從儒家看法治 | 法學中國

來源：中華法律文化網。作者：馬小紅，法學博士，教授、博士生導師，中國人民大學法律文化研究中心執行主任。

原編者按：12月1日晚，由弘道書院主辦的「儒家與法治」思想對話在中國人民大學舉行，中國人民大學國學院副院長梁濤教授、中國人民大學法學院馬小紅教授、弘道書院院長秋風教授圍繞儒家與法治這一主題，展開精彩對話。現將馬小紅教授的發言選摘如下，以饗讀者。

馬小紅：謝謝弘道書院的邀請也謝謝各位。梁老師講了很多，十八屆四中全會提到依法治國，我是一個對政治敏感度不太夠的人，為什麼？學術與政治畢竟是兩回事，本人做學術，「在茲念茲」。對於學術與政治的區別，馬克斯·韋伯曾舉過「民主」的例子。他說，如果是政治家講民主的話，肯定是想以自己的觀點說服別人並強加別人。而作為學者來說民主的話，應該怎麼說？應該是把有關民主的各種觀點都呈現給聽眾，讓聽眾自由選擇。在課堂里，老師雖然有自己的觀點，但他也應該把有關於各種民主的觀點告訴學生後，將自己的觀點作為一家之言講給學生，讓學生自己思考和選擇。今天我所說的觀點，也是一家之言，各位可以接受也可以不接受。學術是寬容的。

十八屆四中全會說到法治，我亦喜亦憂。喜的是我們已然認識到法治是國際社會的潮流，中國當然應該加入，不加入，就會被國際社會淘汰，這是不容置疑的。我也有憂，憂的是在法治尚無共識的情況下，是會否把某一種法治的見解強行推廣，讓大家只接受一種闡釋。有關法治的研究是多種多樣的，法治的含義也是豐富的。我們現在要建的法治是一個什麼樣的模式？應該是從中國傳統中滋生出來同時也融合了西方優秀文化的法治，還是對西方亦步亦趨、完全西化的法治？抑或是復古，復到古代的禮法之治？目前對法治的眾多歧義，已經干擾了我們對法治精髓的理解。作為一個學者，我感覺有必要說一說我對法治的理解。這也是我今天來這個講座的目的。

近代以來，法律史學人在研究中對於法治非常糾結，為什麼？因為中國古代的法律體系在1902年沈家本修律的時候解體了，一些沿用了數千年的法言法語在現代社會中也有存在，但並不是作為精確的法律語言或條文而存在的。許多古代的法律語言可能流行在當下社會當中，成為俗語，對我們的法觀念，思想有著不可忽視的影響。但其畢竟在國家頒行的正式法律中已經不見了。無法否認，我們目前的法言法語源自西方。這樣的情況下，如果我們不藉助現在的法律語言來談法治的話，我們就要和國際社會、國際學界脫軌，我們就難以有發言權或話語權。近代法律史學者一方面要復原中國古代法律的原貌，告訴諸位，中國古代法是怎樣的。另一方面，我們還要解釋清楚，古代的法在近代社會當中有一些什麼樣的影響，在現實法律當中占什麼樣的地位，其與現代法律的關係是什麼。無論是用古代的法律附會現代的法律，還是用現代的法律解釋古代的法律，兩套法律語言的交互使用，不免給人混亂和牽強附會的感覺。這真是非常糾結的問題。

為了解決這個問題，我區分了兩個概念，即「古代法」與「傳統法」：古代法是靜止了的過去，我們研究古代法時應該力求把古代法的真實呈現給讀者、呈現給學界。古代法是過去了的客觀存在。傳統法與古代法有關係又有區別，它是古代法的解釋，是古代法和現實法的橋樑。比如我們有時會用「民法」這個概念或理論去闡釋中國古代法中「細事」。中國古代有民法嗎？沒有，但我們在講課或研究中會說中國古代的民法如何如何。為什麼？這是因為我們站在當下社會，以當下社會的理論對古代法進行了解釋。我們認為中國古代法有可以與現代社會民法相比擬或關聯的內容。將古代有關婚姻、家庭、鄰里等糾紛解決的一些規範、條約歸納起來，這些古人稱為「細事」的制度我們現在用「民法」去歸納與解釋，這種解釋對現實法有著影響和作用，這就是傳統法。傳統法與古代法不同，它是一個開放的體系。

