對「刑、民交叉」類民商事案件若干問題的探析

來源：江蘇法院網    作者單位：鹽城市亭湖區人民法院  

長期以來，由於各相關部門對「先刑後民」、「刑民並行」或「先民後刑」判斷標準的認識有時並不一致，直接影響了此類商事案件的審理和處理。公、檢、法工作中還存在著「重刑輕民」和「重民輕刑」兩種片面認識；而且對於「先刑後民」、「刑民並行」或「先民後刑」的判斷和適用標準至今沒有明確。【1】因此，對於民商事糾紛與刑事犯罪交叉的問題從理論上進行思考，將有助於我們更加理性、公正地處理這一問題。

一、處理刑、民交叉案件的法律依據及司法實踐

處理刑民交叉案件，相關的法律依據主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部於1985年8月19日聯合發布的《關於及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部於1987年3月11日聯合發布的《關於在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院於1997年12月13日頒布的《關於審理存單糾紛案件的若干規定》；四是最高人民法院於1998年4月9日頒布的《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》；五是2000年12月13日《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》。

以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據，但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導。1、沒有形成協調一致的司法處理方式。對於詐騙類刑民交叉案件，究竟是應該「先刑後民」還是「刑民並行」，上述五個司法解釋的態度並不一致。從前四個司法解釋來看，在強調「先刑後民」的同時，也強調根據案件具體情況「刑民並行」，雖然「刑民並行」案件的判斷標準並不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強調了「先刑後民」的處理方式，與前四個司法解釋的態度並不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強。在「先刑後民」時民事案件的結案方式是駁回起訴、不予受理還是終結訴訟，司法解釋都沒有規定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規定已被新的司法解釋架空或否定。【2】

二、 如何看待民法規範與刑法規範之間的關係

刑法規範與民法規範雖然同樣是調整社會行為的規範，但它們的調整角度和調整方法是完全不同的，並不存在孰優孰劣、孰先孰後的問題。刑法規範注重的是行為人的行為具備了犯罪構成要件，具有違法性與可責性，因此給予刑事制裁，但刑法並不調整因此而帶來的財產關係的變動。當事人造成民事關係變動的行為—無論是否構成犯罪—並不在刑法規範調整的範圍內，而屬於民法規範調整的範疇。因此，民事責任與刑事責任之間並不存在互相替代的關係，恰恰相反，是不應當互相替代的。【3】

眾所周知，謙抑性乃為刑法所秉持的精神。刑法謙抑性的根本原因在於國家與國民權力和權利之間的對應關係及理念的改變。傳統的絕對主義國家觀和法律觀向現代刑事政策的犯罪相對主義轉變，這種轉變使人們逐漸認識到國家權力不是不受制約的，國家的能力也不是絕對的。這種理念最初可以追溯到古羅馬時的法學家烏爾比安，他所提出的公法、私法之間的劃分已經表明古代這些卓越的法學家對國家公權力的警惕，希望國家公權力只能保持在不干涉私權利的範圍之內。

民事法律規範即使在案件事實涉及犯罪行為的情況下，也應當毫無例外地予以適用。民事法律規範中的各種制度，如表見代理制度、欺詐行為形成的合同的可撤銷制度等，同樣應當適用於經濟犯罪行為與民事糾紛交叉的案件中。進一步的結論是，應當尊重當事人對救濟渠道的選擇。國家行使公權力追究犯罪，不能也不需以犧牲當事人合法的財產權利為代價。【4】

三、刑民交叉案件的程序問題

按照涉嫌刑事犯罪的發現時間，刑民交叉案件可以劃分為三類：一是在刑事訴訟中附帶提起民事訴訟的案件。對於此類案件，適用刑事附帶民事訴訟制度；二是在民事訴訟中發現涉嫌刑事犯罪的案件。對於此類案件，應當區別案件所涉及的法律關係的性質分別適用"先刑後民"原則、"刑民並行"原則和"先民後刑"原則；三是在民事訴訟終結後發現涉嫌刑事犯罪的案件。對於此類案件，涉及到刑民判決相互之間的效力衝突問題。

