我國非法證據排除規則運用的十大技術難題
【正文】
一、非法證據排除規則的證據法屬性
非法證據排除規則的基本含義，是偵訊主體通過非法程序或者非法方法獲取的證據，無論表現為言詞形式還是實物形式，基於程序正義或者人權保障的價值選擇，在法律層面作禁止使用的規定(德國的說法)，或排除它的證據能力(美國的說法)，或不能作為定案的依據(我國的說法)。對其可作如下三方面的理解：
(一)在規則定位上，非法證據排除規則是反映「程序理性」而非「實體理性」的證據規則。如果把證據法規則按照「程序—實體」模式來進行類型化分析，非法證據排除規則的要旨在於用一種「剛性」的辦法，強制排除濫用或者誤用偵查取證權力所獲取的證據，以此來規範偵訊主體的取證程序和取證方法。這類規則針對的問題，是刑事案件的程序問題；透射的理性，是依據人權保障和程序公正觀念的程序理性，與證據方法、證明責任、證明標準等規範案件實體問題的證據規則有著明顯不同。從這個角度來講，也可以認為非法證據排除規則反映的是「價值理性」而非「技術理性」。
(二)在法律效果上，非法證據排除規則是對辯方有利而非對控方有利的證據規則。在英美被稱作「警察的手銬」。這就意味著，非法證據排除規則是一類限權規則或者叫控權規則，它要限制的是取證主體的取證權力，控制取證主體取證權力的不當運用和違法運用，因而在最終效果上對辯方有利，而對控方不利。
(三)在事實認知上，非法證據排除主要是妨礙事實查證而非促進事實查證的證據規則。非法證據規則要排除取證主體通過非法程序或者非法方法獲取的證據，這些證據從國外有關非法證據排除的司法實務上來看，不少是具有事實證明作用和價值的，只不過基於取證程序或者方法的不法性而要作法定排除，其中最典型是「辛普森」案。這個在我國可能半個小時就可以判定嫌疑人有罪的案件，在美國卻用了半年，而且還因為取證程序的缺陷而導致定罪的關鍵證據不能使用。
對於非法證據排除規則上述的證據法屬性，德國學者羅科信有一個形象的比喻：如果說包括刑事證據制度在內的整個刑事訴訟法是一個國家憲法和法治化程度的測震器，那麼非法證據排除規則就是刑事訴訟法這部測震器上最為重要的裝置，或者說，非法證據排除規則是刑事訴訟法的測震器。非法證據排除規則重心在於，以一種真正帶有法治信念的程序做法嚴格規制偵查人員的取證手段，為他們的取證設置一個很高的技術標準。這種反映程序理性、對辯方有利、妨礙事實查證的非法證據排除規則能夠在多大程度上實現，體現了一國刑事司法有多高程度的法治水平。
二、我國運用非法證據排除規則的十大技術難題
從刑事訴訟實務的「工作邏輯」上講，[1]對公權力機關而言(尤其是具有刑事證據調查權力的偵訴機關)，非法證據排除規則應當屬於「不受歡迎」的一類證據規則。這是因為在總體上，非法證據排除規則的運用構成了刑事訴訟工作順利進行的阻力。它所宣示的帶有「精密司法」技術特徵的辦案方式對實務部門而言顯得陌生。它不僅不符合辦案人員「寧枉不縱」的日常辦案思維，[2]讓他們具有額外的案件壓力，而且還要求巨額的司法成本投入和極高的訊問技巧。因而，在我國現有法治化狀態還不是很高、有關非法證據排除規則運用的主客觀條件還有所欠缺的情況下，實務當中要嚴格實施非法證據排除規則，會遇到較多的技術難題，這表現為如下十個方面：
(一)定義難
定義非法證據的難點並不在於「非法證據」所指示的字面意思，即通常所說的「非法取證程序和取證手段所獲取的證據」。定義非法證據的重心應當不是「非法」而是「合法」，應當不是「證據」本身而是「證據」的生成程序與方法。換言之，定義非法證據的前提，是要定義什麼是合法的取證程序與方法。對言詞證據而言最重要者是訊問與詢問，這是對人的強製取證；對實物證據而言最重要者是搜查，這是對物的強製取證。這兩種取證程序與方法都需要有完善的制度規定，以此才能定義什麼是違背這兩種程序規定的結果——非法證據。而訊問程序與搜查程序在我國刑事訴訟法規定中的問題卻是有目共睹的。
(二)辨別難
