力的技術，是一種以制裁為特點的強制性秩序。

經典名言：

法律作為一種強制性秩序的社會組織特定技術，以強制的辦法，作為威脅，去勸導從事社會所企盼的行為，以強制的辦法執行，去懲罰社會所不喜歡的行為。

起床時間：7:15

2. 哈特（新分析法學）

個人簡介：20世紀英國著名法學家

主要著作：《法律的概念》等

主要理論：1、他把語義分析哲學和社會學方法引入法理學，並謹慎地吸收了自然法哲學的一些方法和觀點，克服了舊分析法學和純粹法學的諸多缺陷，但是不論是向自然法的妥協還是與社會法學的溝通，都不能動搖規則及其結構的描述性分析在哈特法學中的核心地位；2、法律是第一性規則（主要規則）和第二性規則（次要規則）的結合，法律具有內在觀點和外在觀點；3、主張最低限度的自然法，認為法律與道德有聯繫，但並無必然聯繫。

經典名言：在尋找法律的定義時，我們不能僅僅盯住詞，……而且也要看到這些詞所言及的實際對象。我們正是用對詞的深化認識去加深我們對現象的理解。

起床時間：7:15

3. 拉茲（現代分析法學）

個人簡介：20世紀英國著名法學家

主要著作：《法律體系的概念》等

主要理論：1、他從法律體系概念出發看待法律的本體論問題，認為由此出發的法律理論能夠成為一種適合於各種法律制度的一般理論。要使法律體系的同一性問題得到解決，必須考察：法律的存在與功效關係（主要法律適用機關）、創製新法與適用現存法律的區分、法律與國家的關係（法律是國家政治系統的組成部分，而國家又是更為廣泛的社會系統的子系統）；2、法律的作用分為規範作用和社會作用；3、提出八條法治原則，認為法治除了防惡，並不必然產生善。

經典名言：法官在發展和創造法律時主要適用道德論證，在適用法律時主要適用其法律技能。

在法治的神壇上將太多的社會目標當作祭品，可能使法律本身變得貧乏和空虛。

起床時間：7:15

4. 麥考米克和魏因貝格兒（分析實證主義制度法學）

個人簡介：20世紀英國和奧地利著名法學家

主要著作：《法律制度—法律實證主義的新探索》等

主要理論：認為法律是一種與純物質性事實相對應的制度性事實（指有人參與其中，因而帶有人的目的，並需要用規範解釋的社會事實），是從分析法學基礎上產生的一種新的綜合法學。

經典名言：人類目前的狀況需要改變正義理想，從傾向於我們所屬的社會目標轉到傾向於各個社會之間互相諒解的理想。關於犯罪、懲罰和鎮壓的觀念不應當佔優先的地位，而應當發現一種相對和諧、合作的制度。 

社會法學派是西方19世紀末在社會學的影響下和在批派分析法學基礎上產生的實證主義法學思潮。社會學創始人孔德和斯賓塞等認為社會學應該運用自然科學的方法去研究人類社會的科學，應該藉助於觀察、試驗和比較的方法研究社會問題。社會法學派提出用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題，提出了與分析法學不同的實在法觀念，即「活的法」和「事實上的法」的觀念。社會法學對法律的觀察視角由國家轉向社會，認為法律的範圍不僅包括成文法，還包括習慣法、判例法等，法律的內容也不僅僅是規則，還包括原則和政策等。

代表人物：德國法學家耶林、馬克思.韋伯，奧地利法學家埃利希，美國法學家霍姆斯、龐德和美國現實主義法學派的代表人物，以及法國的法學家狄驥等。

1. 耶林

個人簡介：19世紀德國法學家

主要著作：《法律目的論》、《法學的概念天國》等

主要理論：認為法律的目的是社會利益，是人類有意識的創造的以達到一定目的即社會利益的手段，認為分析法學派近著眼於法的邏輯而不管法的現實，只把法看作是抽象的規範體系，過於片面，影響了對法的全面理解，不符合法律現實。

