論依法治國之法理要義 | 法學中國

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作者：鄭成良/董進宇/霍存福。原載於《吉林大學社會科學學報》1996年04期。本文轉自北大法律信息網。

依法治國，不僅是法治國家的基本治國方略，也是近、現代法制文明所確立的一條基本公理，並與諸多重要的法律原則、原理和規範有著密不可分的內在聯繫。本文擬簡要分析依法治國所具有的法理蘊義，並將其概括為如下七個重要之點。筆者認為，只有在政府和公眾的思維模式中建立起對下述重要觀念的普遍確信，才能夠切實地實行依法治國，進而建立社會主義法治國家。

1.治國者先受治於法　體現法治理想的「依法治國」與中國古以有之的「以法治國」既有相通之處，也有深刻區別。相通之處在於兩者都重視法律在治國過程中的作用，區別則在於兩者對治國者與法律的關係有不同的處理。

中國古代曾有治人者與治於人者之分，治人者個別地即為官吏，整體地即為政府，而治於人者即為臣民。客觀而論，這種區分在現代社會中也部分適用，因為任何政府（包括一切有權制定和執行公共政策的機構與組織）都扮演著社會治理者的角色，在其許可權範圍內，任何社會成員也都須服從政府的管理。

然而，由於古代的以法治國和現代的依法治國所蘊含的法理不同，故它們對法律和政府的相對位置有不同的安排。以法治國賦予政府絕對主導的地位，它強調法律是政府的治國工具，而政府本身卻無需受法律的約束。在這裡，政府的行為應否與現行法律相一致，完全是一個由政府隨時用功利性判斷來自由選擇的問題，只是對於受政府治理的公眾而言，才存在一種無可選擇的守法義務。依法治國並不排除政府以法律作為治國的重要手段，不過，它強調的是法律的主導地位：政府必須依據和依照法律所批准的方式來思考和行動，治人者須先受治於法，然後方能治人。換言之，政府固然可以作為治理者向社會發號施令，可以要求受治理的公眾服從自己的支配，但是，這要以一種普遍化的平等守法義務為前提。治人者與受治者是否共同承擔著普遍化的平等守法義務，此種義務在法律的制度設計和實際操作過程中能否得到切實的體現，是區分法治國家與人治國家的首要標準。

2.最高權威的非人格化　依法治國意味著賦予治國者一種必須依法行事的義務，意味著各級各類治國者都必須站在法律之下去思考和行動，於是，法律就必然成為君臨一切的最高權威。

一般而論，在古代文明中，現實的社會生活條件往往使社會公眾習慣於以孤立的個人去承載整個自然和社會的壓力，此時，社會難以形成自覺的共同利益和成熟的公共理性，因而，分散的個體更傾向於期待著有一個或一批比自己更優越的個人來扮演社會主宰者和個體利益保護者的角色，他們樂於承認最高的權威就存在於那些握有權力的個人之中。在近、現代文明中，由於自覺的共同利益和成熟的公共理性逐漸形成，因而，人們普遍地傾向於把體現共同利益和公共理性的法律視為至上的權威。

法律是一種非人格化的普遍存在物，它沒有特殊的利益、特殊的興趣和特殊的判斷標準。如果法律不能成為最高的權威，那麼，某種特殊的利益、興趣和判斷標準就會藉助於政府的權力而成為法律和社會的共同主宰者。如此一來，依法治國就不再是一個普遍的行為準則，而只能是一種受偶然性因素擺布的特例。

由於權威是一種能夠引起自覺服從的力量，故實行依法治國就必須在政府和公眾的觀念中樹立起對法律的信仰，並以各種制度措施來予以支撐。就此而論，僅僅把法律當作一種必要工具來予以重視是遠遠不夠的。良好的法律代表著合乎理想的生活方式，體現著人際交往中某些最基本的是非標準和價值準則，甚至包含著某些超功利性的倫理原則。因此，如果不超越「法律工具主義」的狹隘眼界，就不可能尊重法律、忠於法律和信仰法律，法律在政府和公眾的心目中也就不可能成為必須被無條件服從的最高權威。