辨別非法證據的關鍵，在於明確「非法」的程度。「非法」的程度決定了「非法證據」應當或者可以「排除」的程度。換言之，「非法」的程度決定了法官在排除「非法證據」中能否具有自由裁量權。[3]美國用「違憲」與「違法」、日本用「重大違法」和「一般違法」這樣籠統的字眼來表明「非法」的程度，美國「違憲」的非法證據與日本「重大違法」的非法證據，法官沒有自由裁量權，屬於法定排除，而「違法」和「一般違法」的情況，法官具有自由裁量權，屬於裁量排除。在我國有關非法證據的學術論述中，是用「可以補正的違法」與「不能補正的違法」這樣的字眼來表示違法的程度，但什麼是「可以補正的違法」，什麼是「不能補正的違法」，很難找到比較清晰的辨別標準，尤其是現在司法實務部門所倡導的證據「轉化」的做法，似乎消除了「合法」與「非法」、「嚴重違法」與「一般違法」之間的界限，萬毅博士認為偵查謀略與違法取證程序之間需要有法秩序、道德成本和社會倫理三個判定標準，其要旨在於用一種具有「底限正義」性質的公理彌補刑事訴訟法法條所不能處理的案件情況，但這種帶有自然法理性精神的彈性「規則」對實務部門而言比較陌生。
(三)提出難
在我國，非法證據的生成是在偵查階段，尤其是在犯罪嫌疑人被採取強制措施以後的第一次訊問時段。在這個時段，由於犯罪嫌疑人的身份驟變(從沒有犯罪嫌疑到有犯罪嫌疑)，環境驟變(從有自由的環境到沒有自由的環境)、地位驟變(從沒有被強制到被強制)，面對案偵人員的訊問，抵觸與抗拒的心理態度最強。另一方面，從審訊實踐規律來看，這個時候的犯罪嫌疑人還沒有有效地組織起反偵查的對策和「說法」。一般有審訊經驗的偵查人員都非常重視對犯罪嫌疑人的第一次訊問，都會有「一定要拿下嫌疑人的口供」、與犯罪嫌疑人做好打「硬仗」、打「持久戰」的心理準備。因而在犯罪嫌疑人被採取強制措施的時段中，雙方的心理對抗最強，這個時候也最易發生刑訊逼供。而此時的犯罪嫌疑人由於「偵查之窗關閉」卻是最無助的。這就意味著，犯罪嫌疑人要有效地對第一次訊問可能存在的刑訊逼供提出控告，需要等到審查起訴階段或者庭審階段，他向偵查機關反映這些問題一般不會有什麼效果。非法搜查所得到的實物證據道理與此類似。我國非法證據的生成與提出之間存在「時間差」，這與國外控訴方或者法院可以介入偵查程序，實現檢警一體或者審判中心的制度設計有著明顯不同。可以想見，有了非法證據的生成與提出之間的「時間差」，足以把非法言詞或實物證據「修正」或「轉化」為合法證據，對於犯罪嫌疑人而言，他要提出「非法證據」之控訴比較困難。
(四)舉證難
刑事訴訟中的證據調查在我國的基本定位是偵查措施，它強調刑事訴訟中取證主體應當是具有偵、訴、審等國家公權力的公安司法機關。儘管有學者認為不能將刑事訴訟法第43條中「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據」這一表述解釋為刑事訴訟中的取證主體只有公安司法機關，辯方律師也應當具有調查取證的權利。[4]但是辯方調查取證的範圍、對象和能力比較有限卻是不爭的事實。[5]此外更為重要的是，非法證據能夠成立的關鍵證據表現在犯罪嫌疑人被「屈打成招」所留下的傷情，包括致命傷和非致命傷，這需要醫學專家對被告人傷情的「即時」檢查、固定和鑒定。但是在立法上，犯罪嫌疑人和辯護人沒有直接委託法醫等醫學專家進行傷情檢查或者鑒定的許可權，只有有限的「申請補充鑒定或者重新鑒定權」，在司法實務中，犯罪嫌疑人在看守或者羈押場所「意外」受傷或者死亡，有關機關都不允許犯罪嫌疑人親友家屬「拍照」，對可能屬於刑訊逼供的傷情證據進行固定。再加之前面所說的非法證據生成與控告之間的「時間差」，犯罪嫌疑人及其辯護律師欲成功地對「非法證據」的生成原因進行舉證比較困難。
(五)調查難
由於在口供、證人證言、被害人陳述等言詞證據和書證、物證等實物證據的生成過程中缺乏有效的監督機制，因而庭審法官要調查各類證據生成的「合法」與「非法」也比較困難。這主要表現在，訊問程序當中缺乏同步錄音錄像制度和律師在場制度，檢察機關儘管在實務上針對職務犯罪的犯罪嫌疑人在訊問過程中要求進行同步錄音錄像，但在一些地方流於形式。這種難題在實物證據合法性調查過程中同樣存在。現在的搜查程序中的見證人制度似乎沒有什麼實質性意義。在實務中，搜查程序中的見證人既不懂得有證搜查需要「令狀主義」，需要用搜查證上的「搜查範圍和理由」來限制搜查權力行使範圍，也不懂得無證搜查需要緊急情況、被搜查人同意等種種前提才能進行，因而這種見證人制度的意義十分有限。因此，庭審法官調查證據生成合法性的辦法比較少，既看不到可能存在的傷情鑒定材料，也無法辨明被告人說自己被打事實的真偽，更不可能像某些發達法治國家的做法那樣，通過同步錄音、錄像證據或者在場律師、證人的見證調查證據生成是合法的還是非法的。
