從「證據法學」走向「證明法學」

從「證據法學」走向「證明法學」——證據法學研究的基本趨勢封利強  中國政法大學  博士研究生上傳時間:2010-3-6瀏覽次數:710字體大小：大中小關鍵詞: 證據法學/證明法學/證據規則/證明規則內容提要: 英美法系國家的證據理論正在將關注的重點由證據可采性規則轉向證明過程。大陸法系國家的證據理論關注的重點始終在於證明規則。我國的證據理論先後經歷了萌芽階段、「以證據為中心」的階段以及「證據與證明並重」的階段，到本世紀初又有了新的發展，呈現出「以證明為中心」的態勢。證據法學研究的基本趨勢是從「證據法學」走向「證明法學」，我國未來的證據法學研究必須顧及到這種研究重心的轉移。陳瑞華教授在《法商研究》2006年第3期上發表了《從「證據學」走向「證據法學」——兼論刑事證據法的體系和功能》一文，倡導從「證據學」到「證據法學」的理論轉型，並主張「刑事證據法體系由兩種證據規則組成：一是有關證據法律資格的規則；二是有關司法證明的規則。」[1]筆者認為，該文圍繞證據法學的學科屬性所作的分析可謂鞭辟入裡，然而，究竟證據法學研究的核心應該是證據規則還是證明規則卻仍然是一個懸而未決的問題。筆者擬在回顧國內外證據理論演變歷程的基礎上，探索證據法學研究的內在規律，預見我國證據法學的未來走向。①一、英美法系的證據理論：從規則到證明②在當今世界，英美證據法最為發達。「大陸法系之法律關於證據法雖大都有所規定，然皆述焉不詳，與英美法系中之證據法相較，不啻瞠乎其後。」[2]所以，研究證據法學的學者無不對英美證據法趨之若鶩。然而，目前英美證據法學研究也正在經歷一場變革，其主旨是「從規則到證明」，即證據法學的研究重心正在由證據的可采性規則轉向證明過程。（一）以證據可采性為中心的傳統英美證據法學1754年出版的由吉爾伯特(Geoffrey Gilbert)所著《證據法》一書被認為是英美證據法學專門化研究的開端。吉爾伯特試圖根據洛克的哲學觀提出一個關於證據規則的統一理論。他將不同種類的證據按照蓋然性程度予以排列，從而形成了一個形式化的等級結構，而處在這個結構頂端的是被視為「最佳證據」的公共記錄文書。英國證據法學家斯蒂芬(James F. Stephen)所著的《證據法摘要》一書於1876年出版，他主張把證據法的全部內容歸結為一條規則，即關聯性規則。斯蒂芬的這一理論在整個英美法系產生了很大的影響。塞耶(James Thayer)是美國證據法學發展史上的重要人物。他於1874年就任哈佛大學教授標誌著證據法學發展的新時代，在這一時期，傳統英美證據法學基本定型。塞耶認為，證據法的核心內容是一系列基於政策而形成的否定性的「規範和排除的技術規則」，全部證據法的內容可以概括為兩個基本原則：第一，對案件事實沒有證明作用的材料一律不能採納為證據；第二，一切有證明作用的材料都可以被採納，除非有明確的法律或政策上的理由予以排除。塞耶的這一歸納成為英美證據法關於證據可采性的經典表述，對後世產生了廣泛而深遠的影響。威格莫爾(John H. Wigmore)是傳統英美證據法學的集大成者。他在1904年開始出版的《普通法審判中的英美證據法專論》被認為對傳統英美證據法學理論作了最全面、最系統的闡述。這部十卷本的巨著深入地探討了所有主要證據規則的歷史和原理。然而，這部著作對於證明對象、證明責任和證明標準等問題涉及較少，只在第九卷中以很小的篇幅討論了證明責任和推定問題。回顧英美證據法學研究的歷史，我們不難發現，英美證據法學源遠流長，然而，由於陪審團制度和對抗制訴訟模式的影響，傳統英美證據法學關注的重點始終是證據的可采性規則。從吉爾伯特極力倡導的最佳證據規則，到斯蒂芬的關聯性規則，再到塞耶的證據排除規則，直到後來威格莫爾對各類證據規則的全面論述，證據的可采性問題一直是證據法學研究的焦點。在某些英美學者看來，證據法基本上只解決案件實際審理過程中在法庭上採納和排除證據的問題。[3]（二）近現代以來英美學者對傳統證據法學的反思實際上，伴隨著英美證據法學研究的深入，英美學者也不斷對以可采性為中心的傳統英美證據理論展開反思。