德國民事訴訟制度改革之評析

章武生 楊嚴炎上傳時間:2004-4-21瀏覽次數:5251字體大小：內容提要: 作為大陸法系重要代表的德國，其民事訴訟法典與民法典一樣，在世界上產生了深遠而廣泛的影響。德國《民事訴訟法》經歷了多次修改並日臻完善。與其他大陸法系或是英美法系國家相比，德國的民事司法制度運行的是比較好的。研究德國民事訴訟制度改革，探討其利弊得失，對我國正在進行的民事訴訟制度改革無疑具有重要的借鑒意義。作為大陸法系重要代表的德國，其民事訴訟法典與民法典一樣，在世界上產生了深遠而廣泛的影響。德國（全稱德意志聯邦共和國）《民事訴訟法》是由原德意志帝國於1877年制定公布，1879年10月1日起施行的，歷經帝國時期、第一次世界大戰後共和國時期（包括納粹統治時期）、第二次世界大戰後的佔領時期、兩德分立時期和兩德合併後的聯邦共和國時期，[i]沿用至今。一百多年來，伴隨著社會的發展和法律思想以及國家立法政策的變化，德國《民事訴訟法》經歷了多次修改並日臻完善。與其他大陸法系或是英美法系國家相比，德國的民事司法制度運行的是比較好的。在當前世界範圍內的民事訴訟制度改革浪潮中，德國的改革為許多國家所關注。我國近現代民事訴訟制度都直接或間接地受到德國民事訴訟法的影響。[ii]研究德國民事訴訟制度改革，探討其利弊得失，對我國正在進行的民事訴訟制度改革無疑具有重要的借鑒意義。對於德國民事訴訟制度一百多年來的改革逐一闡述不是本文篇幅所能容納的，筆者在此將著重考察德國1976年以來的改革，並在此基礎上展開評論。一、1976年德國民事訴訟制度改革1976年之前，德國民事訴訟法已經歷過多次修改，然而這些修改的規模和產生的影響遠不能和1976年改革相比。早在1955年，聯邦德國就成立了修改民事訴訟法委員會，專門負責修改民事訴訟法的工作。該委員會於1961年提出長達536頁的報告，報告除包括許多修改建議外，重點強調民事訴訟需要加快進度和更大的集中，此後經過長達十幾年的醞釀，德國終於在1976年12月3日公布，並於1977年7月1日施行了修改後的民事訴訟法(以下簡稱為《修正法》)。《修正法》採納了上述報告的許多建議，修改了《民事訴訟法》100多條條文，除強制執行外，其餘部分作了很大的改動。[iii] 1976年改革具有十分鮮明的立法目標――簡化訴訟程序，加快訴訟進程，但改革的內容又不囿於此。與以前的歷次改革相比，呈現出整體變革的態勢。從內容來看，改革主要涉及以下幾個方面：(一)審前程序的改革1976年改革以前，德國民事訴訟法把當事人確定爭點和提出證據的訴訟活動一併納入法庭審理程序之中，使當事人在法官主持下一邊確定爭點一邊提出證據，立法者期望以此避免審前準備程序中當事人任意拖延訴訟的弊病。但沒有經過明確、完整的準備程序就直接進入法庭審理，當事人往往準備不足。而且，當事人在法庭辯論終結前隨時提出證據的行為不受限制又導致了程序的重複拖延，這與立法者的初衷背道而馳，直接審理主義與言詞審理主義也流於空泛。為了克服上述弊端，1976年《修正法》對審前程序的改革，在很大程度上吸收了 「斯圖加特模式」的基本思想，[iv]即將連續多次的庭審轉變為由書面準備程序與一次口頭庭審組成的審理方式。此外，根據《修正法》，除了「書面準備程序以外」，法官還可以選擇「早期第一次口頭辯論程序」進行言詞辯論的準備。法院採取何種準備程序，全由法院根據案件具體情況自由裁量決定。但無論採用何種程序，法院和當事人都負有促進訴訟的義務。比如法院方面，承擔及時採取必要的準備措施的義務（參看德國民事訴訟法 第273條）。[v]對於一次終結的言詞辯論期日，受訴法院的法官要向被告規定期間或催告答辯（第275條）。對於書面的準備程序，如果審判長向被告送達起訴狀，不確定期日，那麼法院有義務催告被告告知答辯意向，在催告時，應當告知答辯期限和遲延的後果（第 276條）。作為當事人，不僅不能拖延訴訟的進度提出攻擊和防禦方法，而且要以集中的方式向法官提出證據。如果當事人逾期提出攻擊或防禦方法，而且法院認為當事人的行為足以延遲訴訟的終結並且當事人就逾期有重大過失時，可以予以駁回。法官不為負有義務的審判上的促進措施，如此種不作為至少是遲誤的原因之一，則導致不能援引當事人陳述遲誤禁阻，理由是法治原則所要求的公正訴訟排除該意義上的遲誤禁阻。[vi]自從採用《修正法》以來，州法院的普通程序僅持續6個月左右，雖然，對於可能引起較大爭議的案件作出判決需要9個月左右，這些已是驚人的成就。[vii]（二）獨任法官前程序的改革英美法系國家審理民事案件的初審法院原則上實行的是獨任制。而大陸法系國家，通常只有審理簡易案件的初審法院才能適用獨任制。根據德國1977年改革以前的民事訴訟法，州法院合議庭可以根據需要指定獨任法官對案件進行準備性的審理，而且經雙方當事人同意後，獨任法官可以審理關於財產上的請求的訴訟。1976年《修正法》關於州法院獨任法官前程序的規定擴大了獨任法官的職權，增加了可以適用獨任法官審理案件的規定，但以下列案件為限：（1）案件在事實上或法律上都沒有特殊困難的；（2）訴訟案件里沒有原則問題的。州法院民事庭可以把訴訟案件委託給一名庭員獨任審理。如果因為案情發生重大變化，案件的裁判成為原則上的問題，獨任法官可以在訊問當事人後把案件交回民事庭進行合議審理（ 第348條）。（三）書面訴訟程序的發展受口頭訴訟原則影響的德國《民事訴訟法》，原來沒有書面訴訟程序的規定，1915年的《減輕法院負擔條例》第一次使用書面程序，即經訴訟當事人的同意法院可以不經過言詞辨論作出判決。