你不能不知道的量刑的秘密

作者：北京德和衡（前海）律師事務所 呂宏

量刑的秘密

對於許多刑事辯護律師而言，法官的量刑尺度非常神秘。許多人認為中國刑法規定的量刑幅度過大，法官自由裁量權過大。最高人民法院也正在進行刑規範化的嘗試，試圖降低法官在量刑方面的任意性。本人作為曾經長期從事過刑事審判的法官，告訴你量刑的真正隱秘。

一、重刑主義到底是怎麼來的

   在我國非常高頻率的談到重刑主義，中國的刑事法官是否真心樂意重判被告人呢？這個得從舊司法體制和刑事法律特點來講才能明白因果。

    首先，談談司法體制的原因。中國的刑事法官是被有罪推定的群體。司法改革之前，刑事法官審理案件，往往需要在反覆合議、層層審批的過程中變相的證明自己的清白。這在法治國家是不可想像的——你怎麼可能質疑法官的人格清白呢？然而在司法改革前的中國，這就是現實。在這種體制下，對多數刑事法官而言，如果量刑較輕，會引來諸多懷疑的目光。相反，法官若重判被告人，雖然會有人筆伐你是重刑主義者，但至少不會有人指責你腐敗。在層層審批的那個年代，領導雖然會對重判的判決皺皺眉頭、嘆嘆氣，但其實內心裡還是對法官比較讚許的——「這同志靠得住呀」。

    舉個很現實的例子，比如緩刑的適用。依照刑法第七十二條的規定，這應是一個比較普遍的刑罰適用方式。對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合該條四項法定條件的（犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響）都可以依法適用緩刑。從刑法解釋學來說，這個「可以」是「一般應當」的意思。而對於其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，則依法應當宣告緩刑。最高人民法院也在《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》用非常明確言辭來否定重刑主義，明確指出對於犯罪情節較輕的，應盡量適用非監禁刑，對於未成年人更是強調需要擴大適用非監禁刑。廣東省的政法機關甚至曾專門聯合發布《關於依法正確適用和執行非監禁刑指導意見(試行)》，開宗明義「非監禁刑的適用和執行是深入推進社會矛盾化解戰略部署、全面貫徹寬嚴相濟刑事政策的具體體現。能夠避免罪犯問交叉感染，減少再犯可能性，有利於罪犯重新回歸社會，緩解羈押場所的監禁壓力，降低行刑成本，節省司法資源，避免罪犯的家庭穩定性遭受過大影響，減少社會對立面，最大限度地化消極因素為積極因素。促進社會和諧穩定。」這些法律規定和指導文件中體現的刑罰適用的思想無疑是非常正確的，然而，現實是殘酷的，監獄依然人滿為患，而且多數為輕刑犯，未成年人的監禁刑也仍然十分普遍的被適用。為什麼？你想，法官判個緩刑，要落實社會調查等眾多程序性事務，而且還要忍受公眾、領導的猜疑，而且若干年後還可能面臨倒查，即要你逐個說明當年判決緩刑的具體依據（這個情況在廣東實際的發生過）。試問，誰還願意去做費時費力的做這件不討好的事。判個監禁刑，省時省力，紀委、檢察院都不會找你麻煩，何樂不為。因此，明明緩刑的廣泛適用利國利民，但法官並沒有動力推進。

    其次，談談刑事法律規定的原因。按照中國法律及司法解釋的規定，量刑往往機械的取決於犯罪金額等個別的情節標準。比如，你假冒註冊一個註冊商標，25萬元以上就必須判處三到七年徒刑，盜竊、貪污、走私等等經濟犯罪無不是以犯罪金額論刑罰，研讀其他國家的刑法，真的沒見過中國這麼重視犯罪金額的。事實上，中國是個高速發展的國家，二十年前25萬元是個很大的數字，但是今天大概只相當於白領的一兩年收入而已。我們法律人需要捫心自問，錢真的這麼重要嗎？一個保姆在清理衛生的時候，順手盜走富人的一隻手錶，比如說恰好價值50萬元多的江詩丹頓，按照中國法律那就是十年以上的徒刑，即便法官再同情你，最少也只能判十年，這和毀滅一個人的一生幾乎沒有二義。而那些偷雞摸狗，改造可能性很低的扒竊犯，每次查獲的盜竊金額極少，法官無論如何，最多只能判他個三年徒刑。你想想看，公平何在，但是法官確實無能為力，這就是法律的規定。再比如當年的許霆案，按照當年盜竊罪的法律標準和量刑情節，盜竊金融機構並數額特別巨大的，法官只能判處無期徒刑。至於最高人民法院所稱的可以層層上報至最高院，可依法在法定刑以下判決云云。試想全中國這麼多地方法院，你究竟見過幾例層層上報的案件，假如每個法院見到法定刑過重，就層層上報，估計僅這些事務就足以癱瘓最高院了。因此，不就法定刑過高而層層上報最高院減輕處罰，其實真的是一種司法慣例，全國法官都知道。因此許霆案，在量刑方面，地方法院法官的處理是符合法律規定，也符合司法慣例的，法官的量刑真的是一種無奈的決定。引起最高院關注，並最終改判，並不是地方法官之錯誤，只能說綜合種種案外因素，許霆是相對幸運的。因此，中國的重刑主義的另一個要害，是法律、司法解釋的規定，我們的刑事法律和司法解釋太過重視案件的某種特定的客觀結果，比如傷害的具體等級、犯罪金額、受害人數是否達到三人以上等等，這些情節往往並不能總是全面反映行為的社會危害性，但是法律、司法解釋卻並沒有賦予法官相應調整量刑幅度的權利，甚至還在嘗試進一步縮減法官的調整權利，這樣有悖於常情常理的量刑實在就難免了。