經典名言：

法律是人類有意識的創造的以達到一定目的即社會利益的手段。

2. 馬克思.韋伯

個人簡介：19－20世紀德國法學家

主要著作：《新教倫理與資本主義精神》等

主要理論：

1、他不就法律來論述法律，而是從社會結構、社會行為、社會關係的背景來定義法律，並特彆強調經濟利益對法律的重要地位。

2、法律的首要目的在於維護政治權威的利益，證明權威的正當性。

3、法的合理性包括形式合理性和實質合理性，人類有三種統治類型：合法性統治、傳統性統治和魅力性統治。

經典名言：

理性化的過程是一個「除魅」的過程，因為任何「魅力」都有情緒化，即偶然性傾向，這與「可精確計算」是相抵觸的。

3. 埃利希

個人簡介：19－20世紀奧地利法學家

主要著作：《法律的自由發現和自由法學》、《法律社會學的基本原則》等

主要理論：

1、針對分析法學家們的司法行政過程只是機械的適用法律，毫無自由裁量權的狀況，提出應該給法官以適用法律的自由裁量權和對陳舊、有缺陷法律的創製權。

2、法官不能只盯住國家制定法，法律存在於社會的各個方面，表現形式很多，有風俗習慣、社團規章等。

3、社會本身是法律發展的決定因素，社會秩序本身才是真正的法律。

經典名言：

法律發展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而卻在社會本身。

每一次制定出來的規則，從本質上說，一旦當它被制定出來時，它在實際上就變成了陳舊的東西了。

4. 狄驥

個人簡介：19－20世紀法國公法學家，社會連帶主義法學創始人

主要著作：《公法研究》、《憲法論》等

主要理論：他通過實證觀察，看到了一個基本的社會事實，即社會連帶關係的存在，以及由此產生的客觀法的存在；每個社會成員都有服從客觀法的義務，國家也有表現、落實及遵守客觀法的義務；反映客觀法的實在法才是真正的法律；權利理論是虛幻的，義務才是第一位的；國際社會也適用這一原理。

經典名言：

社會行為不受因果律約束，而服從於目的律，因為人的行為始終取決於一種自覺選擇目的的自覺行為。

社會連帶關係本身決定了社會規範的存在，社會規範維護社會連帶關係，使社會得以存在下去。

5. 霍姆斯

個人簡介：19－20世紀美國著名大法官

主要著作：《法律的道路》、《普通法》等

主要理論：法律不是一般性抽象規則，也不是固定的邏輯推理，它是社會的實際，是一系列事實，是人們對社會價值選擇的結果。法律的發展不完全來自歷史，也不完全來自自身邏輯演繹，而主要來自執法這經驗。

經典名言：

法律不是任何別的東西，法律是人們對法院實際上將作什麼的預言。

法律的生命不是邏輯，而是經驗。

6. 龐德

個人簡介：19－20世紀美國社會法學主要代表，20世紀上半葉西方最有影響的法學家

主要著作：《通過法律的社會控制·法律的任務》、《法學肄言》等

主要理論：龐德的法律思想明顯帶有綜合法學的性質，這不僅表現在他認真地研究了當時西方各法學流派，廣泛吸收其合理因素，而且還對以往的社會法學舉行了認真總結，分析其發展的歷程和研究的綱領。

1、他對法的概念和構成進行分析，法律構成要素包括：

2、法律的功能：社會控制工程。法律秩序是社會控制的結果和過程，權威性資料是控制的依據和標準，司法和行政過程是控制活動的主要內容。

3、法律的價值：在於確認和協調各種利益，使他們之間的矛盾和衝突較少至最小程度，從而使每種利益得到最大限度的實現。

4、法的歷史發展：法與道德。人類社會的法律經歷了原始法、嚴格法、衡平法或自然法、成熟法、社會化法和世界法幾個階段，不同階段法律與道德有不同關係。      

經典名言：

法律記錄著為理性所發展的經驗和為經驗所考驗過的理性這樣一種教導傳統。

今天許多人都說法律乃是權力，而我們卻認為法律是對權力的一種控制。社會控制是需要權力的－它需要用其他人的壓力來影響人們行為的那種權力。作為社會控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建築在政治組織社會的權力之上的。但是法律絕不是權力，他只是把權力的行使加以組織和系統化起來，並使權力成為有效地維護和促進文明的東西。