1976年《修正法》新增加第128條，進一步發展了書面程序。根據第128條的規定，書面程序既可以依據當事人的合意採用，也可以根據法院的職權命令使用。對第二種情形，訴訟需要具備下列條件：（1）訴訟標的額在起訴時未超過500馬克，不必要律師代理訴訟。（2）當事人一方由於距離遙遠或由於其它重要原因而不能出庭。（四）上訴程序的改革為了加快訴訟進程，針對當事人在上訴程序中逾時提出攻擊或防禦方法可能拖延訴訟的問題，1976年《修正法》規定：當事人在第二審中未遵守為此所定的期間，而未及時提出攻擊或防禦方法的，只有在法院依其自由心證認為準許提出不致於延遲訴訟的終結或當事人就逾期無過失時，才能准許提出，在此情形下，法院應要求當事人就其無過失加以釋明。此次改革雖然允許當事人在第二審程序中提出新的攻擊和防禦方法（前提是法院認為不致拖延訴訟的終結，或者非因當事人的過失而逾期），但為了加強一審程序的功能，防止當事人濫用上訴權利，第97條規定：當事人在上訴審中因提出新的主張而勝訴，如此種主張本應能在前審中提出者，上訴費用由勝訴當事人負擔其全部或一部分。（五）督促程序的重大修正現代督促程序起源於德國，德國1877年制定民事訴訟法時即規定了督促程序，至今已施行了一百多年。1976年《修正法》對督促程序作了 重大修正，這些變化主要體現在：第一，對督促程序實行了「技術改革」，即對當事人的督促程序申請書，利用統一的範本，將申請表格化，從而投入機械作自動化處理，不再依賴法律人員，就督促請求的實體權利存否，作略式的審查。第二，督促程序的適用範圍大大縮小，可以發支付命令的請求標的僅限於已到期而無對待給付的金錢給付一種，廢除一定數量的其它代替物或有價證券的給付請求，原因在於用機器處理金錢數目方便易行，且金錢給付事件最多而其他代替物的事件不常見。第三，改以債權人普通審判籍所在地法院為督促事件的 專屬法院，目的在於配合同一債權人對眾多債務人大量發支付命令的需要。第四，將原來規定的債權人及債務人改為申請人及申請相對人，將原來支付命令及執行命令的用語改為督促裁定，以表示對債務人的中性稱呼，並表示對申請所為裁定並非法官的裁判而系法務官所為。第六，將異議期間由一周改為兩周，以加強對相對人的保護。第五，以自動化機器製作的督促裁定送達相對人時，法院應同時將已經記載法院地址的異議書狀附件寄給相對人，使相對人能隨手填寫異議而送回法院。[viii]二、1977年以來德國民事訴訟制度的改革[ix]1976年《修正法》實施後,通過加強法官控制訴訟進程的作用和加重當事人承擔的促進訴訟的義務，使民事訴訟的集中程度明顯強化；同時,簡化和加快了訴訟程序，使訴訟效率得到了較大的提高。但是，隨著社會的發展，德國的民事訴訟制度又暴露出種種問題。首先，訴訟量的快速攀升導致了一定的訴訟遲延。德國民眾對本國司法制度的信任和滿意程度比較高，並形成了以訴訟作為糾紛解決制度的中心。同時德國的訴訟成本相對較低，又有發育完善的訴訟費用保險市場，使得民眾有普遍接近司法的現實經濟基礎，這就不可避免地刺激了訴訟案件的大幅度增長。1991年德國有163萬件新訴訟案件，1993年增至208萬，1994年達到212萬。[x]隨著案件的增多，審理期間也隨之拖延。根據1994年的統計資料，第一審程序通常事件平均審理時間超過190天，家事事件約300天。[xi]其次，案件上訴率過高。儘管立法已規定了訴訟費用處罰性措施和抑制在上訴中提交新證據的流弊，但實際效果卻不容樂觀。1990年初級法院審理的案件有35.9％提起上訴，州法院的這一數字則高達55.4％，[xii]因此對上訴制度進行全面的改革一直是討論的焦點之一。再次，國家現有的司法資源無法滿足日益增長的訴訟要求。1990年兩德的統一和近年來歐洲一體化進程導致了德國經濟狀況的惡化，國家無力依靠增加法官或其他司法人員的數量來平衡日益沉重的司法負擔，這就產生了在保障人們獲得公正審理的前提下，將司法制度改革為精簡和更為高效的司法機制的巨大動力，因此關於改革的討論集中在對各種救濟措施的考慮之上。然而在這些措施的背後，使司法制度現代化的結構性改革是問題的關鍵所在，通過改革，使司法制度能夠適應更加複雜的經濟秩序和未來十年內歐洲一體化的需要。面對改革的迫切要求，近20年來，德國理論和實務界提出了許多改革建議，其中一些構想已經被立法機關所採納並付諸實施。[xiii]1998年12月向聯邦議會提出的民事訴訟法通常程序的修正草案（部分被採納）在德國也產生了比較大的影響。下面將對已有的改革成果和修正草案以及改革的有關理論一併予以介紹。（一）一審法院審理程序的改革1．強化第一審法院。與歐洲鄰國相比，德國民事案件的上訴量一直居高不下，降低這一數量已經成為一項法律政策目標。減輕上訴法院的工作負擔，不能僅靠限制上訴來實現，還要通過強化第一審法院提高一審裁判的質量來減少上訴，這一點已成共識。強化一審程序的建議主要有：（1）關於證據開示的建議 。在德國，人們認為訴訟程序是社會中最大限度地化解糾紛和最低限度地干擾私權及運用社會資金解決糾紛的方法，相應地，國家不允許為了解決私人衝突而干擾私權或對私人施加壓力，除非有合理依據表明這樣使用國家力量的結果具有重要意義。[xiv]直到現在，德國法仍舊從當事人沒有義務必須幫助他的對手調查事實的思想出發，在言詞審理前當事人被要求向對方提供信息或者揭示所有相關數據受到強烈反對。這是出於保護個人私權和商業秘密的理由，同時也是為了防止審判變成施加壓力的手段。但是，這種思想指導下的法律規定也帶來了一些問題，例如按照德國法的規定，試圖以書證為依據的當事人，如果該書證為對方當事人所佔有，那麼對方當事人只有按照實體法有出示義務時，法院才能迫使他出示。