爭鳴 ▏駁「扒竊型盜竊是行為犯、無未遂、必實刑」——與熊紅文商榷

【法舟按語】本文是本公號讀者對5月12日發布的熊紅文專委的《對扒竊案認定和處理的幾點看法》的不同觀點。法舟認為，沒有絕對正確和永遠正確的觀點，張明楷教授在《刑法學研究的五個關係》談到：「但凡超出了最基本常識的觀點，總會受到批判。可是，只有超出最基本常識範圍的觀點，才可能具有價值」，這入木三分的指出了異議的意義。真理越辯越明，刑法學只有在不斷的否定之否定中才能獲得進步。百花爭艷，百家爭鳴，法舟公眾號今後將專設爭鳴欄目刊發大家的思想和觀點，歡迎大家投稿。

【正文】

5月12日，微信公眾號「法舟刑事辯護研究中心」（微信號：fzxs007）刊發了南昌市人民檢察院熊紅文題為《對扒竊案認定和處理的幾點看法》，筆者閱讀了幾遍，總覺得不對勁，發現自己極難贊同熊檢察官的觀點，於是不吐不快，權當交流探討。

駁觀點一：扒竊是行為犯，不是數額犯，沒有數額要求，是否定罪也不主要是看數額。

立觀點一：扒竊案是結果犯，不是行為犯，沒有數額犯一說。

法條依據：刑法修正案(八)將刑法第二百六十四條修改為:"盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。"

1、扒竊類盜竊是結果犯。刑法修正案（八）將扒竊增加為盜竊罪的構成情節，與數額較大的、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊相併列進行處罰，是立法機關基於扒竊猖獗和民意要求相結合的產物。從體系解釋來講，扒竊作為盜竊罪的入罪情節，雖然沒有附加其他條件，但是有其獨特的特徵，一是地點特徵：通常發生在公共交通工具、車站、碼頭、民用航空站、市場、商場、公園、廣場等公用建築及公用場所設施；二是對象特徵通常為被害人貼身放置的財物，如餐廳顧客放在座位上的包袋內財物，或是掛在座位椅背上的衣服口袋內的財物。但是除此之外，要評價扒竊行為必須放在盜竊罪的範疇內評價，要看是否符合盜竊罪的構成要件，只需在界定普通盜竊和扒竊時格外注意作案的地點和對象。刑法第五章「」侵犯財產罪」整章都是刑法理論上的結果犯，危害行為和危害結果共同構成犯罪的客觀方面。在理論界，「盜竊罪是結果犯」這個觀點不存爭議的，從刑法體系和當然解釋，扒竊型盜竊也屬結果犯。筆者認為熊檢察官將扒竊定義為行為犯，是將扒竊脫離盜竊罪將其作為一種單獨罪名來評價的結果。

2、沒有規定數額，不等於不要求有數額。盜竊罪是侵犯財產犯罪，侵犯的法益是財產權，是否造成財產損失的量化標準就是盜竊數額。在扒竊類盜竊罪中，雖然沒有明文規定數額要求，在筆者看來立法者採取的是簡單罪狀形式，普通盜竊要求達到數額較大才構罪，那麼扒竊型盜竊不要求數額較大，但不等於不要求有數額，同一條法律已有規定不再重複。

3、「運氣」之說具有普遍性，不是罪與非罪的法定情節。熊檢察官指出扒竊無目標性，能否扒竊到財物全憑運氣，因此只需看行為不看結果，這裡似乎有點邏輯不通。筆者認為，任何一種違法犯罪都具有「運氣」或者僥倖之說，並不能用運氣之說否定危害結果作為構罪的客觀方面，因為沒有社會危害性的行為不具有刑罰可罰性。因此，扒竊能否構罪，既要考慮到刑法總則和分則的統一性，也要考慮行為本身的社會危害性。另外，要注意與《治安管理處罰法》第四十九條「盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款；情節較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以並處一千元以下罰款」相銜接，不是所有的扒竊都應適用刑法處罰，很大一部分扒竊行為由治安處罰更體現罰責相當。

駁觀點二、扒竊案一般不存在盜竊未遂，只有針對特定財物的扒竊未得逞才成立盜竊未遂。

立觀點二、扒竊類盜竊也有未遂。

如前所述，筆者認為扒竊類盜竊案是結果犯，就存在未遂、中止、既遂等完全的犯罪形態。縱觀我國刑法，除了極個別危險犯中的具體危險犯不具有未遂犯外，其餘基本都有未遂犯。具體危險犯如刑法第一百一十四條「放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農場、穀場、牧場、重要管道、公共建築物或者其他公私財產，危害公共安全，尚未造成嚴重後果的，處三年以上十年以下有期徒刑」；第一百一十七條「破壞軌道、橋樑、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標誌或者進行其他破壞活動，足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重後果的，處三年以上十年以下有期徒刑。」兩法條規定的犯罪是典型的危險犯，只要有對法益發生侵害的具體危險即構成相應的犯罪，沒有未遂形態。請注意，刑法不處罰未遂犯是縮減犯罪處罰範圍，而不是相反。熊檢察官認為行為人只要實施扒竊行為就既遂，排除了未遂、中止等可能，實則擴大了扒竊類盜竊處罰的範圍，不符合盜竊罪立法目的和客觀實際。