(六)對質難
在我國現有的庭審制度條件下，「最有效」的證據調查方法也許算得上直接要求訊問人員出庭，讓被告人與訊問人員當面對質了。但這種犯罪嫌疑人和偵訊人員「一對一」的對質證據的查證，與賄賂犯罪當中行賄人與受賄人之間「一對一」對質證據的查證相比還要困難一些。原因在於，在大多數案件中作為可能遭受刑訊的被告人大多沒有法律知識與技巧，更為重要的，他面對的是有可能與控方結成「同盟關係」的特殊證人——警察。非法刑訊的存在，對控方意味著案件無法順利地「訴出去」，這是他出庭支持公訴工作的「意外」情況，因此在嫌疑人與訊問人員雙方對質過程中，容易發生控方「幫襯訊問人員說兩句」的情況，再加上辯護人「獨立」的訴訟地位，對被告人幫助有限。反觀行賄人與受賄人之間「一對一」對質證據的查證，控方與行賄人之間沒有結成「同盟關係」的任何可能，這樣的查證難度會小一些。此外，訊問筆錄還常常存在訊問人員問「在本次訊問過程中你有沒有被打」、犯罪嫌疑人答「沒有被打」的記錄，以證明本次訊問的合法性。其實，犯罪嫌疑人有可能在「被打」的情況下說出上述有違事實和本人意願的供述。
(七)認定難
即便有非常「明顯」的證據表明被告人真的被打，被告人口供生成非法，庭審法官認定非法證據也有較多的顧慮。這是因為，由於我國偵、訴、審三機關「配合」關係遠遠大於「制約」關係，這種體制格局決定了審判階段只是三機關配合作業的一道工序，並沒有形成西方法治國家那種「庭審中心主義」。在這樣的體制格局之下，庭審法官當庭或庭下認定非法證據，會遇到來自同級偵訴機關的阻力。再加上我國「事實審理權」與「事實認定權」的實質分離，庭審法官認定非法證據，還會遇到來自領導(庭一級)、領導的領導(院一級)、領導的領導的領導(地方分管政法工作的政法委)的「督促」、「過問」和「關心」。如果法官要認定一個案件當中存在非法證據，就意味著法官以及他所在的法院認為同級偵訴機關的工作有著不足、缺陷甚至有錯誤，這當然是偵訴機關所不能接受的，他們會想盡各種辦法加強與法院的「溝通」與「協調」。這樣法官認定非法證據就很難成為現實。
(八)排除難
即便法官認定了非法證據，要排除非法證據對於案件的實質影響也同樣比較困難。其中有兩個問題：一是對排除主體——法官而言，如果沒有建立「預備法官」制度，實現預備法官與庭審法官的職能分離，庭審法官很難不受那些具有實際證明價值的非法證據的影響；二是對排除對象——非法證據而言，即便能夠認定一份口供是通過刑訊逼供方式獲取的，究竟是排除這份口供本身，還是排除這份口供所承載的案件事實內容以及以這份口供為線索所獲取的其他證據，存在疑問。從非法證據排除的學理來看，按照日本學者田口守一的說法，非法證據排除的精髓，是要排除「根據違法偵查發現的證據而再次發現的證據(派生證據)」，[6]按照德國學者羅科信的說法，「一證據使用(證據力)禁止之效力亦深達間接取得之證據上」。[7]這兩位學者的說法均表明，非法證據的排除在英美與大陸的實踐中都有一個非法證據「波及效」問題，需要運用「毒樹之果」理論排除非法證據及其派生證據。在我國，暫且不論通過非法口供所獲得的實物證據這種類型的「毒樹之果」，非法口供所承載的案件事實內容能否排除就是一個問題。犯罪嫌疑人被打以後可能會變得很「老實」，在本次交代和以後的交代當中都會保持供述內容的穩定性，甚至案件由偵查階段轉到審查起訴階段，情況同樣如此。如果我們只排除「打」了那一次的口供，而對於與被打這一次口供相同內容的其他多次口供無動於衷，那麼非法證據排除規則那種通過規製取證權力濫用或者誤用的立法目標就根本難以實現。
(九)協調難