     隨著司法改革的推進，我也看到了許多可喜的轉變：

     首先，司法體制的審批制度一去不返，過去畏首畏尾的刑事法官形象，正在得到改善。法官更加具有主體意識，判決書往往體現了他個性和情感上的真實理念。在我看來，這是一種比較好的轉變。量刑當然要回顧被告人犯罪行為的主客觀危害性，但這種危害性要從社會、歷史、人文、宗教、情感等方面綜合的理解，不能僅僅限於某一點的所謂客觀情節來認識。同時，量刑也要放眼未來行為人的改造可能性，他是法官對未來判斷的一種經驗性衡量。因此，量刑可以說更像是一門藝術，而不是一種機械的測量。如果你把所有的法定情節都設定成一個計算方程，那麼最終量刑就是個電腦化的程序，那麼有悖常理的量刑機會是必然會出現的。電腦化、數量化的量刑嘗試，真沒有見過有哪個國家成功過。

    其次，司法改革以來，更多的民事法官開始從事刑事審判工作。與一般的理解不同，我反而認為這種變化有利於更快的對刑事法官隊伍進行更新換代，更好的祛除重刑主義思維。我曾因為三審合一的司法體制改革，有幸進入知識產權庭從事法官工作。我在做知識產權的民事、行政案件同時，也負責刑事案件審理。我發現在知識產權刑事案件審理過程中，民事法官的量刑意見反而比我這個長期從事刑事審判的法官更為輕緩，更為激進，他們往往毫不避諱的願意嘗試緩刑的適用，我很欽佩他們，在中國這樣一個體制的國家，敢於提出適用緩刑反而真的需要勇氣和很多工作付出。我在知識產權庭從事審判工作的三年，刑事判決量刑比之前刑庭的審判明顯更為輕緩，緩刑雖然不能普遍適用，但適用比例遠遠高於先前。與我們同時進行知識產權審判改革的其他同級法院，量刑也出現了類似的變化。

三、一些展望match

    首先，司法改革讓審判者切切實實具有強大的自由裁量權，充分尊重法官和合議庭，應成為辯護的首要原則。司法改革將更多有思想、有水平的年輕法官推到了審判的前沿，他們具有強大的自信心和現代化的審判理念，他們擁有實實在在的自由裁量權，因此，量刑將更加活潑。如何爭取法官的認可甚至是同情，是每個辯護人需要認真鑽研的課題。那些沒有認清體制轉變的律師，如果在法庭上依然走死磕派的老路，就不僅僅是自取其辱的問題，而且會給客戶帶來直接的重大不利，長期來講這種律師會被市場淘汰。

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   其次，以審判為中心的審判模式已經悄然臨近，律師、被告人的當庭表現往往對於其量刑具有重大意義。目前的法官工作量極大，而合議庭或者獨任法官對於量刑具有決定權，根本不需要請示彙報，因此，對於定罪無疑問的許多案件，往往採取當庭合議的模式，律師、被告人在法庭上的即時表現，往往是量刑的關鍵性要素。因此，那種寄希望於庭後補充辯護的律師，可能會錯過最佳的辯護時間。

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    最後，量刑方面不具備兩造制衡，因此，量刑有更加傾向被告一方的趨勢。根據目前的刑事司法體制，公訴機關單純對量刑的抗訴率十分低，再結合上訴不加刑的原則，刑事訴訟的量刑基本上是單邊制約機制。即判決輕緩，對法官不會有不利的法律後果，能夠案結事了，但是如果量刑較重，則會引起被告人上訴，即有錯案發生的可能性。這種訴訟模式，實際上剝奪了公訴機關的求刑權，並不合理，不利於打擊犯罪，也與兩造制衡的司法理念相悖，無法用訴訟的遊戲規則去制衡法官的自由裁量權。單純從訴訟角度而言，則可能會引發量刑逐步向被告一方傾斜的趨勢。過去這種趨勢是用行政審批手段予以遏制的，司法改革後「承包責任制」了，行政審批褪色，比較純粹的訴訟模式逐步確立，因此，如何制約法官自由裁量權向被告一方傾斜確實存在疑問。或者，公訴機關的求刑權應當進一步擴大，即從法律上放寬抗訴的條件，當然這需要一個更大的法律體制變革，近期不太可能實現

來源：商海律盾