讀了那麼多年法學，究竟該怎樣告訴別人你是研究什麼的？（法律學人必修）

思考

——法學是一門什麼樣的學科?

——作為法律學者，我們工作之目的與方法是什麼？

——我們能否認清自己每天究竟做了些什麼？

——法律學科與諸如經濟學和心理學之類的其他學科之間發生了怎樣的碰撞？

——你如何向其他學科的同仁們解釋你研究的究竟是關於什麼的？

——什麼是法律適用，法官與其他法律執業者從事的活動的方法論與其他法律學者所採用的方法論有何不同？

我們要探討的，即是在傳統的教義式研究之外存在的一個獨立的完整世界。

揚·斯密茨

荷蘭馬斯特里赫特大學歐洲私法講習教授馬。斯特里赫特大學歐洲私法研究中心（MEPLI）主任，荷蘭皇家藝術與科學院院士，芬蘭赫爾辛基大學比較法研究教授。迄今為止業已創作並出版了近30部法律著作，為當下歐洲私法與比較法研究領域的領軍人物之一。  

「寧可在創新中失敗也不要在模仿中成功。」——赫爾曼·梅爾維爾

法學面臨的學科危機？

一場身份認同危機

傳統法學研究面臨著重重壓力。在世界諸國中，一場圍繞法學研究的目的和方法的討論已經逐漸展開。這場討論涉及多個層面。其中的一個問題是，法律學者應該關注什麼：圍繞立法和判例法的傳統研究及將其納入法律「體系」之中（這越發被視為一種缺乏創造性的活動）， 抑或一些更為高深的主題？另一個問題是，在法學研究中應當採用的方法以及應當如何對這種研究進行評估。而這又進一步引發出這樣的問題：何種研究「更好」以及為何情況應是如此？與此同時，一直都存在主張更多地依循其他學科領域的做法來組織法學研究的訴求，包括引進嚴格的同行評審（peer review ）和雜誌的區分。最終，有些學者鼓吹法律學者也應當在實質意義上更多地面向其他領域（尤其是社會科學領域）；法學研究應該發展成為一門國際性的學科，而不是僅僅主要地關注某個內國法。

這場討論正興起於一些歐洲國家，尤其是英國與荷蘭。根據貝歇爾（Becher 1989，30 ）的觀點，法律學者被他們大學的其他同行們看作「不是真正的學者……他們的學術活動由散布在『大範圍描述』附近的一系列智識困惑所構成，缺乏激情且毫無創造性」。特文寧（Twining 1994，141 ）將傳統的法學研究方法描述為「狹隘的、保守的、非自由的、脫離現實的和單調乏味的」，過多關注技術層面的細節而太少關注「宏大」的問題。在荷蘭，引發此等討論的部分原因至少是，與法學的不確定身份聯繫在一起的經濟後果：法律工作者們往往難以說服其他學科的代表、高校的行政領導和基金會相信他們的研究工作的質量。在德國發生的與此類似的討論，可參見Ipsen（2005 ）、Engel 和Sch.n（2007 ）和Bernhart（2008 ）；關於法學方法論的一種一般性的視角，可參見Van Hoecke（2011 ）。在法國，一場關於學術研究價值的相關討論，正在進行中。就此，可參見Jestaz 和Jamin （2004 ）、Pimont（2006 ）以及Muir-Watt（2011 ）。范·格斯特與米克利茨（Van Gestel & Micklitz 2011 ）皆主張應當更新教義式的法學研究。

關於法學研究的目的和方法的爭論，並不限於歐洲範圍之內。儘管在一些歐洲國家法律的學術研究往往被視為學術性不足，但在美國的法學院中通常的批評卻聚焦在教學和研究的過程中對於理論性和跨學科性的過分關注。