7.美國現實主義法學

簡介：19－20世紀，代表人物：弗來克、盧埃林和卡多左 

主要著作：《法律和現代精神》（弗來克）、《現實主義法理學－下一步》（盧埃林）和《司法過程的性質》（卡多左）等

主要理論：

法律就是司法行政行為及其結果，法律的確定性是一種神話。

作為判決根據的事實是，只是法院主觀認定的，而不必是客觀的存在。司法過程只是在認識事實的基礎上先有結論，而為了論證結論的正確，才到有關規定中尋找理由和依據。

判決案子並沒有一定之規，也不可能有一個確定的方法，關鍵是法官要根據對判決效果的考慮，選擇必要的方法。

經典名言：

一個發生爭執的案件的事實，並不是當事人之間實際發生的事實，而是法院現在認為發生了的事實。（弗來克）

法官是個接收器，在審理案件時他會受到各種刺激，因而不同個性的法官會對這些刺激有不同的反映，就會得出不同的結果。（盧埃林：腹痛法學理論）

邏輯、歷史、習慣、功利的行為標準，可以單獨地或結合起來形成法律進步地力量。其中究竟哪一種力量居於主導地位，要看法律所要平衡的社會利益的重要性和價值而定，最能起促進作用的因素自然會居於主導地位。如果你要問法官如何確定一種因素比另一種因素更重要，我只能回答，法官必須和立法者一樣，只能由經驗、學習和思考來決定。一句話，就是生活本身。

8. 霍貝爾（法人類學）

個人簡介： 20世紀美國著名法人類學家

主要著作：《原始人的法》等（此外還有19世紀中葉和20世紀初，梅因的《古代法》、摩爾根的《古代社會》和馬利諾夫斯基的《原始社會的犯罪與習慣》等）

主要理論：

1、他在批判自然法學和分析法學方法的基礎上對法人類學的研究方法舉行了概括和總結，指出人類學對法律的研究完全是行為主義的和經驗主義的，認為其方法概括起來就是「參與觀察」。2、法律與社會文化具有內在聯繫，法律是無法從全部人類行為方式中截然分開的。

3、法律包含三個方面的要素和特性：特殊的強制力、官吏的權力和規律性。

4、法律是社會控制的一種工具，隨著人際關係的複雜化和矛盾衝突的日益增加，社會對法律的需要也就越來越大。

經典名言：

我們必須先對社會運轉有所認識，然後才有可能對何為法律以及法律如何運轉有一個完整的認識。

人類越文明，對法的需要就越大，人類創造的法律就越多。

又稱為新自然法學，為適應社會發展的需要，彌補分析法學和社會法學的缺陷，在反思法西斯主義法律制度的基礎上，自然法學又開始復興。

現代自然法學的特點：

1、對「自然法」概念做了新的理解和應用，不再認為是與實在法並行的一種法律，而是隱藏在其背後的能對其制定和實施起指導作用的法的觀念，是法的一種基本屬性和追求的更高層次的目標。例如富勒不再認為自然法是一種單獨存在的法律，而是為法律追求的實體道德目標和其外在形式和程序上所必須具備的道德屬性；

2、強調了自然法的可變性和相對性。例如斯塔姆勒「內容可變的自然法」認為自然法不變的只是形式，而內容是隨著客觀情況不斷更新，馬里旦的「認識論的自然法」也認為是可變的，並用人認識的相對性來解釋其產生的原因。3、對自然法做了新的分類。如馬里旦的本體論自然法和認識論自然法，富勒的實體自然法和程序自然法。