非法證據排除規則的「嚴格」適用，即庭審法官認定了非法證據，並且保證不再受非法證據「波及」的案件事實範圍的影響，從國外司法實踐來看，易引發取證主體及其所在機關的抵觸情緒，從而形成檢警關係、檢法關係的緊張局面。這在我國表現更為明顯。我國的偵、訴、審辦案人員，在偵、訴、審工作當中都有很強烈的「口供情結」，一旦排除非法證據，尤其是排除非法口供，那麼同一案件的退偵、退查現象會大量出現，必然會影響案件的辦案質量，在偵、訴、審工作的「配合」當中可能會形成較多的工作隔閡。
(十)配套難
這裡所說的配套，包括原則的配套、制度的配套和成本的配套三個方面。(1)原則的配套：對於非法證據排除起支撐作用的原則主要有兩個，一個是無罪推定原則，另一個是司法獨立原則，這兩個原則能夠保證非法證據得到「實質」的排除，並且在實質排除以後，罪疑獲得從輕或者從無處理；[8](2)制度的配套：包括同步錄音、錄像制度，律師在場制度，律師證據調查許可權的擴大，訊問程序和搜查程序的進一步完善，等等；(3)成本的配套：包括訊問人員法律法規、訊問技法的學習培訓，各種高技術含量檢驗方法對於口供調查辦案模式的替代性運用，如DNA分析儀、測謊分析儀、帶計算機程序識別和資料庫的指紋比對儀、現場勘驗所需的證據發現固定提取設備、各類先進的能譜儀光譜儀色譜儀質譜儀，即通常我們所說的「科技強警」、「科技強檢」。只有當這些配套的原則、制度與成本得到明顯的完善和提升，非法證據排除規則才具有比較廣闊的適用空間。
上述的十大疑難問題都屬於法律技術層面。在價值理性層面，我們還會遇到社會公眾的「認同難」。[9]這裡所說的認同，是指社會公眾法律文化心理對非法證據排除規則的認同。社會公眾對於一些嚴重刑事犯罪的犯罪嫌疑人，由於「報復」刑思想的法律文化傳統，很難理解那些對於刑事犯罪嫌疑人有利的制度性規定，非法證據排除的制度規定即是如此，這在一些涉黑犯罪和嚴重刑事暴力犯罪案件、有被害人的案件當中表現得更為明顯。在這些案件當中，「收拾」犯罪嫌疑人是社會公眾的普遍心理，會產生廣泛的文化認同。因而，如果因為非法證據的排除而形成刑事案件的「合理懷疑」，放掉犯罪嫌疑人，只要被害人振臂一呼，就會引起社會公眾的廣泛同情與關注，再加之媒體的「推波助瀾」，很難想像偵訴審機關能夠置這種可能破壞社會安定團結的輿論壓力於不顧。
三、《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》評析
在我國運用非法證據排除規則存在上述十大技術難題和一大價值難題的情況下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合出台了《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《排除規定》)，這可謂刑事訴訟法領域的一件大事。對此《排除規定》，我們可以從以下兩個層面來進行評析。
在價值理性層面，《排除規定》第一次明確了刑事訴訟法第43條中間半段的規定——「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法的方法收集證據」和高法解釋第61條「嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據」，必須要有可操作性的程序來進行配套，使得刑訴法有關非法證據排除規定不再成為一句口號。由此可以認為，《排除規定》是非法證據排除規則在我國實質確立的標誌性事件。因而在價值理性層面，再怎麼肯定《排除規定》的積極意義都不為過。可以這樣認為，《排除規定》的出台能夠與美國聯邦最高法院宣示的「米蘭達」規則媲美，在我國刑事訴訟法制史上具有里程碑般的意義，是刑事訴訟制度改革的重大成果。它表明，刑事訴訟程序法治化問題，日益受到立法者的關注，也已成為刑事司法機關和學界的廣泛共識。
具體在技術理性層面，《排除規定》是否解決或者部分解決了上述十大技術難題了呢？要回答這個問題，需要將《排除規定》的十五條規定，逐條與上述十大技術難題進行對照分析。對於這種對照分析的最終答案，筆者交由讀者來判斷。對《排除規定》規定的內容，本文分析如下：