在美國，這種爭論可以說最初導源於哈里·愛德華茲（Harry Edwards 1992 ）大法官所撰寫的一篇著名的文章。在該篇文章中，對於法律實踐與發表在相當權威的法律評論之上的（在他看來）往往毫無意義的、平庸的跨學科學術作品之間存在的差距，他進行了猛烈的抨擊。除此之外，他認為未來的律師們將不再能夠接受充分的法學教育來為他們日後從事律師職業作準備，因為這個國家的法學院正在朝培養學者而非律師的方向轉變。儘管如此，根據愛德華茲（Edwards 1992，56 ）的觀點，「『個性魅力』（personal fascination）並不能成為支撐任何種類的學術研究的正當理由」。德博拉·羅德（Deborah Rhode 2002，1340 ）也抱怨太多的法學研究做得並不理想：「它詳盡無遺地發掘出一些並不重要的議題或者只是對關涉重要議題的一些耳熟能詳的論點進行重現」。

在過去的十年里，儘管關於法學學術研究的目的和方法的爭論已經獲得了新的推動力，然而它並非是一場嶄新的討論。至少從十九世紀初開始，關於法律學科身份認同的警鐘便已經敲響。就此，馮·基爾希曼（Von Kirchmann ）和倫德斯泰特（Lundstedt ）分別在1848 年（《作為科學的法學的無價值性》）和1932 年（《法律學科的非學術性特徵》）發出了充滿悲憤的吶喊。在荷蘭，塔科·馬爾德（Taco Mulder ）在1937 年亦曾出版了一本名為《我對非學術化的法學院之控訴》的小書。儘管這些學者的觀點多種多樣，然而他們都捲入了與傳統法學研究的鬥爭之中。

馮· 基爾希曼在1848 年作出的呼籲最為契合當前的討論：他的主要觀點是，與絕大多數其他的學術科目不同，法學是（追求）「偶然性的侍女」（maid of the coincidence ），主要解決實在法中存在的諸多不確定和分歧。這就使得法學家們——採用基爾希曼帶有比喻性的語言說——像蛀蟲那般僅僅生長於實在法病枯的朽木之中，而在他看來，這種情形對於法學的學術性特徵無疑是致命的。採用他那句著名的表達就是：「既然法學只關注偶然，它自己也就變成了一種『偶然』；立法者更改三個詞，就可使圖書館的全部藏書成為一堆廢紙」（第24 頁）。

另外，倫德斯泰特的批判乃是受到一種具體的（經驗主義的）科學觀的影響：因為法律學者關注的是正義，而正義卻不是一種可以觀察到的現象，所以法學研究並非真正的科學。由此，它只可能是一種阿道夫·默克爾（Adolf Merkel ）所言的「實在性法學」（positive science of law ）。儘管如此，對於這種鼓吹是什麼使得一個領域具有學術性特徵的觀點，其他學者（包括奧斯丁分析法哲學的那些擁護者）已經給予了徹底的駁斥。

此種飽受非議的「傳統」法學究竟是什麼樣的，明確這一點相當重要。批判傳統法學的矛頭通常直接指向其秉持的教義式的研究方法，該方法從內部視角出發來考察規則、原則和判例法，並且將法律視作相對獨立於社會、經濟和政治現實的一種存在。正是立法機關和法院所提供的實在法構成了任何有意義分析的起點。這種實在法當然可以被批判，但是法學界將大量的實在法視為是既定的，而且法律實踐本身亦可以從對教義式的批判和系統化中獲益。因此，在既定材料中對於融貫性（coherence ）的尋求就順理成章地被視為學術研究的——如果不能說是最重要的——重要組成部分。

麥克拉登（McCrudden 2006，633 ）近來把傳統法學描述為「立基於權威文本而進行的批判性推理」的一門學科。對此，需要強調兩個重要方面。首先，立法機關和法院的核心作用：它們的決定可以被拿來批判，但是它們最終作成的文本卻具有權威性。波斯納（1990，83 ）曾言:「明確地說，法律的最終手段實際上是暴力」。在《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》（Hobbes 1681，［2005，55 ］）一書中，霍布斯作出了這樣的經典表述：「不是理性，而是權威造就了法律。」其次，這種教義式的研究擁有一套自己的方法。儘管這一套法學方法具體由什麼構成（它需要某種解釋方法、系統化方法和論證方法）可能並不明確，但毋庸置疑的是，它是一種獨立的自洽（autonomous ）方法：除了其自身的法律淵源，並不需要參照其他淵源。參見Posner（2002，1316 ）、Ibbetson（2003，864 ）以及下文節碼10 所談到的內部視角。