[xv]所以，當事人對於信息的請求在許多方面受到限制，特別是反對第三人的請求。這就影響到案件事實的確定，因為當事人所要求的書證材料是由第三人佔有的情況下，第三人僅在有與舉證人的對方當事人出示書證材料義務的相同原因時，有出示的義務。強制第三人履行這項義務的唯一途徑是向他提起訴訟。針對此類問題，有人建議以英國法、瑞士法為例，採用開示義務，那麼有關書面證據的規則也將相應修改，按照這一建議，第三人還應當承擔程序上的義務，提出所有能夠證明案件的證據，而不僅僅作為證人在程序中作證。[xvi]（2）繼續堅持1976年審前程序的改革成果。正如前文所述，遵循1976年「修正法」重新組織審理前程序從原則上證明是正確的，除了有關細節問題外，新規則確保了及時迅速和集中的程序。[xvii]學者們建議繼續堅持這一作法。但這些規則也有缺陷，當事人可以故意迴避排除規則，運用所謂的「遲延逃避」或「上訴逃避」，也可以通過擴大訴訟請求或提起反訴迴避排除規則。有建議禁止這些規避途徑，從而使當事人不得不按照時間限制要求提出抗辯，進行證據開示等，否則他將面臨敗訴的危險。[xviii]2．擴大獨任法官制。根據修正草案的規定，以州法院作為第一審法院的事件，在起訴時訴訟標的額未超過3萬馬克者，改為採用強制獨任法官制，由合議庭成員之一作為獨任法官審理案件（修正草案第348條），至於超過3萬馬克，但法律上或事實上不具有特別困難，或在法律問題上不具有原則性意義的事件，合議庭亦可將該案件交由其成員之一，為獨任法官審理該案件（修正草案第348條之一）。獨任法官在訊問當事人後，若因訴訟狀態的重大改變而導致判決具有原則性意義時，仍可將該案件再轉交原合議庭審理。以州法院為第二審法院的上訴案件，原則上雖采合議制，但根據修正草案第525條之三規定，上訴事件在事實上或法律上無特別困難性，或不具有原則性意義者，合議庭也可不經言詞辯論，裁定將該事件交由合議庭成員之一為獨任法官審理。儘管尚無統計數字可以說明這類規則的適用能夠縮短審理時間，但立法機關認為擴大此類規則的適用將會使法院系統受理案件及處理案件的能力得到提高。對於修正草案的這幾條規定，存在諸多爭議。首先，依照修改後的第348條規定，州法院的案件通常大部分是由獨任法官審理，這引起的問題是初級法院法官的判決只能上訴到州法院，而州法院同樣是由一名素質並不更高的獨任法官審理的案件，卻可以上訴到州高等法院，並有可能被聯邦法院進一步審理，因此，法律爭議在上訴制度中並沒有得到公平的對待。反對者則認為爭議標的額為1萬馬克或更少的案件通常不如標的額較大的案件重要，對於次要的案件縮短上訴程序，排除複審的可能性是合理的。其次，州法院的獨任法官對於3萬馬克以下的案件有管轄權將會使合議審理案件存在的意義大為減弱，因為歸民事庭按合議制初審的案件不會超過10％，這就突出了初級法院和州法院管轄權區別的模糊性，[xix]而且法官的工作負擔會各不相同。再次，把上訴案件移交給獨任法官審理，能否保證審判的質量，這一點許多人心存疑慮，[xx]但是如果能夠確保上訴法院的法官比一審法院的法官素質更優，這一改革建議也會得到支持。[xxi]3．簡易程序的擴大適用和初級法院程序的進一步簡化。德國的初級法院作為專門的簡易法院適用簡易程序審理第一審民事案件。在普通法院的四級法院系統中，初級法院的數量最多，而初級法院適用的簡易程序與州法院的普通程序相比大大簡化。面對日益沉重的司法負擔，充分發揮簡易程序解決糾紛的功能，是保障德國民事司法高效率運行的一項重要改革措施。目前擴大適用簡易程序的途徑主要是擴大初級法院的管轄範圍，1991年4月1日，初級法院管轄標的額的上限由原來的1500馬克提高到5000馬克，1993年有關立法將此上限從5000馬克提高到10000馬克，近年來又有建議將此限額提高到20000馬克。[xxii]此外，不經過口頭審理而代之以書面審理做出判決是簡易程序的又一種重要形式，這種形式不僅簡化了訴訟程序，也減少了不必要的成本耗費。除了適用書面審理的案件爭議標的額由原來的500馬克提高到1200馬克以外，從1991年4月起，初級法院的法官對訴訟價額不超過1200馬克的小額訴訟案件可以依自由裁量決定依照簡化的程序進行審理。將來這一規則的適用有可能超出現有的範圍，[xxiii]而且適用書面審理的案件將會不受爭議標的額的限制，只要法律對初級法院審理的案件無強制聘請律師的要求而且當事人一方不出庭時即可適用，這將會使法官審理案件的程序大大簡化。[xxiv]（二）三級法院的結構改革民事程序有效重組的又一建議是將傳統的四級法院結構改變為三級結構。按照這一建議，初級法院和州法院將合併成一級法院，州高等法院將作為統一的第二審上訴法院，聯邦法院作為標準的第三審法院。三級審判結構的建議最初是在1971年12月「第一次司法改革法」草案中提出，[xxv]由於實現這一建議耗費巨大——僅用於建造設施的費用就超過十億馬克，因此草案當時未被接受。然而1971年以來立法開始向三級結構轉變，1977年家庭法院併入初級法院，家庭案件可以從初級法院直接上訴到高等地區法院，因此三級法院結構在家庭案件中業已存在。支持者認為這一改革建議會使不同審級具有連貫的功能。持懷疑態度的人則認為初審法院和二審法院應當具有合理的規模，考慮到目前的法院結構，將比較小的初級法院作為具有普遍管轄權的初審法院並不適宜，普遍管轄權應當集中在較大的法院。也有人建議使初級法院作為新的一審法院的法庭這樣一種過渡狀態。