(一)在定義上，《排除規定》縮小了應當依法排除的非法證據範圍。刑訴法第43條規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法的方法收集」的對象是「證據」，這包括言詞證據與實物證據。高法解釋第61條規定「嚴禁刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得」的對象是「證人證言、被害人陳述、被告人供述」，僅指非法言詞證據，迴避了非法實物證據的排除問題。但是《排除規定》把這個範圍規定得更為狹窄，只有「刑訊逼供的供述」和採用「暴力、威脅等非法方法」取得的證人證言、被害人陳述，是非法證據(第1條)。這條規定有兩點要注意：一是迴避了「引誘、欺騙等非法方法」獲取言詞證據的排除問題，二是口供的排除只針對「刑訊逼供」這一種情況，沒有「威脅」這個種類。不僅如此，《排除規定》第2條到第12條均是針對「口供」的程序規定，只有在第13條捎帶提出要對未出庭證人書面證言、未出庭被害人書面陳述的取證合法性進行證明，第14條用「明顯違反法律規定，可能影響公正審判的」這樣的說法表明實物證據排除是一種裁量排除。這在某種意義上可以說，《排除規定》所確立的非法證據排除法則只佔我們通常所認為的非法證據排除法則的特例——自白法則的很小一部分，這使得排除規定的適用明顯受限。箇中原因可能是，立法者認為「刑訊逼供」的口供和「暴力、威脅」取得的證人證言和被害人陳述，是現時司法實踐中的眾矢之的，便於執法人員掌握與理解它們的操作性，應當首先加以規定。至於「脅」供、「誘」供、「騙」供的問題，以及非法實物證據的排除問題比較複雜，需要進一步立法論證。
(二)在辨別上，《排除規定》採用的是列舉式。非法口供只有「刑訊逼供」一種，非法證人證言和被害人陳述只有「暴力」和「威脅」方法兩種。值得注意的是，與「刑訊逼供」這種「直接肉刑」效果相當的「變相肉刑」或者其他精神強制方法，以及一些重大違法的刑訊方法(例如車輪戰)《排除規定》沒有涉及。至於判定實物證據非法與合法的「明顯違反法律規定，可能影響公正審判」(第14條)的標準，幾乎沒有明確的認定標準。因而在總體上《排除規定》有關「非法證據」「非法」程度標準的辨別問題規定比較簡單。這樣做的好處在於，便於公安司法人員直接識別「屈打成招」的證供和採用「威脅」方法獲取的言詞證據，並予以法定排除，公安司法人員在非法證據辨別問題上沒有自由裁量權，從而遏制那種帶有直接肉刑特徵的「刑訊逼供」，同時為以後進一步規定非法實物證據的排除問題留下伏筆。但是它的問題似乎也同樣明顯，單就非法口供的問題而言，「明裡」刑訊犯罪嫌疑人的情況可能會因此而明顯減少，但是「暗中」算計的情況會越來越多。現在很多偵訊過程中，偵訊人員實際上也不用直接對犯罪嫌疑人「動粗」，各種「變通」的方法，例如利用親情倫理威脅犯罪嫌疑人，迫使他就範，都已經足夠了。
(三)在提出上，非法證據提出的最佳時機是在偵查階段，而不是現在規定的「起訴書副本送達後開庭審判前」(第4條)和庭審中的「法庭辯論階段以前」(第5條)。實際上根據刑訴法第96條規定「犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問後或者採取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律諮詢、代理申訴、控告」，現在完全有條件做到在偵查階段由律師代為提起非法證據之「控告」，只需要向檢察院批捕部門提起，或者「預先」向移送審查起訴部門進行備案。這樣做即便在我國同步錄音、錄像制度以及律師在場見證制度還沒有建立的情況下，也讓偵查人員感到在偵查階段也存在著「監督的眼睛」，在訊問過程中就會有較多的顧及。因而最佳的提出非法證據時間，筆者認為應當在被告人被採取強制措施或者進行第一次訊問以後。《排除規定》第4、5條的規定相當於允許「提出」問題上的「時間差」存在，這也許是一種不得已的折中選擇。