早在19世紀，英國著名證據法學家邊沁(Jeremy Bentham)就對吉爾伯特主張的「最佳證據規則」進行了抨擊。邊沁於1827年出版了《司法證據原理》一書，反對用過分形式化的規則來對證據的衡量加以規範，主張證據法採取「不排除規則」(the non-exclusion principle)。他指出，「證據是公正的基石：排除證據就是排除公正」。③與傳統英美證據法學以證據可采性為中心的研究不同，邊沁在他的著作里集中闡述了司法證明的相關問題，以較大的篇幅探討了如何確保證人出庭，如何收集證據，如何保障證據的正確性和完整性，並對法官如何衡量證據的證明力提供了某些指導。威格莫爾在完成《普通法審判中的英美證據法專論》這部巨著以後也認識到了英美證據法學所陷入的誤區，即「證明的科學」是先於證據規則的，也比證據規則更重要，而在美國的法律教育和法學研究中，「證明的科學」被忽略了。於是，他指出，「所有人為設定的可采性規則都有可能被廢除，但是，只要審判依然是為解決法律糾紛而尋求真相的理性活動，證明的原則將會永遠存在。」④他後來撰寫了《司法證明原則》一書，⑤倡導建立一門廣泛吸收司法心理學、法庭科學、邏輯學以及哲學等學科的知識來研究如何尋求案件事實真相的司法證明科學。他在這部著作的緒論中寫道：「對一個法律人來說，證據原則的研究包括兩個截然不同的部分。一個是一般意義上的證明，這與爭相說服的推理過程相關，即意見對意見，律師對法官或陪審員，每一方都尋求說服裁判者。另一個是可采性，即建立在訴訟經驗和傳統的基礎上，以防止裁判者（尤其是陪審團）受到誤導的法定程序規則。迄今為止，後者在我們過去的研究中已經最大限度地被強調，事實上已經壟斷了我們的研究；而前者實質上被忽略了，人們只能在實踐過程中偶然地憑藉經驗獲得對它的認識。」⑥他在此基礎上進一步預言：「可采性規則在下一個發展階段註定會降低其相對重要性。證明將居於重要地位；因此，我們必須做好應對這種重心轉移的準備」。⑦以威格莫爾本人的話來說，他的《司法證明原則》一書是自邊沁以來，在英語國家首次對司法證明的原則作全面、系統的闡述，以喚起人們的關注。⑧不過，遺憾的是，這一著作在威格莫爾的有生之年並沒有引起足夠的重視，而在他死後則幾乎被人們徹底遺忘了。⑨（三）當代英美證據法學的最新發展20世紀下半葉英美證據法學理論上一個值得關注的趨向是邏輯學、心理學、數學等法學以外的學科對證據法學領域的大舉「入侵」，跨學科的研究方法受到推崇。理查德·萊姆伯特(Richard Lempert)在80年代的一個研討會上指出，「證據正在從一個關注規則解說的領域轉變為一個關注證明過程的領域。威格莫爾的其他偉大作品（《司法證明原則》）被重新發現，法學以外的學科，如數學、心理學和哲學，都在探求其所能給予這門學科的指導。」⑩他以「新證據學(The New Evidence Scholarship)」一詞來描述這一新的證據法學研究趨勢。(11)特文寧(Twining)等就此評論道，「在過去的三十年里，研究者的興趣由證據規則轉向證明過程和通過大量證據而獲得推論的方式，這一轉變使得美國證據學重新煥發了生機。」(12)其實，美國學界重拾威格莫爾後期所倡導的司法證明理論，不僅僅給美國證據法學研究帶來了重大變化，「這種『新』證據學已經遍及整個普通法世界，而且蔓延到過去被認為根本沒有證據法的大陸法系國家。」(13)可見，英美證據法學過分偏重證據規則的傳統已經發生了動搖，正如威格莫爾所預言的那樣，證據法學的研究重心正在由證據的可采性規則轉向證明過程。二、大陸法系的證據理論：從法定證明到自由證明(14)當前，我國學界對大陸法系的證據理論關注較少，這一方面是由於語言障礙，另一方面則是由於大陸法系國家通常將證據問題規定在各個訴訟法當中，而且規定得較為簡略，這使得證據理論通常被納入訴訟理論來加以研究。所以，大陸法系國家缺乏像英美法系國家那樣活躍的專門研究活動。總體而言，大陸法系國家的證據理論還沒有成為一門獨立的學科。從歷史上來看，大陸法系國家在中世紀所實行的法定證據制度規範的重點在於裁判者的心證形成過程。