4、注意吸收其他法學流派的觀點和方法。

當代西方世俗自然法學高潮開始於20世紀中葉，主要代表人物：美國富勒、羅爾斯和德沃金。

1. 馬里旦（新托馬斯主義法學）

個人簡介：19－20世紀法國著名新托馬斯主義哲學家，新托馬斯主義法學主要代表

主要著作：《人和國家》等

主要理論：

1、他是當代西方人權理論的一個一個權威，在人權問題上形成許多新的觀點，認為人權的哲學基礎是自然法，並把人權劃分為絕對不能轉讓的和基本不能轉讓的；享有的和行使的等。

2、提出了工具主義的國家觀，認為國家的目的在於人民的福利，統治者的權威來自人民，人民控制著國家和它的行政官吏，國家和所有的政府官員都向人民負責。

3、自然法的兩個基本要素：本體論的要素（任何事物都有本身的自然法則，人的自然法則是人類的理性）和認識論的要素（自然法雖然是絕對的，存在於事物的本性之中，但人的認識能力是有限的，因而對自然法的認識是相對的）。

4、現代社會存在一個不可否定的事實，人們雖然受制於布局得當的成文法，但這種法律只能約束人們的一定行為，而不能對人的良知、人的精神與感情活動產生制約。

經典名言：

國家只是政體中特別與維持法律、促進公共福利和公共秩序以及管理公共事務有關的部分。

人民高於國家，人民不是為國家服務的，國家是為人民服務的。

2. 菲尼斯（新自然法學）

簡介：20世紀英國牛津大學高級講師和研究員

主要著作：《自然法與自然權利》等

主要理論：

1、自然法是從人的本性中產生的，是關於人類自身的經驗（實踐理性），而不是關於人性的形而上學命題和自然法的概念中通過邏輯推理得出的。自然法只是基於人的本性在追求諸種基本善（人類幸福的基本內容和自然法的基本價值）中實踐理性對人所提出的基本要求。

2、權利分為自然權利和法律權利。自然權利是一種道德權利，也就是一般所說的人權，它是法律權利的基礎。

3、法律（實在法），是由一定權力和有效機關制定的具有強制性的規則，其作用在於促進社會的共同幸福，解決社會合作問題，保持法律主體、權威機關之間的合作關係。

4、實在法是由自然法派生的，其形式和途徑有兩種：其一立法機關按照實踐理性的要求制定各種法律文本；其二執法者或者立法者根據法治原則對法律文本進行解釋。

5、處於良好狀態的法律就是法治，法治狀態的法律具有八個特徵。（拉茲分析法學提出八項法治原則，富勒也提出了八項法治原則）

經典名言：

自然法－調整人類生活和人類共同體的一套實踐理性的原則－只是比喻的法律。

3.富勒（新自然法學）

簡介： 20世紀美國著名法學家和世俗自然法學主要代表

主要著作：《法律的道德性》等

主要理論：

1、各種法律都包括了文字和目的兩個方面，是價值和事實的統一。法律不是作為一種規則，而是作為一個過程和一種事業，在這種事業和過程中，規則只有在制度、程序、價值和思維方式的具體關係中才有意義。

2、法律應當具有道德性：義務道德與追求道德；內在道德（程序自然法）和外在道德（實體自然法）。

3、法律的適用不僅依賴於強力，而且依賴於人們內心的自覺。單純的強制只能使人們在十分種那服從它，但不可能長久。

經典名言：法律是使人們的行為服從規則治理的事業。

4.羅爾斯（正義論法學）

簡介： 20世紀美國著名政治哲學家，新自然法學主要代表

主要著作：《正義論》等

主要理論：

1、自啟蒙時代以來，西方的政治哲學家最重視研究的政治價值有兩個:自由和平等；以前的思想家更重視研究自由，並提出了比較系統的理論和一套能操作的制度設計。而羅爾斯的正義主要解決平等問題。