(四)在舉證上，《排除規定》明確辯方對於「非法證據」具有初步的「疑點提出責任」(第6條)，而將供述合法性的證明責任交給控方，並且確定了控方證明供述合法取得的基本方法。即「經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明」(第7條)。這是《排除規定》最具特色、最具操作性的內容。但是疑點提出責任的履行程度、供述合法性的證明方法、證明程序和證明效能有待詳細論證和分析。由於對供證生成過程缺乏有效的程序規制，辯方的「疑點提出責任」和控方的「合法性證明責任」易流於形式。
(五)在調查上，《排除規定》第5條在庭審中構建了一個「相對獨立」口供合法性的調查程序。即「被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書以後，應當先行當庭調查」，並且在第10條規定辯方未履行「疑點提出責任」的口供，自動獲得口供合法性。這裡值得探討的問題大致有三：一是庭審調查與庭前調查口供合法性存在競合關係，為了避免庭審法官受到那些具有實質證明力的「非法證據」的影響，也許應當在庭審前建立一種類似德國「中間程序」的「預備法官」制度，這需要對現在的「立案庭」職能進行改造。不過這樣做又會額外增加立案庭法官的工作負擔，在當前立案庭信訪工作需要大量人力和物力的情況下似乎又不太合適。這是一個兩難選擇；二是判斷口供合法性這種「相對獨立」的先行調查程序與其他證據合法性的一般法庭調查程序也存在競合關係，例如辯方提出控告，要求排除符合「明顯違反法律程序、可能影響公證審判」標準的非法實物證據，對實物證據的合法性是否也需要先行調查，值得進一步探討；三是未出庭證人證言、未出庭書面陳述的合法性究竟是用「先行調查」那種相對獨立的程序還是在一般法庭程序中來進行，《排除規定》沒有相應的條款規定。
(六)在對質上，《排除規定》第7條確立了三種對質方法。在辯方履行了口供系刑訊逼供取得的「初步疑點形成責任」以後，公訴方首先「應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證」，這是第一種對質方法；如果「不能排除刑訊逼供嫌疑」，則採用第二種對質辦法，「提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明」，「如果公訴方當庭不能舉證的」，則採用第三種對質辦法，「現在不對質，以後再對質」，即「公訴方可以根據刑事訴訟法第165條的規定，建議法庭延期審理」。[10]這樣的對質方法可能存在的問題，前文已涉及，在此不再贅述。
筆者認為《排除規定》還有一個明顯的「令人遺憾」的地方，那就是沒有規定非法證據排除的「波及效」，即本文前述第八大技術疑難「排除難」當中的第二方面問題。在現階段，我們可以不規定以「非法口供」為線索獲取的實物證據這個帶有技術複雜性的排除問題，但是一定要規定「非法口供」的「射程」能夠達到本次口供所涉及的案件事實內容。換言之，既要排除本次非法口供的證明效力，又要排除本次以後各次訊問就同一內容所作供述的證明效力，只有這樣才能真正給辦案機關一些壓力，促使他們樹立程序法治意識。這個問題不解決，《排除規定》只不過是另外一種口號而已，不會達到立法者預期的遏制刑訊逼供的法律效果。
在我國現階段偵、訴、審三機關講求「配合」、遠未形成「庭審中心」的體制格局之下，在相關的刑事訴訟制度需要進一步完善的情況之下，《排除規定》所彰顯的價值理性無疑非常重要，它對於我國刑事程序法治化水平有著拉升和促進作用。但是，由於我國現有制度和體制的不完善，以及《排除規定》所折射出的技術理性方面的局限性，它的整體運行效果還有待觀察。也許目前我們只能就證據排除問題作這樣的規定，其他有關證據排除的技術難題只能有待將來程序法治理念真正確立、反映現代刑事訴訟基本規律的原則和制度真正確立的情況下，才能得到更加全面地解決。