傳統法研究是十分艱苦的，法學界的研究概念、定義、條文分析，以及語言的表達都會使我們感到與現實生活的脫離。法史雖說是法學的一個基礎學科，但對法學界而言它更像是一個邊緣學科，似乎可有可無的學科。近代以來，大都是用西學解釋古法，說到法的傳統也是必稱西方。中國古代法的研究沒有得到足夠重視。但是在古代法解體之後，法學界也就得了一個「幼稚的法學」之名。為什麼是「幼稚的法學」？是因為把原有的法解體了，幻想拿來西方的法律就能夠構建出自己的體系，不幼稚嗎？法律沒有自身傳統的傳承，沒有自己語言的表達體系，不幼稚嗎？

在史學界法史研究同樣也很尷尬，因為史學界的研究講究功底，法史的研究常常要借用史學的研究成果。可是法史的研究卻常常會讓史學研究者感覺到我們不是在做學術，既無紮實的史學訓練，也不恪守「有一份資料說一分話」的史學研究原則。

我們在史學和法學的夾縫中，是一個危機，但確實也是一個挑戰。正因為法學幼稚，所以法學需要我們。正因為史學界很多人可能對現代法治、法理不夠了解，或理解不到位，所以也需要我們。我們既要研究古代法，也要用當下法理闡釋古代法，使傳統法在當代發揮應有的作用……

話說回來，近代我們對中國古代法處在深深的誤解之中。誤解來自兩個方面，一是以西方標準來品評中國古代，認為中國古代沒有「法」，至少是沒有西方人引以為自豪的民法。二是近代中國學習西方的法治時，簡單將法家當成本土資源，而批判儒家。

法家的「法」是「制度」的意思。翻譯成現代漢語，法家就是制度家。我們要探究的是法家「法」的概念和我們現在「法」的概念，究竟是吻合的還是南轅北轍的？大家知道法家的法和君主專制主義相聯繫。我們現在所說的法和什麼相聯繫？應該與民主制度相聯繫。所以在一些形式要件上，法家的法也許和我們現在的法有一些吻合，但在實質內容上兩者卻是水火不容的。那麼當我們用現代的法治摒棄了法家君主專制主義的法的時候，中國古代的法還剩下什麼？有人說中國古代的法就是刑。現在法史教材也說中國古代的法「重刑輕民」，「以刑為主」。這也是一種誤解。當我們在中國法制史課上說中國古代法律特點以刑為主、重刑輕民時，我們在中國法律思想史的課上又講了什麼呢？中國古代法是德主刑輔的。不矛盾嗎？刑在中國古代法律體系中究竟是為主還是為輔？學科分得太細，多少年來我們竟然都沒有察覺到這裡面的矛盾。說中國古代的法「以刑為主」，那只是法家和秦始皇的「法」。自漢以後，中國古代的法是禮法結合、以禮為主的法。在此有必有說說禮在中國古代社會中的作用。

先說民法，中國古代沒有成文的民法一直為現代法學界詬病。那麼中國古代社會靠什麼解決家庭、婚姻、鄰裡間的糾紛，靠什麼維繫人與人之間的關係和秩序，從實質看中國古代當然也有類似現在民法的一些規定和原則。那麼中國的民法在什麼地方？剛才梁老師說自生自長形成的規範，也就是自下而上生長出來的一套秩序和原則，這就是禮。中國古代的民法就在「禮」中。中國古代沒有國家制定的民法，以現代法學的標準來看是一種缺陷。但是從歷史的看問題，那未必不是古人一種智慧的反應。因為身處農耕社會的古人崇尚自然之道，所謂「天網恢恢，疏而不漏」。禮在規範人們言行、解決細事糾紛方面所起的就是這種作用。