反對者擔心這種情況下明晰的一審管轄權將不復存在。而且，許多批評者認為隨著向三級審判結構的過渡，州法院作為初級法院的上訴法院，受理初級法院大量上訴案件的狀況將不復存在，高等地區上訴法院的數量必然隨之增加，這將導致從24個高等地區上訴法院到60個新的中級法院的變化，[xxvi]而且會引起法律的更大分歧。1996年6月「三級結構司法工作組」得出結論：鑒於建造新的法院設施和大量轉移法官的費用問題，這一改革在短期內難以實現。[xxvii]（三）上訴程序的改革德國的上訴包括控訴和上告。所謂控訴，是指對於第一審所作的判決的上訴。德國的控訴程序具有以下特點：首先，當事人可以向控訴法院提出新的事實、新的證據和新的法律觀點。其次，控訴法院不僅審查法律問題，而且審查事實問題，州高等法院在考慮事實問題時絲毫不受原案卷的約束，可以說州高等法院的程序近乎於對案件的重新審理。這勢必造成控訴法院負擔沉重，而且加大了司法救濟的成本。按照一些學者的建議，控訴程序應僅限於法律適用方面的審查，另有學者認為，對於控訴案件進行事實和法律兩方面的審查，比單純進行法律適用方面的審查更有利於保證判決的質量，因而主張保留原有的控訴制度。但控訴法院審查事實，特別是審理新證據的做法應大為減少。對上訴率過高的現狀，已有的改革建議集中在對上訴的條件進行更多的限制，以減輕上訴法院的負擔，主要包括兩方面的內容：一是從提高上訴案件爭議標的額的限制入手，即將允許提起上訴案件的標的額的下限從目前的1500馬克提高到2000馬克（那些具有「重大意義」的案件的上訴不受此限制）。[xxviii]二是從上訴許可制到受理上訴制。1991年5月24日「減輕司法負擔草案「提出實行上訴許可制的建議，按照這一建議，當事人提起上訴前必須先經過一審法院的許可，當上訴許可申請被駁回時，當事人可以就駁回申請的裁決提起上訴，對於具有重大意義的案件（比如與聯邦法院的判例相衝突或者程序嚴重違法的案件），則必須允許上訴。考慮到在加強一審程序的基礎上，上訴程序不應當再作為「第二次一審程序」，二審法院應當把精力集中在對違法行為的控制和補救上，所以這項改革建議具有一定的合理性。眾多批評者則認為，許可上訴的要求與二審法院為了當事人的利益糾正錯誤判決的基本任務相違背。上訴許可制失敗後，本次「修正草案」改采受理上訴制，新增訂的519條第3款規定：就上訴金額未超過6萬馬克的財產權事件，以及非財產權事件，如上訴無勝訴可能時，第二審上訴審法院得於言詞辯論期日前，或於證據調查前，不經言詞辯論，以裁定拒絕受理上訴。[xxix]為了加快訴訟進程，現行法規定，當事人在言詞辯論中有義務在適當的時候提出攻擊和防禦方法，未在規定的期限內履行此項義務，而且又無遲延的充分理由時，法院可以排除其主張（第282條，296條）。但是實踐中當事人可以藉助控訴程序來規避這項規則，使得其實際執行效果大打折扣。 「修正草案」試圖堵住這一法律漏洞，規定當事人在第一審程序中未提出的事實及證據資料，僅限於不可歸責於當事人的情形，始可在第二審程序中提出（第528條）。這就要求當事人必須將其所有的攻擊和防禦方法在一審中全部提出。該規定的積極意義不僅在於提高了一審判決的質量，而且可以大幅度減少當事人提起上訴的數量。同時，也減輕了上訴審中法院進行事實審查的工作負擔，有助於將上訴審進一步發展成為法律審。[xxx]對於州高等法院在控訴審中所為的判決向聯邦法院的上訴稱為上告。按照法典546條的規定，必須是州高等法院在判決中宣示許可上告的才能准許提起上告。對於爭議標的額超過6萬馬克的上告案件，聯邦法院可自行決定是否受理上告。聯邦法院必須仔細審查案件的上告理由，對於無理由的案件予以駁回。目前的規定存在兩方面問題，首先，只有爭議標的額超過6萬馬克的案件的當事人才有機會獲得聯邦法院的救濟，那些標的額低於此限的案件的當事人能否上告卻要取決於州高等法院的許可。其次，聯邦法院要投入很大精力去審查個案，而不能把精力集中在對於法律的統一和發展有重大意義的案件上。聯邦法院本身傾向於由聯邦法院與州高等法院分別行使上告控制權，以減輕聯邦法院初步複審的負擔，但要求向聯邦法院提交的上告申請書中涉及對上告理由的充分陳述，從而上告程序可以在許可後立即開始，以減輕聯邦法院的負擔，加快訴訟進程。然而這一主張會進一步有益於爭議標的額較大的當事人。因而，就這一問題，聯邦政府曾於1972年建議由較低級別的法院決定上告，而不管爭議標的額的大小，並且對於駁回上告申請的裁決有向聯邦法院上訴的權利，旨在使當事人公平接近聯邦法院，但是聯邦法院反對這一建議，擔心不能承受對駁回上告裁定審查的重負。（四）替代性糾紛解決方式的擴展歷來以訴訟作為糾紛解決制度之中心，對於其它糾紛解決方式利用不足，是德國法院不堪重負的一個不容忽視的因素。同時，有感於替代性糾紛解決方式在美、日等國的蓬勃發展，德國政府70年代以來大力提倡、開發訴訟外替代性糾紛解決方式（即Alternative Dispute Resolution,簡稱ADR）。1977年、1981年、1982年德國連續舉行了三次有關ADR的大型研討會，並提出了在現有的和解所，調解機關和仲裁所之外，再建立其它新的制度的提案，並繼而進行了一系列嘗試，取得了明顯的成效。[xxxi]在德國，庭外仲裁與調解是法院解決民事案件的主要的替代方法，許多行業存在調解或仲裁機構，例如汽車業，建築業，醫療業等。這些組織的存在使得解決與特殊行業爭端有關的技術問題比運用正規訴訟程序更加便捷。但由於這些程序中的調停者、顧問通常來自與對方當事人相同的行業，所以，當事人經常對這些組織的公正性表示懷疑。