2、他的正義理論屬於政治哲學，而不是倫理學和道德哲學，因而討論的不是個人的品德問題，而是社會的基本結構和基本制度及其建立的原則。

3、正義原則內容：正義原則有兩個，即基本自由平等與社會和經濟不平等的安排原則。基本自由平等原則（平等自由原則）適用於社會制度規定和保障公民的各種基本的平等自由方面；社會和經濟不平等的安排原則適用於人們在收入、財富的分配和使用權力的方面的不平等，其中又包括差別原則和公正平等機會原則，差別原則適用收入和財富分配的不平等，要求對「最少受惠者」最有利，公正平等機會原則適用於使用權力方面的不平等，要求掌握權力的地位和職務開放，有同樣條件的人具有同樣機會得到該地位、權力。其中基本自由平等優於社會和經濟不平等的安排原則，公正平等機會原則優於差別原則，體現了自由優先性和效率的優先性。

4、社會正義的條件和途徑：公共理性和重疊共識。

5、正義分類：實質正義、形式正義和程序正義。實質正義包括社會正義（指政治正義或憲法正義與分配正義）和個人正義（指職責及其良心拒絕和非暴力反抗）。形式正義指作為規則的正義或法治。程序正義指活動過程的正義問題。

經典名言：一個社會體系的正義，本質上依賴於如何分配基本的權利義務，依賴於在社會的不同階層中存在著的經濟機會和社會條件。

5. 德沃金（權利法學）

個人簡介： 20世紀美國著名法學家

主要著作：《認真對待權利》、《法律的帝國》等

主要理論：

1、要認真對待權利，法律實證主義的理論缺陷在於否認法律權利先於任何形式的立法存在。權利包括政治權利、法律權利和道德權利。法律權利是在解決爭議的過程中確立的，抽象的、停留在書本上的法律權利不是真實的權利，只為真實權利提供存在基礎，真實權利產生在雙方彼此衝突的主張當中，通過確認誰有權利，誰的權利更重要，一方的權利才能得到真正的尊重。

2、法律構成：規則、原則（核心個人和團體權利）和政策（社會整體利益）。

3、法理學理想：法理學的問題的核心是道德問題，而不是事實和技術問題。

經典名言：如果政府不認真對待權利，那麼它也不能夠認真對待法律。

指的是除自然法學、分析法學和社會法學之外的法學流派。隨著社會的發展和新的社會思潮（特別是哲學思潮）的出現，西方主流法學的發展方向有所改變，並且產生了主流法學不同的新的法學流派。

具體表現形式為：

其一，由法學自身產生，但不是由三大法學流派中的某一派別獨自分化出來的，而是在吸收、綜合各種法學的基礎上產生的綜合法學，如美國法學家霍爾創立的統一或整體法學，丹麥法學家喬根森創立的多元論法學等；

其二，受法學之外的哲學或其他社會思潮的直接影響產生，如存在主義法學、新自由主義法學等；

其三，與其他學科聯姻而產生，經濟分析法學、法律政策學等。

與西方主流法學比較，主要有一下特點：

其一，反主流性。對傳統法學持否定或批判的態度，把傳統法學的理論框架解構成一無是處，認為傳統法學從基本觀點到研究方法都犯了客觀主義和形式主義的錯誤。

其二，非理性主義傾向。認為法律不是社會精英通過理性刻意設計（立法）的結果，其主要表現形式也不是國家制定法，而是來自社會自發性活動，表現形式是風俗習慣，強調法律的特殊性、非確定性、暫時性和多元性，法律沒有統一的本質和目的，只是特定時間、特定地點解決糾紛和進行利益平衡的一種特殊手段。