再說憲法，也有法學界的同仁認為，中國古代法就是制度的堆砌，沒有精神、沒有理論。大家知道，一個文明社會必有其相匹配的法。那麼中國古代法文明是中華文明的黑洞嗎？說到中國古代法就以「簡陋、野蠻、殘酷」來形容，那麼野蠻、殘酷的法，怎麼能匹配輝煌的中華文明？其實，中國古代法與同時代其他國家和地區相比，並不簡陋，也並不是缺乏理論與精神的支持。只是近代以來我們在法的研究中摒棄了禮，而禮恰恰是中國古代法的核心所在。是中國古代法制定的依據，是法的靈魂。中國古人願意追問善法、惡法，用古人的話來說即「祥法」、「虐法」。祥法、惡法的判斷標準是什麼？是禮。一般來講，符合禮的法，就是善法，也是老百姓能夠接受並遵守的法。禮的正當性是中國古代社會的共識，並不是統治者強加於人們的。為什麼會有這樣的共識，因為其產生於人們共同生活的經驗中。就功能、性質而言，禮在中國古代社會起到了現在所說的憲法的作用。在統治者要求老百姓做順民的同時，老百姓也可以依據禮來評判帝王，約束帝王。比如說謚號制度，每個皇帝死了，禮官會根據其一生的功過上一個謚號，是「文」還是「武」，這種謚號表明這個皇帝是個好皇帝。比如「漢文帝」、「漢武帝」。但若謚了「靈」、「煬」之類就完了，比如「隋煬帝」。所以蓋棺論定的謚號約束了皇帝，也束縛了皇權。有一定的制約權力的作用。盧梭說，憲法不是刻在大理石上，或寫在紙上的條文，而是鐫刻在人們心目中的大法。當某些法律或制度缺位、死亡的時候，憲法可以創製、可以複製，即建立制度，恢複製度。在憲法基礎上制定的制度和修復的制度，才有合法性和正當性。禮在中國古代幾千年正是起著這種作用。春秋戰國禮崩樂壞，統治者不守禮，《詩經》中就記載當時的老百姓罵道：你連禮都不遵守了，還不如趕快去死。漢朝的時候禮教復興。中國古代社會歷經數千年，許多制度條文隨著時代的變化而變化，或隨著時代的變化而被廢除了，但是鐫刻在人們心目當中的禮始終沒有變。禮在中國古代社會所起的就是一種憲法的作用，從這個角度講我們不能說中國古代沒有憲法。

民法、憲法、權利觀念等等，中國古代沒有這樣的概念，但不是說沒有可以比擬的因素，沒有這樣的資源。這些資源更多的需要從儒家而不是法家思想當中去尋找。比如儒家對禮的闡述。

儒家的思想凝聚了中國古代社會的共識，「共識」非常的重要。我們現在法律上一些問題的產生，就是因為找不到共識。比如，我在明德樓課堂里告訴學生，「法」的目的在於維護每一個人的權利。你根據法律可以保障自己的權利不受侵犯，在保障自己權利的同時也要尊重他人的權利。等我出了門，打上的，計程車司機師傅會問：你是教什麼的。我就很害怕，一般我會說是教歷史的。為什麼不敢說是教法律？師傅會生氣。司機師傅會說「什麼法律，不就是治理老百姓的嗎？」一下子就回到了秦始皇時代，連漢朝都不到。知識分子講的法，強調的是權利的維護。而許多掌握了公權力的人，講法時則只強調秩序，講的是法家的法。其實，我們今天尋找法治的傳統資源，更應該講儒家的法。

在此，我也借十八屆四中全會的東風說兩句來總結前面的觀點：第一，法治不是刑治，現實社會中的依法治國，不是法家的以刑治國。第二、古代社會「禮法並舉」這樣一種法的體系是古代社會獲得成功並能長久穩定的寶貴經驗。它告訴我們法律不是萬能的。

解釋一下第二點，古代社會的禮法並舉，是以禮為主的。古代社會的禮包羅萬象，是法的靈魂。而法是具體的制度。近代以來，禮、法涵義發生了演變。禮的內涵萎縮，成為外在的言行規範；而法的內涵卻大大拓展，法將古代禮所表達的法的價值、精神等擴容進來，所以現代社會禮法並舉，應該是以法為主的。儒家的思想是與時俱進的思想，我們不能僵化地說古代社會禮法結合以禮為主，我們現在也這樣，現在社會發生變化了，禮法結合要以法為主。謝謝各位。

我是這樣想的，要歷史地看問題，春秋戰國時期，法家確實有很多正能量，否則怎麼樣能締造一個那麼強大的帝國。所以我們不能因為法家思想和我們現在的法治不吻合，就否認法家在歷史上曾經起到的作用。這也涉及到古代法和傳統法區分的問題。