（一） 刑民交叉案件中適用「刑民並行」、「先刑後民」與「先民後刑」原則的判斷標準

1、分案審理（刑民並行、邊民邊刑）。《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第一條規定：「同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。」該解釋第十條還規定：「人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關係的經濟犯罪嫌疑線索、材料，則應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。」根據該兩條規定，與有關經濟犯罪嫌疑案件基於不同法律事實產生或不屬於同一法律關係的經濟糾紛案件應獨立審理。但在司法實踐中關於民商事糾紛與刑事犯罪交叉時是否分案審理的標準仍存在很大的爭議和分歧。

第一種觀點認為，應當以民商事糾紛與刑事犯罪所涉事實是否重合為分案審理的標準。根據《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第一條規定：「同一公民、法人或其它經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理」。應當把支持當事人訴訟請求所依據的事實與已進入刑事程序的犯罪嫌疑事實進行比較，如果二者重合的，就屬於同一法律事實。基於同一法律事實而產生民商事糾紛和刑事犯罪的，糾紛和犯罪不能分開審理。只有基於不同的法律事實，分別涉及糾紛與犯罪的，糾紛與犯罪才可以分開審理。

第二種觀點認為，應當以民商事糾紛當事人的訴訟請求所依據的事實是否同時符合某類刑事犯罪的構成要件為標準。如果符合某類刑事犯罪的構成要件，則可以確定具有刑事犯罪嫌疑，應當根據《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的規定將案件移送有關部門；如果不符合刑事犯罪的構成要件，則該糾紛不具有刑事犯罪嫌疑，而屬於民商事糾紛，法院應當繼續審理。如果當事人的訴訟請求所依據的事實只有一部分具有刑事犯罪嫌疑，則應當將刑事犯罪嫌疑部分移送有關部門，整個案件則視該部分被移送的事實對整個民事關係的影響，或者繼續審理或者中止審理（即等待該部分事實得到刑事上的確認或否認後再繼續審理，而不必全案移送）。繼續審理的實質是承認當事人行為的民事性質，故必須根據民法和商法來加以評價和規範。

第三種觀點認為，應當以民事關係的存在與否作為決定是否移送的標準。一個行為既可能符合刑法上的具體犯罪構成，也完全可能形成民事上的權利義務關係。如果我們將符合犯罪構成的案件一律移送，而刑事程序並不肩負保護當事人民事權利的責任，何以維護當事人的民事權利？因此，以行為是否形成民事糾紛與刑事案件所涉事實範圍的重合作為是否分案審理的標準是不準確的。判斷當事人之間是否存在民事關係，只能以民法規範來進行判斷。即使在涉嫌刑事犯罪的情況下，也完全可以根據民法規範對當事人之間是否存在合同關係、侵權關係、不當得利關係等進行判斷，並且根據民法規範作出調整。【5】

最高人民法院在廣東黃河實業集團有限公司與北京然自中醫藥科技發展中心一般股權轉讓侵權糾紛案【(2008)民二終字第62號】的裁判要旨中指出「擔任法人之法定代表人的自然人，以該法人的名義，採取欺詐手段與他人訂立民事合同，從中獲取的財產被該法人佔有，由此產生的法律後果，是該自然人涉嫌合同詐騙犯罪，同時該法人與他人之間因合同被撤銷而形成債權債務關係。人民法院應當依照最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十條的規定，將自然人涉嫌犯罪部分移交公安機關處理，同時繼續審理民事糾紛部分。」應該說，最高法院的上述判決肯定了第三種意見所持觀點。

2、先刑後民。「先刑後民」是指對「刑民交叉」類商事案件的兩種不同的處理方式：一是全案移送，一是中止審理。

（1）不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，全案移送。《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十一條「人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。」但是以所謂與經濟犯罪嫌疑案件基於「不同的法律事實」或者相「牽連」 但與經濟犯罪嫌疑案件「不是同一法律關係」無法界定什麼是經濟糾紛案件。所謂「經濟糾紛」其實就是民事糾紛，即當事人間的民事權利義務糾紛。法院是否應該審理當事人之間的經濟糾紛案件應該從當事人之間的民事法律關係出發，以原告是否享有相應的請求權為標準判斷是否該審理該糾紛案件。在常見的合同糾紛與刑事犯罪交叉的案件中，判斷當事人之間是否存在民事關係，應當從以下幾個方面綜合分析：第一，看行為人的行為是否構成表見代理；第二，看財產控制權的轉移；第三，看當事人有無過錯及過錯行為與損失之間的因果關係。【6】