其三，研究視野和方法上的開放性。從法律之外的角度來思考法律問題，主張法學要通過與其他學科結合或向其他學科滲透的辦法來發展，甚至否認法學的獨立性。

主要代表人物：存在主義法學、哈耶克自由主義法律思想、博登海默的綜合法學、經濟分析法學、批派法學和哈貝馬斯的交往合理性主義法律思想等。

1. 存在主義法學

簡介：存在主義法學是20世紀在存在主義哲學基礎上產生的一個法學流派。存在主義哲學是以研究人為中心的反理性主義哲學流派，以研究「個人的存在」為其中心問題，這種個人存在只是一種內心的自我主觀體驗和和感受，是與客觀世界對立的孤立的個人的追求、願望和意向等心理活動，認為人的存在就是一種純主觀的自我選擇、自我設計過程。他們在總的方面是反對國家和法律的。

主要著作：《存在和法律》、《法律與存在》和《存在主義與法律哲學》等

主要理論：存在主義法學是一個矛盾的混合體，雖然基本堅持存在主義哲學的立場，以個人存在或個人自由作為研究和論述法律問題的出發點和歸宿點，但也部分承認法律對人存在的意義，一定程度上背離了存在主義哲學那種完全否認國家和法律的立場。同時他們對其他法學流派的觀點採取了實用主義的態度，其理論既有自然法學的思想、，又有社會法學、分析法學和新康德主義法學的思想，成為一個矛盾的混合體。

經典名言：

人是兩個世界的公民：一是自然世界，另一是價值世界。（墨西哥存在主義法學家西奇斯）

法律的首要價值是人之尊嚴和自由，所以法律的最高原則是個人的身體之安全、財產之享有、隱私之權利、名譽之保障、言論之自由、教育之權利等。（德國存在主義法學家柯英）

2. 綜合法學（統一法理學）

簡介：20世紀以來，西方法學的發展出現了兩種趨勢：

一是高度地分化，

二是分化中又趨於統一。

綜合法學正是統一的體現。綜合法學產生的主要標誌是1947年美國法學家霍爾《綜合法理學》一文的發表。除此之外代表人物還有美國的伯爾曼、澳大利亞的斯通等。霍爾認為法律是事實、形式和價值的統一，社會法學、分析法學和自然法學各有其合理性和局限性，應把三者的優點結合起來採用社會學方法、邏輯分析的方法和哲理的方法對法律進行全面的研究。斯通認為在現代任何嚴肅的法學家都不可能再是一個純粹的分析法學家、自然法學家和社會法學家。伯爾曼認為法律不是作為一個規則體，而是作為一個過程和一個事業，在這種過程和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關係中才有意義。其中最具代表性的是美國法學家博登海默。

主要著作：《法理學—法哲學及其方法》（博登海默）、《法律與宗教》和《法律與革命—西方法律傳統的形成》（伯爾曼）等

博登海默主要理論：

1、《法理學—法哲學及其方法》（博登海默）分三部分：第一部分是法哲學史，第二部分是用綜合的觀點闡述其對各種法律問題的看法，第三部分論述法律的淵源和適用技術。

2、法律的複雜性決定了綜合法學產生的必然性。

3、法律是人類社會基於建立秩序的需要而產生的，因為沒有法律人類社會就會陷於無政府狀態或專制獨裁狀態。法律要建立秩序，而且要建立一種正義的秩序。

4、用辨證的觀點來看法律利弊兼備。法律（法治）的利表現在：人類創造力的開發、促進和平和相互衝突的利益調整。法律的弊端：法律具有保守性，可能會阻礙社會進步和改革；法律具有僵硬性，難以靈活應對各種情況；法律社會控制功能產生的限制性因素，可能使控制變成壓制。

5、法律淵源既有正式淵源又有非正式淵源。正式淵源體現於官方法律文本中的明確條文；非正式淵源是指那些尚未在正式法律文件中闡述和體現的資料和考慮。一般適用正式淵源，但在以下情況下才訴諸於非正式淵源：第一適用某些正式淵源同正義的基本要求明顯衝突時；第二某一正式的法律文件在解釋中可能會產生模稜兩可性或不確定性時；第三正式淵源不能為案件的解決提供審判規則時。

經典名言：法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間裡想要用一盞探照燈照亮每一個房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其是由於技術知識和經驗的局限，照明系統不適當或至少不完備時，情況就更是如此了。（博登海默）