駁觀點三、扒竊案件定罪的應嚴懲不貸，原則上就一律起訴，且原則上應判處實刑。

立觀點三、扒竊類盜竊處罰應罪行相適應。

熊檢察官在文中提到「對扒竊定罪的案件應一律嚴處，不宜作相對不起訴，起訴至法院的，法院也不宜判處免刑、緩刑或單處罰金，而應一律判處一年至三年的實刑。」筆者乍一看小標題，不免嚇了一跳，不禁感嘆，熊檢察官是多麼痛恨扒竊人和扒竊行為啊，難道是被扒竊次數無限、財物無數的結果嗎？試想，甲扒竊未得逞、丙扒竊中主動放棄、乙扒竊數額較少、丁扒竊數額較大，假如對甲乙丙丁做同一入罪處理，在量刑時也是一律起訴、一律實刑，那麼讓甲乙丙作何感想?

《刑法》第5條關於罪刑相適應原則，要求刑法的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯罪可能性相適應。簡單地說罪刑相適應就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個法條之間對犯罪量刑要統一平衡，不能罪輕的量刑比罪重的重。最刑相適應原則是民眾樸素的正義觀念的體現，是傳統報應刑和現代預防刑相結合的要求。刑罰的目的在於預防犯罪，包括一般預防和特殊預防。對於一般預防來說，如果對輕微犯罪判處重刑，那麼就會對潛在的即將犯罪的人提供這樣一種誘惑：與其犯輕罪不如犯重罪，從而會起到鼓勵一些人犯重罪的消極作用。就特殊預防來講，對輕微犯罪判處重刑，會使犯罪人產生對立思想與不服情緒，從而再次實施犯罪。

法釋[2013]8號對扒竊類盜竊罪的「嚴重情節」作出了規定，即從行為主體、主觀認識、行為手段、行為對象、行為結果等多方面認定，具體表現為：行為人有犯罪前科或一年內受過受過行政處罰；行為人主觀上有盜取數額較大財物的故意；組織、控制未成年人盜竊，在自然災害、事故災害、社會安全事件等突發事件期間，在事件發生地盜竊，或者以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的；盜竊對象是醫院病人或者其親友財物、盜竊救災、搶險等救助物資，或者盜竊殘疾人、老人等弱勢群體財物的；造成被害人重傷、死亡、精神失常，或者盜竊行為嚴重影響生產、公眾生活的，等等。只有符合該司法解釋的「嚴重情節」才在法定刑內從重處罰，這也要綜合其他各個方面的證據。

可是按熊檢察官所言，要是對扒竊類盜竊一律起訴、一律實刑，已經不是適用刑法的問題，從根本上是違反刑法和刑訴法的問題。當初，將扒竊類盜竊納入刑法處罰已經是出於對此類案件的從嚴處理，一般扒竊只需按《治安管理處罰法》處罰即可，而少數情節嚴重的扒竊才適用刑法處罰。如若將已經從嚴處罰的扒竊不管是否具有「嚴重情節」，一律在法定刑內從重處罰，這是違反刑罰正當化要求即報應的正義性和目的的合理性。同時，刑法分則里的任何一種罪名，只要符合總則有關的從輕、減輕、免除處罰情形，都應毫無條件適用（個別分則已經規定的除外）。熊檢察官將扒竊類盜竊獨立於侵財犯罪得出了行為犯的結論，又獨立於刑法總則，得出了一律起訴一律實刑的結論，其刑法思維實在令人懷疑。難道扒竊類盜竊比入戶盜竊、攜帶兇器盜竊危害更甚？難道比搶劫、強姦、殺人危害更甚?

在我國，運動式的嚴打整治思維雖然在一定時期內還存在，但是將嚴打的鞭子獨獨落在扒竊類盜竊案上，難道我國社會治安是否已經穩定到只有扒竊類盜竊令民眾痛恨了嗎？按熊檢察官的邏輯思維，相對於扒竊類盜竊案件，綁架、強姦、殺人、販毒等是否要一律重刑，能判死絕不免死，如此想來，這個國家的刑罰是多麼殘酷、野蠻！幸好，熊檢察官的觀點只是個例，我相信具備現代法治思維的法律人，一定會更辯證、更文明、更理性對待任何一個罪名。從世界刑法發展趨勢來看，刑罰的謙抑性已經達成共識，為了順應法治發展潮流，我國保留了死刑，但確立了「慎殺少殺」的刑事政策，此政策不限於死刑，而是適用於所有我國刑法規定的刑罰。

「刑罰與其嚴厲不如緩和」，扒竊類盜竊也不例外！