3.形式合理性的宏揚　依法治國建立社會主義的法治國家，就必須摒棄在對待法律問題上的機會主義態度。其實，當法律工具主義強調法律是一種工具和手段時，它並沒有錯，但是，要害就在於法律工具主義是以一種機會主義的態度來對待法律的工具價值的。

法律工具主義是古以有之的一種政府哲學，它從不把法律當作最高權威來尊重，而只是把法律當作有用的工具來重視，而且重視的程度又完全取決於法律對政府目的的實現有何助益。這樣一來，政府的行為是否要遵循法律的標準，就成了一個隨時要根據目前形勢予以權衡的問題，這意味著，一旦政府的現實目標與既定的法律規則發生衝突，或個案中政府所理解的實體正義與程序正義發生衝突，規則和程序便都變成了可以被忽略的因素。這種法律工具主義與人治傳統是互為表裡的，它們都強調法律必須為實現政府當下的目的服務，如果法律妨礙了政府當下目的的實現，就必須由治國者動用其廣泛的自由裁量權力來採用一種特殊的判斷標準取代法律的標準。

現代法治精神以其對形式合理性的宏揚而區別於法律工具主義。法治精神也承認法律具有工具性，不過在它看來，現代法律的工具價值並不在於它隨時可以服務於政府的當下目的，而在於它是具有形式合理性的普遍化標準，可以保證實質合理性在總量上獲得最大限度的實現。在依法治國的前提下，法律不僅不會時時遷就政府的各種即時性意向，反而會構成一種強有力的限制。在這裡，法律並不是政府「辦事的參考」，而是一種超越於任何當事人之上的普遍化的遊戲規則。因此，切實地實行依法治國，不僅意味著治國者和受治者一樣要站在法律之下去思考和行動，而且，它還要求全體治國者必須學會並習慣於按照法律所給定的形式來觀察問題、提出問題、思考問題和解決問題。形式合理性的宏揚必然會大大降低政府行為的靈活性和自由度，也難以避免犧牲掉某些個案中的實體正義，但是，要以法治取代人治，就必須付出此種代價，政府和公眾應當對這一點有足夠的心理準備。

4.法律性質的重新界定　由於受人治傳統和法律工具主義的影響，千百年來，視法律為政府之工具的觀念根深蒂固。實行依法治國，建立法治國家，需要對法律的性質進行重新界定。這涉及到兩個方面的問題，即：能否把法律僅僅視為工具？如果法律是工具，那麼，它是誰的工具？

法律具有工具性，這是一個毋庸爭辯的事實；然而，若不是用庸俗的實用主義眼光來看待法律，就必須承認法律自有其超工具性的內在特質。在成熟而健康的觀念中，法律應當首先被當作社會交往的普遍準則來理解。在此種意義上，法律不是任何人的工具和手段，相反，它是文明進步所凝成的生活規範，是人類良知的理性化體現，是社會正義所發出的絕對命令，是每一位有道德自覺性的人所必須遵循的行為指南。在法治國家中，法律不僅應當被當作治國手段而受到重視，更應當被當作公共生活的基本準則而受到尊重和信仰。

即使在法律的工具性層面，法律的首要性質也不能被界定為政府的工具。在民主政治中，法律不是「王法」，而是「約法」。「王法」是「王之法」，是政府的命令和決定；而「約法」則是社會通過民意代表機關所達成的約定，它具有社會公約的屬性。社會之所以需要政府並選擇一些人組成政府，乃是為了執行和守護體現公意的社會公約，因此，政府首先是法律的工具，是經由法律的批准而產生並為實施法律而效力的工具。同時，法律本身也可以是一種工具，但它首先是社會的工具，是社會規範和控制政府行為的工具，只有在上述既定前提之下，才能在第二位的意義上把法律看作政府的工具。