一個發達的法律制度經常試圖阻礙壓制性權力結構的出現，其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權利的分散與平衡。（博登海默）

3. 經濟分析法學

簡介：經濟分析法學或法律經濟學，20世紀60年代從美國興起，隨後在西方廣為傳播。具體指運用經濟學（微觀經濟學）的方法和理論來分析和研究法律的形成、結構、過程、效果、效率和發展狀況的一個法學流派或法學分支學科。

主要著作：《企業的性質》、《社會成本問題》（科斯）、《法律的經濟分析》（波斯納）等

主要理論：

1、特徵：

⑴經濟學是其基本方法和基本理論，成本－效益分析法是基本分析方法，交易成本理論及「經濟人」的基本假定是基本理論；

⑵效率優先是其基本主張，資源有限，效率和公平不可兼德，效率是首選目標；

⑶財富最大化是基本原則，降低交易成本，實現社會財富的最大化；

⑷實用主義是其基本立場，注重事實與效果，強調實證研究；

⑸法律和法學是出發點和歸宿。

2、科斯定理：交易成本（交易費用）是科斯新制度經濟學的核心概念，「生產」是人與自然的關係。「交易」是人與人之間的關係。第一定理是在一個交易成本為零的社會裡，不管法律對權利如何配置，只要個人合作行動，有效率的結果總會發生；第二定理是在有交易成本的情況下，不同的法律權利界定和分配，就會產生不同效率的資源配置。因而法律制度的選擇與交易成本及其資源效率的大小有關，能夠使交易成本降低到最小化的法律就是最好的法律。科斯定理為經濟學和法學實現互動提供了橋樑紐帶。

3、波斯納定理：「財富最大化」或「效率優於公平」是波斯納核心法律思想，也是對法律進行經濟分析的最高原則和最高目標，他認為效率原則是法律賴以建立的基礎，也是法律唯一的出發點和歸宿。法律的目的就是通過「重現和複製市場」，把權利分配給最有效率的人。圍繞「效率」核心原則，他運用經濟學的理論和方法來分析、研究和解決各種法律問題。如果說科斯對經濟分析法學的貢獻是基礎性的，為法律的經濟分析提供了理論和工具，而波斯納對經濟分析法學的貢獻則是工具性的，他運用這種理論和方法對法律進行全面分析的第一人。正因為他的全面分析，才有了真正意義的經濟分析法學。

經典名言：

用強制性的法律及其規則解決懸而未決的產權歸屬問題，比進行毫無結果的馬拉松式的談判要有效率。（周林彬《法律經濟學論綱》）

我努力提出一種超越古典功利主義的道德理論，並認為判斷判斷行為和制度是否公正或良好的標準就是這些行為或制度是否最大化了社會的財富。這一進路可以調和效用、自由甚至平等這些競爭的倫理原則。（波斯納）

4. 批判法學

簡介：批判法學（或稱批判法律研究運動），是20世紀70年代在美國興起的一股新左派政治、法律學術思想。到80年代盛極一時，並影響到歐洲法學界，在較長時間內是一種時髦的理論。

主要理論：

1、主要研究方法：意識形態分析，通過用非強制的形式同化人們的思想，產生認同感從而自願服從統治；矛盾分析，自由主義觀念下人與人之間的關係本身就是一個悖論，為了個人自由必須接受集體強制，對於我們的自由來說，與他人之間的關係既是必要的又是不相容的；經驗主義的研究方法，把法和政治結合起來一起研究，強調深挖法律制度背後隱藏的政治動因和意識形態。

2、基本觀點：批判傳統法學犯了形式主義或客觀主義；認為法律是穿著法袍的政治。

3、缺陷：在批判和解構的基礎上沒有提出系統的理論，即只是破壞性的但缺乏建設性。

4、後期的批判法學轉為種族主義和女性主義批判法學。

5. 哈耶克（自由主義法律思想）

簡介： 當代西方自由主義的主要代表和理論權威，研究領域廣泛，涉及經濟學、政治學、法學、心理學，多有建樹，是一個徹底的自由主義者，對市場經濟極端推崇，對社會主義堅決反對。