（2）同一事實構成的案件，究竟屬於普通的經濟糾紛案件還是刑事犯罪，在對是否涉嫌犯罪做出結論之前，人民法院應當中止民事案件的審理。

最高人民法院在西昌市銀慶公司訴康德公司承包合同及焦炭、焦油權屬糾紛案【案號（2005）民二終字第219號】中指出：同一法律事實，如果按照犯罪構成的理論進行分析，認定為涉嫌刑事犯罪的，就不應當再認為該事實還同時成立了合同關係。只有因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，民事案件和經濟犯罪嫌疑案件才可以分開審理；同樣，對同一法律事實，如果根據民事法律關係構成的原理進行審查，當事人的民事法律行為意思表示真實，其內容不違反法律法規的規定，屬於真實的合同關係的，就不應作為刑事案件處理。根據同一事實，人民法院已經立案審理的經濟糾紛案件，而公安機關認為涉嫌經濟犯罪，建議中止審理，那麼，該事實所構成的案件究竟屬於普通的經濟糾紛案件還是刑事犯罪，必須經過有關的公安機關偵查、有關的司法機關做出相應的判決才能確定。在對是否涉嫌犯罪做出結論之前，人民法院應當中止民事案件的審理。

但如何理解理解經濟糾紛案件與經濟犯罪嫌疑案件基於不同法律事實產生？怎麼判斷經濟糾紛案件與經濟犯罪嫌疑案件是否屬於同一法律關係？同樣存在很大的爭議。由於在個案的審判實踐中，嚴格來說不可能有經濟糾紛案件與經濟犯罪所基於的法律事實完全相同的情況，只可能是部分法律事實相同或存在牽連。為解決「同一法律事實或同一法律關係」在實踐中存在界限模糊、可操作性較差的問題，結合民訴法關於中止訴訟的規定，在司法實務中又引入了「必要性和關聯性」標準，即視民商事案件的審理是否以刑事訴訟的處理結果為前提，刑事案件的審理是否會對民商事訴訟產生實質性的影響。【7】

根據《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十二條，人民法院有權依照上述標準對公安或檢察機關函告有關經濟犯罪嫌疑的材料進行審查，以決定是否中止審理。若人民法院經審查認為經濟犯罪和民商事糾紛的審理互不干擾，或兩者之間雖然存在交叉關聯，但不存在判決結果上的依賴時，則無須中止訴訟，人民法院可依法繼續審理，民商事案件的審理不受刑事訴訟程序的影響。【8】

3、先民後刑。當因刑民交叉案件引起的刑事訴訟的處理結果必須以民事訴訟的處理結果為前提時，人民法院應當適用"先民後刑"原則，侵犯知識產權犯罪案件即屬於此類。知識產權的特殊私權屬性決定了"先民後刑"原則適用的合理性與必要性。侵犯知識產權案件均是侵權行為達到一定程度、造成一定損害後果後，對同一侵權行為承擔民事賠償責任的基礎上，再進行刑法評價並給予刑事處罰的問題。這類刑民交叉案件不同於一般刑事案件因犯罪行為所同時引起的民事損害賠償問題，因此對於侵犯知識產權案件首先必須處理的是對權屬的準確界定、侵權行為是否成立和損害後果如何計算等民事問題。所以侵犯知識產權案件審理的重點和難點在於對案件專業性事實的認定和把握，而適用法律並不佔據主要位置，這一點並不因刑事或民事訴訟程序的不同而有明顯的差別，因此，該類案件性質方面的特殊把握要重於程序方面的考慮。同時，適用"先民後刑"原則有利於權利人和國家公訴機關根據案件審理進程適時提出刑事自訴或者國家公訴。【9】