社會創製法律來引導政府，以此為基礎，政府依照和運用法律來治理社會，這才是民主國家和法治國家的內在機理。為了切實實行依法治國，在政府和公眾的觀念中，必須徹底根除法律工具主義對法律性質的界定。這種界定完全忽略了法律的超工具性價值，崇尚法律的信念便因此而難以確立；這種界定把法律僅僅視為政府的工具，法律在政府面前便不能不處於一種完全被動的地位；這界定使法律處處遷就政府當下的行動計劃，法律的形式合理性價值便無從實現。法律工具主義的這三大弊端誤導了人們對法律的理解，若不走出這些觀念上的誤區，人治傳統就會繼續表現出其頑強的命力。

5.公共權力的合法性基礎　實行依法治國，必然涉及到公共權力的合法性問題。這個問題對人治國家而言是不存在的，因為，那裡的法律只是政府「辦事的參考」，政府的一切行為都只能用是否成功來評價，而不能用是否合法來評價。在法治國家中，情況則大不相同。依法治國意味著一切公共權力都必須以法律作為其存在基礎，即：治國之權須依法設立、依法取得、依法行使並被依法監督和依法評價。

在改革開放以前，當時佔主導地位的法律觀念具有一種明顯的「權力崇拜」傾向：它不是用法律的標準去評價權力，而是用權力的標準去評價法律；它反對以法律作為權力的存在依據，而強調以權力作為法律的存在依據。以此種觀念為指導，公共權力所做出的任何決策和行為都會被認為具有天然的合法性——如果它們碰巧與既有法律中的普遍標準相一致，則其合法性自不待言；如果它們與這些標準相矛盾，則可以取而代之並以自己作為自己的標準。

在依法治國的條件下，由於法律在任何場合都不再是一個可以被忽略不計的因素，能否確保公共權力的合法性就成為一個無可迴避的現實問題。為此，必須在政府和公眾中樹立起這樣一些法律公理：法律是一切公共權力的來源和基礎，依法設立、依法取得並依法行使是一切權力取得正當性的普遍形式；不具有合法性的權力不值得任何人予以尊重，它所發出的任何指令都是無效的，不能引起任何服從的義務；一切治國者，無論是作為個人，還是作為機構，都必須隨時準備接受法律的評價並須為違反法律而承擔責任。

6.公共權力與個體權利的平衡　社會是由政府主體和社會主體所構成的。政府主體以全社會代表的名義掌握和行使公共權力，各種社會主體則分別以自己的名義享有和行使個體權利。在社會基本結構中，應當如何安排公共權力與個體權利的關係？這是任何時代的法律制度都特別關注的一個重大課題。古代人治國家和現代法治國家對此種關係的安排遵循著不同的理論邏輯。

人治國家為實現政府對社會的單方面控制，採納權力本位（職權本位）的原則來安排公共權力與個體權利的關係。因此，古代法律制度在總體設計上，著眼於行使職權的便利，極力強化公共權力對個體權利的控制，使兩者間呈現出公共權力壓倒一切的格局。公共權力幾乎可以對個體權利做任何想做的事情，法律上的限制微不足道，而且，這些限制本身也並非不可逾越。

在實行依法治國的現代法治國家，政府與社會是一種雙向互控的關係，為了在公共權力與個體權利之間達成平衡，權利本位原則就成為必然的選擇。所謂權利本位，在這裡是指：握有公共權力的政府為實現對社會的治理，可以向社會公眾施加義務約束，但是，各種義務的設定均須以保護社會主體間的平等權利為出發點。換言之，政府主體對社會主體所施加的義務約束必須來源於、服務於並從屬於平等的權利，公共權力應當以保障公民、法人等社會主體的平等權利作為一切活動的宗旨，並以此為基礎而實施對社會的治理。

如果說權力本位原則以犧牲個體權利的代價強化了公共權力的優勢，那麼，權利本位原則則以下述方式使公共權力與個體權利保持了必要的張力：

一方面，法律賦予政府必要的權力，使其能夠有效地治理社會，能夠有效地維持正常的社會秩序；另一方面，法律也確認社會主體的正當權利，使其能夠無顧慮地追求和增進自己的合法利益，能夠充分地實現自由。