主要著作：《自由秩序原理》、《通往奴役之路》、《法律、立法和自由》等

主要理論：

1、自由主義是西方由來已久的一種社會思潮，核心觀念主張個人權利至上，分為極端自由主義（無政府主義）和保守自由主義。保守自由主義又表現為：理性主義（或建構論的）自由主義，崇拜理性，主張通過設計一種合理的社會制度和法律制度實現人的自由；經驗主義（或漸進的、進化論的）自由主義，崇尚經驗而貶低理性，主張政府消極的自由，提倡價值多元、互相尊重和彼此理解寬容。

2、認為人的理性有限，存在「理性不及的」「根本無知」或「必然無知」，而且人的知識是以分散的個人的知識存在，明確知識（理性知識）只有很小一部分，主要是默會知識。

3、他從維護社會秩序的社會規則的角度理解法律，認為社會秩序和社會規則主要是社會自發產生的。他將社會秩序分為：自發生成的秩序（內部秩序）和人為組織的秩序（外部秩序），認為內部秩序是主要的，外部秩序是輔助的、局部的。社會秩序是遵循社會規則（法律）的結果，與之相適應社會規則也有兩種：內部規則和外部規則。認為真正的法律是內部規則，而外部規則（制定法）其實並不是法律，而是國家對官員發布的命令。他還認為真正的法律（內部規則）又分為明確闡明的規則和尚未闡明的規則，其中明確闡明的規則是指形式化了的規範性質的規則，尚未闡明的規則是指未用語言或文字予以表達的慣常的行為模式。法律的功能主要是形成社會秩序、劃定個人活動的「私域」、防止彼此侵擾、獲得最大限度自由。

4、建立一個自由秩序的社會要依賴於法律，自由秩序的社會就是法治的社會。自由具體指對個人的最小強制狀態，因為強制是一種「不可避免的惡」，因而強制只能由國家壟斷，並減少至最小限度。對於「私域」個人應有絕對自由，對於「公域」只有相對自由。自由的社會是人的行為受法律調整的社會，特別是國家機關的活動依法辦事的活動，即法治社會（當然這裡的法律並非指制定法，而是長期自發形成的習俗和慣例，這與自然法學家的「自然法」和歷史法學派的「民族精神」意義相近）。自由的目的在於充分調動個人的積極性和創造性，為社會繁榮提供更多機會、創造更多條件。

經典名言：強制之所以是一種惡，完全是因為它據此把人視為一無力思想和不能評估的人，實際上把人徹底淪為實現他人目的的工具。

一個自由的社會之所以能發展得比其他社會更加繁榮，也是因為它為人們能夠做出貢獻提供了更大限度得機會。

在人類社會中，沒有任何一種制度是絕對好的。一種制度安排的缺陷往往是由另一種制度安排來補救的。由於法治的制衡和補救，民主才真正成為一種可行的政治制度。

6. 哈貝馬斯交往理性法律思想

簡介：當代德國偉大社會哲學家，「當代的黑格爾」。

主要著作：《公共領域的結構轉變》、《合法化危機》和《交往行為理論》等。

主要理論：他是西方馬克思主義一支—法蘭克福學派後期的領軍人物，企圖在吸收各種新思潮的基礎上「重塑」馬克思主義，實質上是按照西方資本主義發展的新需要對馬克思主義進行改造。他在吸收了解釋學和語言學內容基礎上提出了「交往合理性理論」（在生活世界中通過對話和交流形成共識），要求人們在彼此交往中互相理解，和諧一致。

經典名言：法律為認識性民主創造了條件，而認識性民主則反過來確保了法律的正當性。

法律本身具有雙重性，一方面它是一種使政治（國家）制度合法化的力量，另一方面法律自身也有合法化的要求。