1998年1月1日生效的《仲裁程序修正法》，對《民事訴訟法》第十編「仲裁程序」進行了修訂，與訴訟程序相比，用仲裁程序解決糾紛更為便捷。新仲裁法對「可仲裁性」重新定義，使得可提交仲裁的爭議大幅擴張，改革者期望仲裁程序在解決國內爭議方面大有作為，從而減輕法院的重負，這是此次仲裁程序改革的一項宗旨。此外，1990年修改民事訴訟法時，將證據保全的適用範圍擴大到訴訟系屬之前，稱之為「獨立的證據程序」。[xxxii]這一改革極為成功，人身受傷害、財產受損害的原因或有質量瑕疵的商品原因可以在這些程序中確定下來，彌補損失或瑕疵的費用也可通過這一程序確定，這使得庭外解決此類案件更為簡單。（五）督促程序的進一步簡化為了更好地發揮督促程序的作用，近年來，德國督促程序的具體環節進一步簡化。從1982年10月1日起，司徒加特區法院開始試行自動化督促程序，自1993年起，在全德使用這種方式申請支付令者，已超過經由司法輔助官親自審查書面申請狀的方式。自動化督促程序的申請方式可分為三種：一是使用表格化申請狀，二是通過電子資料交換方式進行申請程序[xxxiii]，三是當事人不須任何資料載體，通過網路向法院的電腦中心傳送信息。同樣，支付令及其它法院通知也可以相同的方式傳送給當事人。第三種方式突破了時空限制，信息可以在瞬間傳遞，進而，法院的工作人員得以從浩繁的文書、案卷中解脫，當事人也可免受奔波勞頓之苦。但是現代科技在督促程序中的運用，可能會受到人為地侵擾和破壞，以非書面方式申請支付令者，必須確保支付令申請的真實可靠。德國目前試行的第二種和第三種方式，系經由資料鎖碼及數位簽章，以確保申請資料與法院通知的正確性。[xxxiv]（六）其它方面的改革除上述改革外，德國民事訴訟法在其他方面也有較大的變動。如第六編由原來的「家庭事件，親子事件，撫養事件，禁治產事件」改為現在的「家庭事件程序」，取消了禁治產程序。同時改進了執行程序和律師制度，以及訴訟費用和訴訟費用救助的一些措施。[xxxv]三、德國民事訴訟制度改革的成就及其給我們的啟示1877年制定的德國民事訴訟法典是19世紀歐洲大陸民事訴訟制度發展的重要里程碑。這部法典具有邏輯嚴密、概念精確、語言規範、學理化色彩濃厚的特點，是19世紀末較為成熟而完備的法典。其後的一百多年，這部法典經歷了多次修改，特別是近幾十年，修改的次數更加頻繁，法典的內容變化也更大。經過修改後的德國民事訴訟法更加有效的滿足了新的社會需求，以新的面貌展現在世人面前。研究德國的民事訴訟制度改革對我國當前正在進行的同樣的改革應當說是很有意義的。筆者認為：德國民事訴訟制度改革的成就及其給我們的啟示，主要表現在以下幾個方面：（一）職權主義與當事人主義的協調運作德國最初制定的民事訴訟法過分強調當事人的作用而忽視了法院的職權，影響了訴訟效率。19世紀末期，隨著自由資本主義向壟斷資本主義的發展，傳統的價值觀念受到挑戰，個人主義思想逐步讓位於國家對個人生活日漸增長的公共干預，反映到民事訴訟中，產生了司法干預的理念，在此背景下，加強法官職權，限制當事人濫用訴訟程序，拖延訴訟進程的措施相繼出台。例如1924年的修正法加強了法官的權力，從而削弱了當事人的自由性。1976年《修正法》的主要目的是加強一審程序的集中，通過當事人與法院的配合，加快訴訟進程。《修正法》要求法官負擔促進訴訟的義務：法院應及時地採取必要的準備措施以使訴訟在一次期日中得到解決，當事人不能為了拖延訴訟的進度而提出攻擊和防禦方法，否則將產生證據失權的後果。除此以外，還有許多同類性質的規定出現在1976年《修正法》中。但是，德國民事訴訟法採用的職權進行主義是在承認當事人主義訴訟原則的基礎上為加快訴訟而採取的措施，正如德國的Gottwald教授所言，德國程序法在根本上仍是對抗制，強調口頭和直接的原則。[xxxvi]德國1976年民事訴訟制度改革的成功證明職權主義與當事人主義的協調運作，有助於訴訟效率的大幅度提高。德國的這一經驗也得到了世界上許多國家的認同，不僅大陸法系國家，英美法系國家也在仿照德國模式、加強法官的訴訟指揮權，提高訴訟的效率。如近年來美國民事訴訟制度改革的重點是加強對案件的管理，改革證據開示制度。我國突出的問題是法院審判權的擴張和當事人訴權的萎縮，因此，在我國目前超職權主義的訴訟模式下，民事訴訟制度改革的主要任務是落實當事人的訴權，弱化法官的訴訟指揮權，從而使當事人的訴權與法院的審判權能夠協調運作。但與此同時，還應防止從一個極端到另一個極端。 學界一些人引進英美「當事人主義」的主張也是不可取的。（二）簡化訴訟程序，提高訴訟效率本世紀後半葉特別是60年代以來，簡化訴訟程序，提高訴訟效率，方便當事人訴訟成為西方國家乃至整個世界民事訴訟制度改革的一大潮流。[xxxvii]而德國在這場改革中走在了前面。德國的這一改革主要體現在對民事訴訟幾次集中的專門簡化訴訟程序的修改中，這幾次修改包括1976年12月3日的《簡易化修正法》，1990年12月17日的《簡化司法程序法》和1997年12月17日的 《修改強制執行法規的第二次法律》。改革的內容不勝枚舉，主要有：提高了初級法院及其小額訴訟的受案的價額；設立了許多不經言詞辯論而進行書面審理的規定；設立了用表格或用機械方法辦理案件的規定；擴大了獨任法官辦案的範圍等等。經過改革，使有效司法資源得以合理配置，訴訟成本大幅度降低。我國同樣存在民事案件迅速增長和需要擴大適用簡易程序的問題，但是，我國簡易程序的擴大適用是法院內部自發的改革，不僅缺乏法律和司法解釋的規範，甚至也缺乏理論的指導。