（二）刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理

刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點：（1）由於民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責任構成要件、歸責原則等各方面存在本質差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，儘管刑事上未經追贓，但由於當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應該受理。（2）根據法釋[2000]47號最高人民法院《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》第五條和最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條的規定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理。

關於未經追贓，民事案件是否因未經追贓而應中止審理，存在兩種觀點：（1）在民刑交叉案件中，基於民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對於被告方損失的認定以及民事責任的承擔，應依據民事實體法和程序法的規定進行，而不受是否追贓的影響。（2）根據前述最高人民法院《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》第五條和最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條的規定，由於未經追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數額無法確定，民事責任主體的賠償數額必須等待刑事追贓結果之後方能確定，故根據民事訴訟法第一百三十六條第五款的規定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結果，故在刑事上追贓之前，民事案件應中止審理。【10】

《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第8條賦予了詐騙類案件受害人以選擇權：或者提起刑事附帶民事訴訟，或者待刑事訴訟處理以後單獨進行民事訴訟。【11】而在其之後頒布的《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》規定，因人身權利受到犯罪侵害而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，才可以提起附帶民事訴訟。對詐騙等經濟犯罪引起的損害賠償問題不得適用刑事附帶民事訴訟程序，而只能由受害人在人民法院依法追繳或責令退賠之後，另行提起民事訴訟。實際上新的司法解釋已改變了先前司法解釋的規定，明確將合同詐騙等經濟犯罪給受害人造成經濟損失的情形，排除在刑事附帶民事訴訟的犯罪之外。【12】

（二）刑民交叉案件中的財產保全

1、經濟犯罪案件已移送公安機關後原來採取的查封措施應否予以解除

在刑事訴訟中，對於與犯罪有關的財產，司法機關可以採取刑事扣押措施。刑事扣押其直接目的是為了查明案件事實。財產保全的主要方式是查詢、凍結、扣押，但財產保全與刑事扣押的主要區別之一是範圍的不同。刑事扣押僅限於犯罪所得和用於犯罪的財物，而財產保全的範圍可以擴大到犯罪嫌疑人所有的其他財物。

被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院《關於執行若干問題的解釋》第100條規定：「人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。」對於附帶民事訴訟中的財產保全，刑事訴訟法並沒有作出特別規定，應當適用民事訴訟法的相關規定。根據刑事訴訟法的規定，在刑事訴訟的偵查和審查起訴階段，受害人都可以向公安機關和人民檢察院提出賠償請求，但是沒有配套的財產保全制度予以支持，沒有相應的保障措施。

對於經濟犯罪案件已移送公安機關後原來採取的查封措施應否予以解除的問題。最高人民法院經濟庭在《關於經濟犯罪案件已移送公安機關後原來採取的查封措施應予解除的函》（法經[1993]121號 ）中認為，人民法院對已經受理的經濟糾紛案件，經審查認為確屬經濟犯罪全案移送公安機關，並將所查封的財產一併移交，且公安機關又對該財產採取查封措施後，原來採取的查封措施即應解除。由於在偵查和審查起訴階段，案件尚未起訴到法院，不能依據民事訴訟法提出財產保全。受害人向偵查、預審甚至檢察機關提出保全申請是沒有法律依據的。在起訴階段當事人雖然可以向法院提出保全申請，但此時案件進行已有多時，不一定能為受害人提供及時有效的保障。因此，人民法院對已經受理的經濟糾紛案件，經審查認為確屬經濟犯罪全案移送公安機關的，往往會造成被查封的財產（包括擔保人的財產）的解封，這不利於對受害人的權利保護。

2、對於在刑事訴訟中扣押的與犯罪有關的財產，民事案件可否採取財產保全措施

公安機關、人民檢察院和人民法院在刑事訴訟過程中扣押、凍結的涉嫌犯罪和違法所得的款物，以及其他可能與犯罪有關的款物、作案工具，非法持有的違禁品。雖然刑事扣押的主要目的是為了證據保全，但這一措施在一定程度上也有助於受害人民事權利的實現。各國立法普遍確認了刑事訴訟過程中受害人財產的退還制度。那麼對於在刑事訴訟中扣押的與犯罪有關的財產，民事案件可否採取財產保全措施？

