觀點篇：為什麼要樹立法律和法治意識

05-28

在建設法治國家已深入人心的今天，討論似乎已經過時。其實不然。西方有句名言：法律必須被信仰，否則它將形同虛設。這一點在西方可能得到普遍認同，然而，對於中國這樣一個有幾千年人治傳統的國家，為什麼要信仰法律卻是一個需要論證的話題。即使是在改革開放主流話語下，遵守法律也時常會成為尷尬的話題。比如，前財政部長項懷誠日前說了句實話：「現在改革就難在法律太多，以前改革法律沒這麼多，怎麼改怎麼對，現在怎麼改怎麼錯。」言下之意，似乎改革最大的阻力是法律，而不是保守的意識。

　　那麼，為什麼要樹立法律和法治意識呢？進而，又需要樹立什麼樣的法律和法治意識呢？得到普遍認同的恐怕是人們對人治方式的擔憂。即把法治作為人治的對立面或矯正物來看待。人治決策易變，不穩定，常使民眾處於手足無措的狀態，不利於形成穩定的社會秩序，容易形成獨裁和專制。亞里士多德曾提出「法治應當優於一人之治」的論斷———法治比人治更可靠，更穩定，不會因領導人的變更而改變，不會因領導人注意力的改變而改變，不會因現實條件的偶然變化而改變。在這種認識下，法律是一個有強制效力的規範體系，遵守它可以形成一個穩定的社會秩序。對於個人而言，遵守它，對其行為也可能有一個預期的指導作用。特別是法律本身也是需要包括政府在內的所有社會主體去遵守的，因此，對於防止公權力的隨意和濫用，保護民眾的私權有很好的作用。

　　這其實也是中國對法治的基本認識。因為幾千年的人治傳統，中國對於法治有獨特的經驗和要求。特別是「文革」的經歷和教訓，使我們對用法治來替代人治有了更為迫切的期待。亞里士多德在指出法治優於人治的同時指出，法治應包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。二戰後，「惡法亦法」的問題引起了很大的爭議，也引發了新自然法學理論的回歸。如果法律的正當性是可以通過民眾決斷來解決的話，那麼，法律規則體系的滯後性帶來的與社會現實適應性方面的問題卻難以解決。作為規則體系的法律，必然需要一定的穩定性，否則其權威性就會受到質疑。而穩定性必定伴隨著滯後性，這個問題即使通過法律修改也無法解決。對於改革者而言，改革必然需要創新，打破現有體制和做法，這就必然會受到現有體制和做法的法律制約。改革屬於創新思維，而法律屬於保守思維，兩者看起來似乎是一對天然的冤家。

　　中國長期以來堅持「立法至上」思維，在「有法可依、有法必依、違法必究、執法必嚴」的思路下，「有法可依」是前提條件。在這個思維下，我們2011年宣布已建成社會主義法律體系，似乎接下來的重點任務就是落實，即執法。然而這種思維必然引發前述問題。上世紀90年代就曾引發關於可否「良性違憲」的爭議，其背後基本動因就是如何解決法律規範的社會現實適應性問題。此次，項懷誠直接提出法律對改革的阻礙作用也是必然的。

　　那麼，這個問題如何解決呢？如前述，這個思維其實是把法律形式化，特別是「立法至上」導致的。其實，法律的功能不在於為全社會提供強制的規則體系，不是為了把全社會裝在籠子中，而在於把權力裝在籠子中。形式意義上的法律意在把全社會裝在籠子中，雖然也有把權力裝在籠子中的功能(只是附帶產品)，但同時也會束縛權力治理社會的積極功能。

　　如此，我們需要樹立的法律意識首先是法治的意識，而法治首先是治官、治權力，然後，才有依法治民的問題，即首先，權力是民眾通過法律賦予的，然後才會有在法律的範圍內治理社會的問題。另外，要允許法官有對立法進行補漏並進行解釋的權力，以使法律能夠適應社會的變化和發展。

最後，不得不提及的是，法治無論多麼完善，最終還是人在治理這個社會。對法治的信仰，其實最關鍵的還是對實現法治的人的信仰。