這就不能不導致簡易程序適用上的嚴重無序狀態。主要表現在：一方面，簡易程序立法與司法的嚴重衝突，根據我國民事訴訟法第124 條的規定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚，權利義務關係明確、爭議不大的簡單民事案件，適用簡易程序的規定。參與立法的楊榮新教授在一次研討會上談到當年的立法意圖時指出：民事案件就其性質而言，有簡單、一般、複雜之分。簡單和複雜的案件都是少數，一般的案件居多數，所謂兩頭大，中間小。從立法和參與民事訴訟法起草的專家的意見來看，簡易程序的適用範圍是比較小的。但是，司法實踐中基層法院適用簡易程序的數量遠遠超出立法所允許的範圍。從不同渠道反映出的統計數字看，全國各地基層法院用簡易程序審理的案件都占民事案件收案數的80%以上，許多基層法院在受理的民事案件中，百分之九十，個別的幾乎百分之百，都是作為簡單的民事案件，適用簡易程序進行審理。這些數字說明基層法院適用簡易程序審理案件的範圍已經在擴大，基層法院主要是適用簡易程序審理民事案件。另一方面，簡易程序適用上的多樣化。 我國的簡易程序立法基本上屬於德國模式，簡易程序僅對簡化部分作出規定，未規定部分仍適用普通程序的規定。儘管，從我國民事訴訟法的整體結構看完全能夠得出上述結論，我國的民事訴訟理論界也是這樣認識的。但由於我國的立法和司法解釋對簡易程序和普通程序的關係均缺乏明確規定。導致了簡易程序適用上的混亂狀態。 正如有學者所說：我國基層人民法院審理簡單的民事案件時所適用的簡易程序呈現出一種「百花齊放」的紛繁局面，可以說，基層人民法院及其派出的法庭在適用簡易程序審理簡單的民事案件時，審理了多少個案件，同時也就「創製」了多少個簡易程序。從某種意義上講，簡易程序已在相當大的程度上成了法院（法官）「隨心所欲」的代名詞。而在可供法官任意「撥弄」的簡易程序適用過程中，當事人的訴訟權利遭受侵害甚至被無辜剝奪的現象更是司空見慣。這種狀況不僅與簡易程序之設定目的大相徑庭，而且與我國現行民事訴訟法將保護當事人行使訴訟權利確定為自己的首要任務之立法宗旨相差甚遠。[xxxviii]要解決上述問題，使我國民事程序的簡易化沿著正確的軌道前進，德國民事訴訟制度簡易化的經驗——理論上的充分研討和立法上的規範是有重要借鑒意義的。（三）控制訴訟成本並注意訴訟費用收取方法的導向作用與其它國家相比德國的民事訴訟成本達到了較低或適中的狀態。這與德國的訴訟費用制度有密切關係。德國的法院訴訟費和律師代理費都是比較固定的，因此訴訟成本是可預測的。為鼓勵律師在庭外促成當事人和解，德國1994年6約24日頒布的「費用修正法」（the Cost Amendment）特別規定，律師如能促成當事人達成庭外和解，可在法律規定的全額律師費外，再多收取50%的「和解費」（the settlement fee）。[xxxix]除了訴訟費用的有效控制外，德國調查證據的程序是在法官的主導下進行的，律師控制訴訟進程的作用有限，這就不至於出現美國律師拖延訴訟的情況。在德國民事訴訟制度改革過程中，曾有人提出引進美國的證據開示程序的建議，用意在於擴大當事人可以獲得的證據的範圍，但這一建議未被採納。儘管德國目前的調查證據程序有不完善之處，但與美國的證據開示程序比較而言，仍然具備了快速、高效、節約訴訟成本等諸多優勢。而美國的證據開示程序受到的批評集中在拖延訴訟和增加成本兩方面。正如美國副總統奎爾曾於1991年所指出的：濫用發現程序是訴訟時間長和訴訟費用高的主要原因，也是美國企業在國際上競爭能力差的原因之一。[xl]訴訟成本的高低是評價一個國家民事訴訟制度運行狀況好壞的重要指標，正如日本學者棚瀨孝雄所說，在討論審判應有的作用時不能無視成本問題。因為，無論審判能夠怎樣完美地實現正義如果付出的代價過於昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望。[xli]我國目前的民事訴訟制度，存在嚴重的訴訟成本失控的現象。就訴訟費而言，我國法院徵收的訴訟費項目過多，當事人存在高估「爭議金額」的風險，勝訴方也存在訴訟費落空的風險，而且法院往往將本應由自己承擔的、無法向敗訴方收取案件受理費的風險轉嫁給勝訴當事人，無端增加了當事人的訴訟成本。[xlii]就律師費而言，我國現行的律師《收費辦法》已無法適應形勢發展的需要，許多種類案件的律師收費標準過低，律師收費基本上不再依據這些規定，也無法依據這些規定，這就必然造成律師收費上的「無章可循」和混亂狀況。有些律師的收費遠遠高於法定的收費標準，也超出當事人的承受範圍。因此，借鑒國外特別是德國的經驗，改造我們的收費制度，控制訴訟成本，以減少當事人走向訴訟制度的障礙。（四）發揮督促程序過濾案件的功能，將用訴訟方式解決的案件限制在較小的範圍內訴訟遲延是許多國家存在的問題。訴訟遲延的因素很多，但法院受理案件過多是主要原因。解決的途徑除拓展和發揮替代性糾紛解決方式外，對湧向法院的案件，充分發揮督促程序這一非訟程序過濾案件的功能是又一重要方式。[xliii]在德國，進入法院的案件有一半以上是通過督促程序得到處理的。其意義在於：一方面，督促程序以非訟程序解決訴訟問題的特點，過濾掉大量的無爭議案件，減輕了訴訟機制的壓力，且有利於非訟與訴訟兩種程序的進一步融合和民事司法制度糾紛解決機能的進一步加強。另一方面，為民事案件的當事人提供了訴訟之外的救濟手段。通過援用非訟程序，當事人可以減少許多不必要的開支，以較少的成本投入獲得與訴訟方式同樣的效果。