一種觀點持肯定態度，認為可以借鑒民事執行程序中的輪候查封制度。其中部分認為從保護受害人的角度，應優先用於對受害人進行賠償，而部分認為受害人不具有優先賠償權。

一種觀點持否定態度，認為刑事訴訟過程中扣押、凍結的涉嫌犯罪和違法所得的款物，以及其他可能與犯罪有關的款物、作案工具，非法持有的違禁品。刑事扣押的不屬於犯罪嫌疑人的個人財產，不能採取財產保全措施。

我們認為，除了對於違禁品以及屬於受害人特定的財產不適用財產保全措施外，對於扣押的屬於犯罪嫌疑人的其他財產進行財產保全符合《民事訴訟法》及相關司法解釋有關規定。而且對於被保全的犯罪嫌疑人的其他財產，受害人也缺乏優先於其他當事人受償的法律依據，因此其應與民事案件的其他當事人共同受償。

四、刑民交叉案件的實體處理問題

（一）  刑民交叉案件中合同效力的認定

關於民商事糾紛與刑事犯罪交叉時的民事合同效力問題，審判實踐中代表性的觀點有：

第一種觀點認為，只要行為人涉嫌刑事犯罪，其所簽民事合同應一律認定無效。認為只要構成犯罪，合同效力沒有必要認定，行為人簽訂合同的行為不應歸入民事行為的範疇，該行為應由刑事法律規範調整。【13】或者是認為，刑事上構成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬於以合法形式掩蓋非法目的，應認定合同無效。【14】

第二種觀點認為，應區別情況認定民商事合同的效力。依區分標準不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標準進行劃分;二是以權利人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。【15】

第三種觀點則認為，基於刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關係，即使行為人涉嫌刑事犯罪，也不影響民事合同的效力，即民事合同仍應認定有效。

上述幾種觀點均有不妥的地方。合同無效，是指當事人所締結的合同因嚴重欠缺生效要件，在法律上不按當事人合意的內容賦予效力。合同無效場合得依法律規定(而非當事人的意思)，發生損害賠償等法律後果。【16】《中華人民共和國合同法》第52條規定了合同無效的五種情形:(一)一方以欺詐 、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益; (二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 ;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規定合同法第五十二條第（五）項規定的「強制性規定」，是指效力性強制規定。

合同行為屬於典型的私法行為，調整合同行為的強制性規定具有不同於調整犯罪行為強制性規定的特徵。刑法規範一般不直接調整私法行為，其中的強制性規定只是對某類犯罪行為進行規制，本身並不規定私法行為的效力，故刑法規範中的強制性規定往往不能直接援引作為確定合同效力的依據，需結合其他規範加以解釋。刑事犯罪成立並不必然阻卻合同的效力。對於合同是否無效，應當按照合同法以及其他民法規範作出判斷。對合同效力進行判斷和認定屬於民商事審判的範圍，判斷和認定的標準也應當是民事法律規範，刑事案件應以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。因此，第一種觀點認為只要行為人涉嫌刑事犯罪，其所簽民事合同應一律認定無效，背離了私法自治的精神，缺乏法律依據。第二種觀點認為，雖然認為應區別情況認定民商事合同的效力，但其所持的區分標準，並非是合同法以及其他民法規範關於合同效力的判斷標準。第三種觀點認為即使行為人涉嫌刑事犯罪，也不影響民事合同的效力，完全否認了犯罪行為與合同行為重合的可能性，以及刑事法律事實對民事法律關係可能產生的影響。

在刑民交叉時，合同詐騙類犯罪在合同關係中出現的頻率極高，占刑民交叉案件絕大部分。本文以合同詐騙類犯罪為視角，就民商事糾紛與刑事犯罪交叉時，民事合同效力認定問題進行探討。