處在十字路口的法學

上述諸多討論證實了法律學科正在經歷一場認同危機的結論：不僅圈外人士指責法學的非學術性，而且法律學者自身似乎也不甚明白他們要實踐的是何種學科。這場危機令人驚訝。這不可能是一場中年危機：自從在中世紀大學肇建以來，法律學術研究便已經存在。更重要的是，實證科學本身最初就是藉助諸如弗朗西斯·培根（Francis Bacon ）那樣的學者從法學中借鑒研究方法的。在十九世紀，法學被視為人類文明的最重要的成就之一，其地位甚至被認為遠勝於許多其他的學術門類。

這不僅適用於描述歐洲大陸的情形，而且對於英美國家而言也是如此。因此，大衛·達德利·菲爾德（David Dudley Field 1859，13-14 ）曾這樣描述法律學術：「將法學與任何其他科學相比，與那些在程度上受到最高讚美的、在研究主題上地位最為尊崇的學科相比，甚至將其與被視為高貴科學的天文學進行對比……雖然這門令人讚歎的科學只是關於無生命事物和些許自然法則的科學，但它卻建構了我們話語的主題，調整著人類的行為，無論是理性之人抑或不朽之人，滲透到他們的靈魂深處，壓制他們的意願，並使其自身適應他們紛繁多元的需求、動機和具體情形」。

外部世界對於法學的印象顯然已經不再依託法學的這些（或其他的）優點。其總體趨向認為，「真正的」知識不可能建立在概念的建構、融貫性的追尋或者抽象理論的提出（所有這些皆為法學「內部」方法的重要組成部分）的基礎之上；相反，它應該建立在實證研究的基礎之上。對此，著名的理論物理學家理查德·費曼（Richard Feynman） 很好地表達了這一觀念。他認為，實驗「是判斷科學真理的唯一標準」。儘管自十七世紀以來關於學術研究之性質的討論便已經存在，但是較之過去，法學現在似乎受到了實證主義更為深遠的影響。

這種影響的一個結果，就是我們現在也看到了傳統法學研究正朝向一種愈發跨學科化和實證性的轉變態勢。法學似乎站在了其漫長生涯的十字路口。正如托馬斯·尤倫（Thomas Ulen ）所說的那樣：「法學研究正面臨著一種與慣常的法學探究方法截然不同的方式。簡單地說，就是這一轉變使得法學像高校中的其他學科那般，相信它們自己就是在實踐『科學』……」尤倫所描述的轉變在美國大體上已經成為現實，而且亦被許多人視為一種對於歐洲而言頗具吸引力的模式。

參見Feynman（1964 ）和Ulen（2002，2）。荷蘭的情況，參見Stolker（2003 ）；英國的情況，參見Cownie（2004，72 ）。這就提出了如下問題：如果其他研究方法能從學術界獲得更多認可，那麼在法學中傳統的、教義式的研究方法究竟在何種程度上能夠留存下來？在法學中，實證研究和跨學科研究（包括「法律與X」研究）在美國享有的地位已然顯著高於教義式的研究。關於此種發展態勢的最常被引用的研究（locus classicus）非波斯納的論文（Posner 1987 ）莫屬。這也就意味著，法學正越來越成為經濟學家、哲學家、社會學家和心理學家關注的領域。麥克拉登（McCrudden 2006，641 ）甚至將這種發展態勢看作「……可能會對將法學研究視為一種獨立技能之觀念提出挑戰的一次法律研究方法的提升」。對於此等發展態勢的一種可能的解釋，亦可參見Lawrence Lessing（2001 ）。重新發現法學研究方法？

前面的幾個部分為本書提供了創作背景。在接下來的部分中所要探討的主要問題是，傳統法學是否是一門獨立自主的學科，如果答案是肯定的，那麼它在何種程度上是獨立自主的。不唯如此，後續內容還會提出這個問題，即傳統法學研究的目的和方法是什麼，以及它們如何與法學的其他研究方法和其他領域（例如經濟學和實證科學）的研究方法關聯起來？對於此等問題的解答，需要對目前的學術實踐的各個方面以及針對法學研究應當關注什麼的一種更為個性化的觀點進行廣泛的討論。當然，這就意味著本書所提出的論據也是相當個性化的。