我國市場經濟發展中出現了大量的債權債務糾紛，其中有相當一部分是雙方當事人對債權債務本身並無爭議，債務人只是不願主動履行或拖延履行，債權人向法院起訴，也只是為了獲得一份可以強制債務人履行義務的法律文書。對這類債務案件，運用督促程序予以處理是一種非常好的方式。我國1991年制定的民事訴訟法中雖增設了督促程序，但由於立法沒有給督促程序的正常運行提供必要的條件，導致了督促程序實施的效果不佳，在某些地方甚至形同虛設。以德國督促程序的設置和運行為範例，在比較研究的基礎上，找出我國督促程序實施效果不佳的病因，重塑我國的督促程序，以發揮其應有的作用。（五）多元化的程序設計和運作與世界上大多數國家一樣，德國的初審法院分為普通法院和簡易法院兩大類，分別審理普通和簡單民事案件。在簡易法院，除通過督促程序這一特別程序中的簡易程序過濾掉大量的案件外，對訴額較小的案件，採用比傳統簡易程序更為簡易化的程序（即法官自由裁量決定的簡易程序）來審理。在普通法院，1976年《修正法》關於獨任法官前程序的規定不僅擴大了獨任法官的職權，而且增加了可以適用獨任法官審理案件的類型。這些規定都充分體現了民事紛爭的程序設置應與案件類型相適應的原理，對於數額相對並不大、案情並不複雜的案件，就沒有必要適用非常複雜的程序來解決，而應代之以簡便節約的程序。避免不必要的資源浪費，從而使現有的司法資源得到充分的利用。借鑒德國的經驗，筆者認為，在我國，首先需要將現行的簡易程序改為簡易與小額事件分立，各自適用不同程序的兩種簡易程序。我國現行的簡易與小額事件合一的審判程序，完全沒有體現小額事件的審理特點，違背了民事紛爭的程序設置與案件類型相適應的程序法理，因此，對其進行改革是非常必要的。小額訴訟程序的建立，除了具有對民事案件分流處理，減輕法院負擔的作用外，主要目的在於實現司法的大眾化，通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務，使當事者和國家完全能夠消化提起訴訟和進行審判的成本。其次，對適用普通程序審理的初審案件，除重大複雜外，一律實行獨任制。根據我國民事訴訟法的規定，適用普通程序審理的案件應適用合議制。實際上，我國現有的司法資源是無法滿足這一要求的。儘管自80年代初開始，「強化合議庭作用」的口號就不絕於耳。時至今日，合議庭空洞化的現象仍有增無減。從國外發達國家審判組織的情況看，獨任制和合議制並非簡易程序與普通程序的區別。英美法系國家審理普通案件的初審法院原則上實行的是獨任制。而德國、法國等大陸法系國家也在不斷地擴大獨任制的適用範圍，我國完全沒有必要搞這種形式主義的審判組織，而應當把有限的司法資源用到更需要的地方。德國民事訴訟改革的成功令世人矚目，但改革後遺留下的問題尚需正視。比如，德國上訴率高的問題仍很突出，儘管立法通過訴訟費用措施抑制上訴，[xliv]但實際效果並不明顯。又如，德國近年來雖比較關注ADR，但與其他發達國家相比，德國的ADR整體發展的水平不高，還存在許多問題，有待於進一步加強。此外，德國的民事訴訟制度改革的一些主張，例如，由四級法院結構向三級法院結構過渡的改革建議在我們看來也是值得商榷的。原來的四級法院審判結構，可以使絕大多數的簡單、小額案件化解在最低級別的簡易法院，有利於較高級別的法院將精力集中在更為重要的案件上。而且普通、簡易法院的職能劃分清楚、明了，便於審判人員的專業化分工。如果改為三級法院結構，一審法院的數量必然大大減少，這對於當事人接近法院會造成一定影響。同時，沒有州法院受理大量的上訴案件，勢必會加重州高等法院的工作負擔和導致二審法院數量的增加。這不僅需要投入巨額經費，而且還會產生法律的更大分歧。德國的民事訴訟制度改革還在進行，密切關注其變化，權衡其利弊得失，對我國正在進行的同樣的改革無疑會有重要的借鑒意義。注釋:[i] 二戰結束後，這部民事訴訟法只在聯邦德國適用，自1990年10月，聯邦德國與民主德國統一之後，民主德國的法律制度幾乎完全廢馳，聯邦德國的一系列法律取而代之。[ii] 日本民事訴訟法和舊中國於1921年公布的《民事訴訟條例》都是以德國民事訴訟法為藍本制定的。新中國的民事訴訟法在立法時也更多的借鑒了德、日的民事訴訟法。[iii] 沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》下冊，中信出版社，1991年版，第60頁。[iv] 斯圖加特模式是以70年代韋因可夫，波埃兩人的論文為基礎的，前者的論文題為：《為什麼以及如何進行司法改革》，後者的論文題為：《走向言詞辯論的集中》。他們都力倡以集中原則對民事訴訟制度進行改革。其結果，經過斯圖加特市州法院的嘗試，在實踐中產生了所謂「斯圖加特模式」。[v] 下面引用的法條如無特別說明，均出自德國民事訴訟法。[vi] 聯邦憲法法院判例，〔德〕《新法學周刊》第87卷第2003頁。轉引自（德）狄特?克羅林庚著，劉漢富譯《德國民事訴訟法律與實務》，第380頁。[vii] Peter Gottwald:《Civil Procedure Reform in Germany》，The American Journal of Comparative Law,1997年第4期，第761頁。[viii] 陳榮宗 、林慶苗：《民事訴訟法》，台灣三民書局 ，1996年版，第876頁。[ix] 最後一次改革截至1999年12月17日。[x] 前引7,Peter Gottwald，第753頁。[xi] 沈冠伶：《展望新世紀之德國民事程序法》，台灣《月旦法學雜誌》，1999年9月，第167頁。