1、合同詐騙罪中的合同是否屬於因「欺詐」導致無效的情形

《中華人民共和國合同法》第52條規定了「一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益」合同無效的情形，在如何理解「國家利益」的問題上，一種觀點認為，國家利益包括國家的實質利益和管理利益。國家的實質利益包括以下三個方面：一是公法意義上的國家利益，就是純粹的國家利益，主要是指以國家主權、領土完整統一和安全為標誌的安全利益，以維護國家基本制度和社會穩定為核心的政治利益；二是國家的經濟利益，主要體現為國有企業的經濟利益；三是社會公共利益。其他的個人利益、集體利益等主要屬於國家的管理利益。《合同法》第52條中說的國家利益，應該作狹義的理解，主要是指國家的安全利益、政治利益及經濟利益，不包括其他的利益。而另一種觀點認為損害國家利益，主要是指損害國家經濟利益、政治利益、安全利益等，而不應當包括國有企業的利益。【17】

我們認為，國有企業的利益，不應在法律上作特別的保護，損害國有企業利益的，應當作為侵害對方當事人的利益或者侵害第三人的利益，不能作為損害國家利益的欺詐對待。合同詐騙雖然是一種更嚴重的欺詐行為，但如果沒有對國家的經濟、政治、安全利益等造成損害，那麼損害的還是合同相對人的利益，因此不能以欺詐的理由認定合同無效。

2、合同詐騙罪中的合同是否屬於「以合法形式掩蓋非法目的」導致無效的情形

最高法院公報刊登的「興業銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛案」【案號：(2008)民二終字第124號】，崔紹先(時任深圳機場公司總經理、董事會董事，主持深圳機場公司的日常工作)等人通過私刻公章以深圳機場公司的名義與興業銀行廣州分行簽訂借款合同的形式貸款2．25億元。一審法院和最高法院審理認為：興業銀行廣州分行在簽訂和履行本案 2．25億元貸款合同的過程當中，未盡審慎注意義務，對私刻的深圳機場公司公章、偽造的證明文件和董事會決議未進行必要的鑒別和核實，在貸款的審查、發放、貸後跟蹤檢查等環節具有明顯疏漏。深圳機場公司作為上市公司，在長達兩年時間內未在上市公司半年報和年報中披露本案所涉貸款，興業銀行對此亦未能察覺並採取相應措施，反而與其簽訂了借新還舊的新合同。故興業銀行廣州分行在本案中也存在一定過錯。本案所涉貸款，系崔紹先等人通過私刻公章以深圳機場公司的名義與興業銀行廣州分行簽訂借款合同的形式詐騙而來。本案所涉的基本授信合同、貸款合同均屬《中華人民共和國合同法》第五十二條第(三)項所規定的「以合法的形式掩蓋非法目的」，違反法律禁止性規定的合同，因此均應認定無效。

「以合法形式掩蓋非法目的」的合同有一方是直接故意，另一方在主觀上是過失或者放任。以合法形式掩蓋非法目的的合同，有直接故意的當事人一方，其明知這個「形式」就是一個幌子，是掩蓋真實目的的面紗，不是他要達到的真實目的。合同另一方，可能不知對行為真實目的或者即使知道也採取放任的態度，但不是其追求的結果。（如果雙方都是直接故意，則屬於《合同法》第五十二條第（二）項規定的「惡意串通」行為）因此，合同詐騙罪中的合同並非當然屬於「以合法形式掩蓋非法目的」導致無效的情形，只有合同有一方是直接故意，另一方在主觀上是過失或者放任的，才有可能符合這一情形。

3、合同詐騙罪中的合同是否屬於因「損害社會公共利益」導致無效的情形

「在履行上違反刑法的合同」應認定為「損害社會公共利益的合同」。換句話說，如果當事人簽訂的合同得到履行，將會觸犯刑法的規定，這樣的合同即為損害社會公共利益的無效合同。如當事人訂立將從事犯罪或者幫助犯罪的行為作為內容的合同，訂立的買賣刑法所禁止的標的物的合同等，這樣的合同一旦履行即為觸犯刑法的行為。但是，在合同詐騙罪的情形中，當事人訂立的合同從表面上看，是不存在瑕疵的，也就是形式上是合法的，只有形式上合法，才存在一方當事人受欺詐的可能。另外，這樣的合同如能得到履行，那麼合同就沒有任何瑕疵，合同當事人也就沒有非法佔有的故意 ，也就沒有構成合同詐騙罪的可能。【18】