從古代法的角度來看，法家對歷史的推動作用是毋庸置疑的。但是以我們現在的立場來闡述中國古代法律，法家和我們現在的法治有很多是背道而馳的，尤其是實質上有些水火不容。但也不能否認法家在法的形式主張上有可以和我們現在的法治銜接或連接的地方。所以我想歷史要細緻的發掘，每個歷史階段有每個歷史階段的情況和評價，不能說從古到今泛泛而論，這樣會犯以偏概全的錯誤。

剛才梁濤老師講到宋代，我對宋代研究不太夠，但我看到明末清初啟蒙思想家如黃宗羲、顧炎武的思想。中國啟蒙思想，按照我的想法，就中國思想上的近代而言，推到顧炎武和黃宗羲的明末清初時代，以那個時代為近代的開始更好。這在我的《禮與法：法的歷史連接》中有論述。因為那個時候中國出現了啟蒙思想。黃宗羲「天下之法」、「一家之法」的理念和現在的一些法治觀念非常接近。「天下之法」維護天下人的利益，而不是把天下之大公變成帝王一家之私。黃宗羲強調應該用天下之法取代秦以後維護帝王一家一姓利益的「一家之法」。黃宗羲的思想基本沒有受西方的影響，但近代權利思想在他的著作中卻萌芽了。這是發自傳統儒家傳統的近代啟蒙。黃宗羲特別推崇孟子，如同西方啟蒙思想家在批判現實時直接繼承古希臘、羅馬傳統一樣，黃宗羲在批判秦以來的「一家之法」也直接承襲了春秋戰國時期的儒家思想。中國近代的劃線，在思想上往前推一下，更符合歷史的客觀，也更有利於文化自信的培養。

剛才秋風老師和梁老師在說到近代思想時都提到了有一種悖論。我也感到這個問題確實很糾結，近代批判什麼，什麼就大行其道，就昌盛。比如人治的問題。中國古代的人治思想與近代批判的人治思想完全不搭界。儒家的人治是賢人政治。主張德才兼備的人居上位，這個思想有什麼不對？我覺得和西方同時代的柏拉圖也沒有什麼區別。梁啟超說儒家尊聖人，但是更尊聖人之法。這句話對我們理解儒家人治有點睛的作用。尊聖人尊什麼？尊聖人制定的法，因為那個法是善法，是良法。根據聖人所制之法，中國古代衍生出一系列的好制度。比如中國古代的科舉制度。儒家從沒有說過「權大於法」、「人大於法」，相反依靠權勢治理國家在儒家眼中絕不是好的統治者。秦始皇自漢以後一直被批判就是因為過於倚重權力，用硬性的刑罰手段治理國家。所以我想，近代尤其是現代人們所說的「權大於法」的「人治」，是我們強加給古人的。而且我們批判了半天，這種原本沒有的傳統反而形成了氣候，「權大於法」大行其道。再比如以刑為主。中國古代是禮儀之邦，怎麼會「以刑為主」。剛才秋風老師講發是中國古代治道之一端。而刑也只為中國古代法之一端，是法的一個方面，說中國古代「重刑」不是刑法很殘酷，而是因為古人認為刑罰關涉到人的生殺予奪，必須給予足夠的重視。所以三國後，中國古代的死刑權就收歸朝廷。不放給地方。中國古代對民事糾紛的解決則是隨時隨地的用禮來規範。所以說中國古代只有法家是重刑主義的，但法家不是中國古代的主流思想。

另外，法律由習慣走向成文畢竟是歷史的進步。問題是公布的法律與自下而上生成的規則、習慣應很好地契合。孟德斯鳩說用法律改造風俗是要失敗的，尤其是民事方面的法律。剛才我也說到憲法，憲法一定要根植於人們的心中，是民眾情感的凝結。憲法一定要和傳統、和每個人的利益密切相關。在西方社會中，人們對違憲行為氣憤是因為人們明白違憲會損害人們應享有的權利，會傷害民眾的情感。但現在中國社會對憲法是冷漠的。大家覺得違憲不違憲與我們沒有什麼關係，並不認為憲法保障的是每個人的利益。如果現在中國人對違憲的認識，如同中國古代人對違禮行為的認識一樣，感到不可遏制的氣憤，就可以依憲治國了。《詩經》上記，「人而無禮，胡不遄死？」表達了古人對違禮行為的憤怒。而我們說「違憲了」，大多數人會淡定的問：「哦，是嗎？違憲是怎麼一回事？」人們對於憲法的感情要像古人對於禮的感情一樣，憲法才有權威和尊嚴。

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