【作者簡介】張斌，單位為四川大學法學院。【注釋】龍宗智、韓旭、萬毅等學者對本文初稿提出了中肯的學術意見，謹致謝意。[1]刑事訴訟實務的「工作」邏輯是筆者設想的對我國刑事訴訟結構與實踐運用的解釋理論，它包括目標、計劃、責任、激勵四大工作運行機制，以此可以來解釋原有的「橫——縱向結構」、「顯——潛」規則等理論所不能描述、解釋的所謂「中國特色」問題。[2]「寧枉不縱」是筆者就無罪推定原則在我國刑事司法中運用「杜撰」的一個說法。對此解釋如下：刑事訴訟中無罪推定原則，在證據法層面的要求是對犯罪嫌疑人的定罪設置一個很高的法技術標準，要求追訴機關在犯罪嫌疑人的罪責問題上承擔單方的、完全的證明責任。如果追訴機關在犯罪嫌疑人的罪責問題上有著法技術層面的不足或者問題，即便在單個案件中被追訴人真正實施了犯罪，也必須對被追訴人作無罪處理。因而，無罪推定在證據法層面的要求是要做到「不枉」，不能夠冤枉一個好人，追訴機關不能完成單方完全的證明責任就必須以放掉一個可能犯罪的壞人為代價。易言之，要杜絕「枉」的可能性，由於案件的客觀條件和證明標準的技術要求，就得容忍「縱」的可能性。無罪推定要求做到「寧縱不枉」，重心在於「不枉」。但是我國刑事司法的情形似乎正好相反，重心在於「不縱」。這是因為，如果「放縱」一個「壞人」，將應當訴判「有罪」的當作「無罪」、訴判「重罪」的當作「輕罪」，顯然會讓同行、案件當事人或者社會公眾懷疑具體辦案人員的司法誠信，是否存在權錢交易等見不得人的勾當。這樣，「重處」、「重判」是具體辦案人員在刑事訴訟工作中撇清干係、樹立公正清廉形象的最佳辦法，但是由於辦案人員的工作能力、案件客觀條件的限制，「重處」、「重判」卻有可能冤枉無罪的人，這是具體辦案人員要做到「不縱」的代價。[3]韓旭博士認為對非法言詞證據的排除法官一般無自由裁量權，並無程度區分，筆者不贊同這種觀點，理由在於「非法證據」中「非法」的理解在刑事訴訟語境中有兩種情況，一種是「違反」禁止性規定，如刑訊逼供；第二種是不遵守法定偵查取證程序，偵查措施法制化原則要求偵查取證措施要有法定程序，以此限制偵查取證權力的不當運用，因而「不遵守」也是「非法」的一種情況，這和民事訴訟中的情況不太一樣。因而，「違反」與「不遵守」之間很明顯具有程度問題，這對於言詞證據和實物證據均成立。[4]萬毅博士持此觀點。
[5]如果稍稍辨析一下刑事訴訟法第37條「辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，並且經被害人或者其他近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料」的規定，我們會發現，辯護律師能夠直接調取的是「材料」，而不是「證據」，這些「材料」需要經過檢、法機關的「同意」才能變成「證據」，此其一；其二，辯護律師即便調取有可能成為「證據」的「材料」，也要經過調取對象的「同意」，對辯方不利的「控方材料」的直接調取，不僅要調取對象「同意」，還要徵得控訴方或者審判方的「同意」；其三，要直接獲取證據，需要向人民檢察院、人民法院「申請」，因而辯護律師有限的證據調查能力表現為他具有申請證據調查權。至於犯罪嫌疑人和被告人，根據我國刑事訴訟法，並沒有調查證據的許可權和能力。[6][日]田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社，第245頁。[7][德]克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2003年出版，第223頁。[8]我國刑事訴訟如果基於非法證據這種程序性「疑點」，在現階段做到「罪疑從輕」已經相當不錯，罪疑從無則是今後的奮鬥目標。[9]本文初稿將「認同」問題作為技術問題來對待，萬毅博士表示了不同意見，認為它是一個價值問題，筆者採納了這種觀點。[10]韓旭博士認為這些不應當算是對質方法，因為我國刑事訴訟中並沒有關於對質制度的明確規定。筆者部分認同這種說法，但是從偵訊人員出庭、需與被告人面對面進行證據調查這個角度來看，可以在較為寬泛的意義上將之理解為刑事訴訟中的對質問題。推薦閱讀：
※14.證據
※關於商標使用證據重要性及如存檔管理方法
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