（二）偵查機關獲取的筆錄供述等證據的證明效力

雖然，刑事程序和民事程序都是國家的司法程序，都是代表國家公權力，但是刑事證據制度與民事證據制度之間存在著較大的差異，如：在證明對象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據的，不能認定被告有罪；而民事訴訟法中，當事人一方自認的事實，一般作為免證事實，法院可以據此判決。在證明標準上，刑事證據的認定標準遠遠高於民事證據的蓋然性更高。刑事訴訟的證明標準為「案件事實清楚，證據確實、充分」；而民事訴訟的證明標準為「明顯優勢」。在證明責任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當事人雙方各自就一定的事實承擔證明責任，對特殊侵權行為還實行舉證責任倒置。

對於刑事卷中的筆錄供述能否作為民事訴訟中的證據使用，最高人民法院民二庭審判長聯席會議形成的傾向性意見認為：刑事證據與民事證據標準不同。刑事證據的認定標準要比民事證據的蓋然性更高，真實性也更高。在刑事公正的前提下，因此除非有相反證據反證，當事人的供述可以作為民事案件的證據使用。尤其是在相關供述可以相互印證，相互吻合，形成了比較完整的證據鏈的情況下，更應當按照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十三條所確立的高度蓋然性證明標準即優勢證據標準予以認定。當然，其應當根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四十七條的規定進行質證後方能作為民事訴訟證據使用。【19】

另外，已經為刑事訴訟所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實，當事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結論，被刑事訴訟所否定的事實仍然應當成為民事訴訟的證明對象。

在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，除將生效刑事案件中的筆錄供述作為民事訴訟中的證據，經常出現在刑事案件尚未最終審結、甚至還處於偵查階段，或者不構成犯罪的情況下，將嫌疑人有關的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實。由於嫌疑人有關的口供是公安機關、檢察機關在剝奪或變相剝奪當事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據的證明力？

第一種觀點認為：根據非法證據排除規則，如果公安、檢察機關超越職權範圍插手民商事糾紛的，該證據取得程序即屬於違法，因取證程序違法而導致證據缺乏合法性，根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第六十八條「以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據」的規定，該證據不應採信。特別是當事人在偵查機關剝奪人身自由的情況下作出的還款承諾等意思表示，則不能作為證據採信，因為偵查機關肩負的職責是查清犯罪事實，不應包括介入當事人之間的民事行為的權力，偵察機關不能以偵查職權去讓當事人作出意思表示或變相改變民事關係的內容。

第二種觀點認為：非法證據排除規則不能推向極端化。偵查機關在最初開始偵查時，對案件最終是否能夠作為刑事案件起訴並不能準確預見，因此而採取的偵查手段不能直接認定為必然不具備合法性。偵察機關因此而取得的證據只要無刑訊逼供等違法行為，均可以採信。至於在刑事偵查程序中當事人作出的還款承諾，則應當結合案件的其他證據綜合判斷：即一要看基礎法律關係是否存在，二要看行為人對債務的產生是否有事實上的聯繫。而對於刑事程序尚未終結情況下所形成的證據，其合法性更無瑕疵，其中對民事上的權利義務關係內容的陳述，可以作為民事證據採信，而不必考慮該證據是否最終被刑事判決所採納。【20】

第二種意見為傾向性意見。對於未經過刑事裁定或判決認定的嫌疑人相關筆錄供述能否作為民事證據採信，應當綜合判斷：（1）偵察機關取得的證據有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內容是否完整、符合邏輯，與其他證據是否能相互印證。