一方面，政府必須依法行使治理社會的權力，在此範圍內，一切社會主體均有服從政府權力的義務；另一方面，一切社會主體都可以依照法律而享有和行使平等的權利，依法而治的政府對這些權利也負有予以尊重並著意保護的義務。

一方面，政府可以利用法律來取締和制裁社會主體違反法定義務、濫用法定權利的行為；另一方面，社會主體也可以利用法律來抵制和追究政府主體違反法定職責、濫用法定職權的行為。

可見，現代社會之所以能夠實現公共權力與個體權利的平衡，之所以能夠達成秩序與自由的統一，其直接原因就在於實行權利本位基礎之上的依法治國，從而使法律成為政府與社會之間雙向互控的權威性「規矩繩墨」。

7.認真看待權利　認真看待權利，這也是依法治國的題中應有之義。可以說，要實行依法治國，就必須認真看待權利。也只有實行依法治國，才能夠認真看待權利。

此處所言的權利即一切社會主體的個體權利。毋庸諱言，中國的傳統法律文化一直缺乏認真看待個體權利的觀念，其表現就是，在古代專制政府面前，個體的權利並不具有神聖不可侵犯的性質，因而經常被忽略甚至受到公然踐踏。如果說有什麼東西是神聖不可侵犯的話，也只能是政府的公共權力而已。在法治國家中，情況有了根本的變化。在法律所劃定的範圍之內，不僅公共權力神聖不可侵犯，個體權利也是神聖不可侵犯的。

堅持依法治國，就意味著權利神聖。這是因為，依法治國要求承認法律是最高權威，要求政府主體和社會主體都必須無例外地依照法律行事，既然社會主體的各種權利與公共權力一樣，都是由法律加以確認的，那麼，非法侵犯個體權利與非法侵犯公共權力便都構成對法律權威本身的侵犯。其實，權利是否神聖與法律是否神聖是同一個問題。如果法律所保護的權利可以被蔑視，則法律本身便無神聖性可言了。因此，要認真看待法律，就必須認真看待權利；唯有認真看待權利，才能認真看待法律。

有些人對權利神聖的觀念持否定態度，他們所提供的一個主要理由是：個體權利反映的是個體（或個人）利益，如果承認一切個體利益都是神聖不可侵犯的，便難以控制追求不正當利益的損人利己行為，他人權利和社會共同利益必然會受到破壞。

這個理由是不能成立的。其一，這種推論混淆了兩個概念。個體權利與個體利益並非等同的概念，因此，承認個體權利神聖，不等於承認一切個體利益都是神聖不可侵犯的。個體利益有正當和不正當、合法與不合法之分，只有正當的合法利益才能歸入權利的範疇。其二，承認權利神聖與承認公共權力神聖一樣，都是有條件的，即：它們的神聖不可侵犯性都只能限定在法律所劃定的合理空間之內。超越法定界限濫用權利和權力，確實都會對他人或社會的合法利益構成破壞，但是，這本身就是被法律所禁止的違法行為。其三，承認權利神聖並不意味著不能對其加以任何限制。社會主體所享有的權利，是由法律在平衡了各種利益關係之後加以確認的，因而，一般情況下，依法行使權利不會造成對社會共同利益的損害。然而，在某些特殊情況下，基於促進公共利益的目的，政府主體有權依法對個體權利加以必要的限制，但是，社會主體的合法利益如因此而受到損失，政府主體有義務予以合理補償。

結語：依法治國所具有的法理蘊義是非常豐富的，上述七個方面的分析只是就其犖犖大端而言，並非其全部內容。但是，這些最基本的法理如能獲得廣泛認同並在公共理性中內化為普遍信念，依法治國就能夠得到強有力的觀念支持。僅憑此種觀念的支持固然不足以實現理想的目標，但它卻是成就法治理想最為必要的基本條件之一。

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