本書很難將所要論述的內容進行分類。本書不僅要對法學理論、法學方法論和科學社會學（sociology of science）的幾個方面進行闡釋，而且還要對實在法和政策問題展開探討。其間所列舉的實例主要（但不限於）取自於私法領域。

《法學的觀念與方法》

The Mind and Method of the Legal Academic

【荷】揚·斯密茨（Jan M. Smits）  著

魏磊傑、吳雅婷  譯

法律出版社2017年版

本書的主要論點在於，上文所概括的法學研究的發展態勢——法學的外部研究方法佔據上風——乃是一種危險的趨勢。毋庸諱言，法學可以從其他學科的視角中獲益。儘管如此，這並不意味著法學的規範性研究方法就應該被拋棄。恰恰相反，核心問題不應當是其他學科如何能夠幫助我們使得法律學術研究變得更加「科學」，而應當是法學研究方法本身如何能夠更好地滿足人們對於一門學術科目之預期。採用有點自相矛盾的措辭來表達就是：對於法學而言，我們具有充分的理由去重新發現法學的研究方法。

——以上內容節選自《法學的觀念與方法》前言

法學經典

推薦辭

梁治平

中國藝術研究院中國文化研究所研究員

法學是一門古老的學科，如今卻內外交困，面臨再生的危機。法學研究的目的何在？法學有無獨特且行之有效的方法？法學在何種程度上是一門獨立的學科？斯密茨教授對這些問題的思考清晰而深刻，極富啟發性。儘管本書主要是為歐洲讀者撰寫，但是對於中國的讀者來說，書中的論述卻在一種特別的意義上與中國的語境高度契合。

鄭戈

上海交通大學凱原法學院教授

本書是一位法律學者所寫的關於法學的反思性作品。它試圖回答一個古老而常新的問題：法學是一門什麼樣的學科？面對主要來自社會科學外部視角研究方法對法學自主性的衝擊，作者主張要「重新發現研究法律的法學方法」。全書辯理清晰，論證嚴謹，對理解和超越社科法學（外部視角）與法教義學（內部視角）之間的方法論之爭頗有助益，值得每一位想要理解自己所從事之事業的性質和方法的法律人一讀。

黃卉

北京航空航天大學法學院教授

一團亂麻終於找到了終端線頭，順著它我們可以看清，所謂法教義學與社科法學之間的爭吵，究竟來自何種動因，眩目的學術風景下隱藏著又是何其簡單的道理，以及堅持法教義學的理由，除了說到底並非太重要的學科獨立性問題，其實就是法律實踐託付給法學者的任務。這部小書，即使無法為我們這場特色方法論之爭給出最為貼切的出路，也至少會幫助我們儘早擺脫低端無謂的語詞遊戲。在文字泛濫、信息過剩的時代，這何其寶貴。

方新軍

蘇州大學王健法學院教授

作者就像一名圍棋高手，能在錯綜複雜的局面中發現被大家忽視的盲點，從而使整個局面豁然開朗。此盲點就是法學不是一門描述性學科，而是一門實證-規範性學科。法學的目的是為個人在法律上應做什麼和不應做什麼提供論據，因此其並非探求問題解決的真，而是探求問題解決的好。這種思維方式的轉變將對法學的研究路徑、創新程度、評估方法，以及對法學教育產生深遠影響。本書言簡意賅、視角獨特，同時信息量極為豐富，非常值得一讀。

張翔

中國人民大學法學院教授

此書告訴我們，在遭受了各式各樣狂風暴雨般的攻擊之後，法教義學還是倖存了下來，這絕非偶然。作者揭示了這一事實，堅持為法學的規範性立場進行辯護（路徑不同於傳統的描述性的內部視角），並賦予其超越本國法的一般性。對於正在接受方法論規訓的我輩中國法律人，這本書的翻譯出版正當其時。
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