[xii] 前引7，Peter Gottwald, 第759頁。[xiii] 在1976年重大改革之後，德國民事訴訟法又經歷過多次修改，如1990年12月17 日的《簡化司法程序法》，1997年12月17日的《修改強制執行法規的第二次法律》等。[xiv] 〔美〕戴維J·格博：《域外證據開示和訴訟制度的衝突》，蔡彥敏譯，《外國法譯評》，2000年第2期，第36頁。[xv] 其他被對方當事人佔有的書證，法院可以在一定情況下命令對方當事人出示。[xvi]前引7，Peter Gottwald,第760頁。[xvii] Cf.P.Gottwald,」Fact-finding—A Germany Perspective,」 in Carey, Miller&Beaumont, The Option of Litigation in Europe 67 (1993). 轉引自Peter Gottwald, 前引文，第761頁。[xviii]前引7，Peter Gottwald, 第761頁。[xix]認為初級法院和州法院民事訴訟程序沒有太大區別，是建議將兩級法院合併為統一的一審法院的重要原因之一。[xx] Cf.U.Boysen,」Alle Jahre wieder…,」1996 Zeitschrift fur Rechtspolitik 291,293. 轉引自Peter Gottwald,前引文，第757頁。[xxi] 前引7，Peter Gottwald, 第757頁。[xxii] 前引7，Peter Gottwald ，第755頁。[xxiii] 已有建議將此類案件的標的額提高到2000馬克。[xxiv] 齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第365頁。[xxv] Reprinted in Anwaltsblatt 1972, 5. 轉引自Peter Gottwald, 前引文，第754頁。[xxvi] Cf.Report:」Dreistufigkeit」 als Sparmodell, 74Deutsche Richterzeitung 72/73 (1996). 轉引自Peter Gottwald,前引文，第756頁。[xxvii] 前引 [7]，Peter Gottwald, 第757頁。[xxviii] 1976年規定允許提起上訴的案件標的額的下限為700馬克。[xxix] 前引11，沈冠伶文，第163頁。[xxx] 前引24，齊樹潔主編，第368頁。[xxxi] 范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年第1版，第245頁。[xxxii] 謝懷拭譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第111頁。[xxxiii] Prof. Harald Koch and Dr.Frank Diedrich,：《Civil Procedure in Germany》, 1998年，第116頁。[xxxiv] 前引11，沈冠伶文，第166頁。[xxxv] 前引32，謝懷拭譯，第3頁。[xxxvi] Dagmar Coester-waltjen and Adrian A.S.Zuckerman:《The role of lawyers in German civil litigation 》第1頁。[xxxvii] 改革的主要背景是：第二次世界大戰後社會的迅速發展，導致了訴訟數量和新訴訟類型的與日俱增，原有的訴訟制度已無法有效滿足新的社會需求，面對堆積如山的未結案件和高昂的訴訟成本，世界各國特別是發達國家紛紛採取對策來解決這一矛盾。[xxxviii] 趙鋼：《略論民事訴訟簡易程序之結構》，《法商研究》1998年1期。[xxxix] Marianne Roth，Towards Procedural Economy：Reduction of Duration and Costs of Civil Litigation in Germany，Civil Justice Quarterly，Vol。20，April 2001，p144。[xl] 白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社，1996年第1版，第87頁。[xli] [日]棚瀨孝雄著、王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社，1994版，第266頁。[xlii] 參見方流芳：《民事訴訟收費考》，《中國社會科學》，1999年第 3期，第136-137頁。[xliii] 民事案件一般有訴訟案件與非訟事件之分。訴訟案件是就實體法上權利的存否等實質事項有爭執的案件，而非訟事件是指「利害關係人在沒有民事權益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關係發生、變更或消滅的案件。督促程序屬非訟程序，但他又兼訴訟程序的特點。[xliv] 德國民事訴訟法第97條之（1）規定當事人提起的無益的上訴，上訴費用由當事人負擔，之（2）規定當事人因在上訴審中提出在前審中即能提出的新主張而勝訴，上訴費用由勝訴當事人負擔全部或一部分。
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