（三）  刑事判決與民事判決之間的預決力問題

由於刑事訴訟與民事訴訟的證明標準存在較大的差異，因此兩者判決的預決力問題就成為審理刑民交叉案件必須考慮的問題。根據我國《刑事訴訟法》的規定，有罪判決的證明標準為「案件事實清楚，證據確實、充分」。而在民事訴訟中，則根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第七十三條，適用證據占明顯優勢的證明標準。這一證明標準顯然低於刑事證明標準，這就導致了刑事判決與民事判決相互間有無約束力的問題。

就同一事實，民事裁判在先，刑事裁判在後。刑事判決中對事實的認定，可以參考民事判決書對事實的認定，但不受民事裁決的約束。如果民事訴訟中，對事實的確認是基於「證據的明顯優勢」，而在刑事訴訟中，沒有發現其他證據予以補強，可以按證據不足、指控犯罪不成立處理。

就同一事實，刑事裁判在先，民事裁判在後。刑事判決書中認定的事實應當作為民事裁判的依據。但是，必須注意的是，這也並非絕對，在刑事判決宣告無罪的情況下，不能將刑事判決認定的事實簡單地一概運用到民事判決之中，這是因為被告不承擔刑事責任並不意味著就一定不承擔民事責任。【21】

在民事判決生效以後才發現犯罪嫌疑從而展開刑事追訴，其結果就可能發生民事判決與刑事判決的衝突、出現民事判決明顯錯誤的問題。例如，在合同糾紛案件中，生效的民事判決書認定合同合法有效，雙方當事人應當自覺履行；而在後來的刑事訴訟中，法院經審理認為被告人犯有合同詐騙罪，或偽造證據虛假訴訟等。問題是在當事人已通過法院獲得民事判決，如果之後發現涉嫌犯罪，公安機關能否重新立案？這也是一個司法實踐中經常遇到的問題，目前法律規定尚不明確。在實務中，已通過法院獲得民事判決的一方當事人發現對方當事人涉嫌犯罪的，往往會通過檢察機關的民行檢察部門申請抗訴，並由檢察機關的民行檢察部門將當事人涉嫌犯罪的線索移交偵查機關辦理。

參考文獻:：

[1]夏林林：《審理「刑民交叉」類商事案件的相關問題及對策》，《商事審判指導》2010年第4輯，第90頁。

[2]江偉、林辛建、孫燕：《詐騙類案件中刑民交叉問題的調研報告》，《法律適用》2009年第2期。

[3]劉建功：《刑民交叉案件若干疑難問題研究》

[4]同3。

[5]徐瑞柏：《赴江蘇參加民商事糾紛與刑事犯罪交叉疑難問題討論會情況綜述》

[6]同5

[7]徐瑞柏：《民商事糾紛與刑事犯罪交叉的法律適用》，《基層人民法院法官培訓教材－實務卷》，人民法院出版社2005年版，第761－763頁。

[8]《案例指導》2009年卷，中國法制出版社2010年版，第134頁。

[9]邊鋒：《刑民交叉案件適用法律問題再思考》。

[10]宋曉明、張雪楳：《民商事審判若干疑難問題——民刑交叉案件》

[11]曹守曄：《從先刑後民到刑民並用的嬗變》，載《法制日報》2006年3月6日第6版。

[12]江偉、林辛建、孫燕《詐騙類案件中刑民交叉問題的調研報告》，《法律適用》2009年第2期。

[13]徐瑞柏：《赴江蘇參加民商事糾紛與刑事犯罪交叉疑難問題討論會情況綜述》

[14]《加強調查研究 探索解決之道――最高人民法院民二庭庭長宋曉明就在全國民商事審判工作中提出的若干疑難問題答記者問》，《民商事審判指導》，2007年第1輯》，第82頁

[15]同14

[16]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004版，第188頁。

[17]王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第302頁。

[18]程宏：《刑民交叉案件中合同效力的認定》，2010年《學術研討》第2期，第68頁。

[19]王闖：《刑事卷中的筆錄供述等證據能否作為民事訴訟證據使用》，《民商事審判指導》2008年第1輯，第34頁。

[20]徐瑞柏：《赴江蘇參加民商事糾紛與刑事犯罪交叉疑難問題討論會情況綜述》

[21] 施 麗：《區分合同詐騙罪與合同糾紛的法律思考》