這一制度對於證據的證據能力並沒有太多要求，各類證據甚至刑訊取得的口供都可以自由地進入裁判者的視野。然而，裁判者的心證不是自由的，而是受到法律的嚴格約束。裁判者在審查判斷證據和認定事實的過程中都必須嚴格遵守法定的規則。在這個意義上說，也許把法定證據制度稱為「法定證明制度」更為合適。在飽受法定證據之苦後，近現代大陸法系國家實行自由心證，即法律對於裁判者運用證據認定案件事實的過程不加以過多的干預，完全由裁判者憑著「良心」和「理性」自由判斷。當然，近年來大陸法系的自由心證制度也經歷了一些調整，即法律對法官的心證形成過程施加了一些必要的約束，但是，證據的可采性規則始終不是證據制度的主要部分。在大陸法系國家，拒絕可靠證據是一種不受歡迎的觀點，它妨礙了對事實真相的發現；只有在例外情形下，才允許這麼做。[4]與此相對應的是，證據可采性理論也始終不是大陸法系證據理論研究的重點。可見，大陸法系國家雖然經歷了由法定證明走向自由證明的歷史變遷，然而，其證據制度和理論所關注的重點始終在於證明規則。例如，德國的證據法以案件事實真相的「證明」為著眼點和中心，準確地說是證明法，是指有關證明對象、證明責任及其分配、證明手段及其證據力和證明力、證明程序、證據審查等事項的法律規範、判例、習慣的總稱。[5]在我國證據理論中，很多與證明規則有關的專業術語，如證明、釋明、自由心證、證明責任、證明妨害等，都能從大陸法系學說中找到理論淵源。[6]可以看出，大陸法系國家的證據理論對於我國學界研究證明問題提供了很多借鑒，這也從一個側面反映了大陸法系證明理論的發達。三、我國的證據理論：從證據到證明筆者認為，從我國證據法學研究的歷史和現實來看，我國證據法學先後經歷了萌芽階段、「以證據為中心」的研究階段以及「證據與證明並重」的研究階段，到本世紀初又有了新的發展，呈現出「以證明為中心」的發展態勢。這一變遷過程反映了學界對證據法學學科發展規律的認識不斷得以深化。（一）萌芽階段我國證據法學是在翻譯和介紹國外證據理論的基礎上發展起來的。例如，楊兆龍於1930年所著的《證據法》被認為是我國最早的證據法學著作，它由三個主要部分組成，即「證據之提舉」、「證據之得當」、「證據之分量」。[7]這一著作在內容上基本停留於對英美證據法學理論的翻譯和介紹。其後，有不少海外的證據法學著作被陸續介紹到中國，為中國證據法學研究奠定了基礎。從總體上看，民國時期的證據法學處於對國外證據法學理論的翻譯與介紹階段。（二）以證據為中心的研究階段建國以後，隨著民國「六法全書」的廢除，我國學者開始大量地翻譯蘇聯證據法學著作，由此，蘇聯證據法學理論對我國這一時期的證據理論產生了深遠的影響。當然，陳光中先生等老一輩法學家也結合我國實際，對證據理論進行了一些開拓性的研究和探索。陳光中、時偉超撰寫的《關於刑事訴訟中證據分類與間接證據的幾個問題》、王力生撰寫的《對刑事口供的幾點認識》等文，是我國50年代較早的證據法學論文。但是，後來由於政治原因，我國證據法學研究一度陷入停滯。到了上個世紀80年代，我國證據法學研究獲得了較大的發展空間。1982年，張子培、陳光中等教授所著的《刑事證據理論》[8]出版，這是我國新中國成立以來最早的一部證據法學著作。其後，齊劍侯、童振華所編的《刑訴證據基本原理》[9]以及巫宇甦主編的高等學校法學試用教材《證據學》[10]也相繼出版。後來出版的影響較大的教材還有陳一雲教授主編的高等學校文科教材《證據學》[11]。其中，巫宇甦主編的《證據學》可以算作這一時期的代表作。這一時期證據法學論著的特點是以證據為中心。以巫宇甦主編的《證據學》為例，該書開宗明義地指出，「證據學是以訴訟證據為研究對象的一門學科，它對訴訟證據從理論、制度以及實踐多方面，包括其歷史和現狀，進行更為廣泛和深入的綜合性研究」。[12]全書分為17章，除去前3章內容屬於對證據制度歷史的介紹以外，只有第5章以「證明」為主題，其餘的13章都是關於「證據」的內容，涉及證據的概念、分類、運用原則、證據的收集和審查判斷以及各類證據的概念、意義、收集和保全等內容。從理論體系上來看，這一時期證據法學教科書的內容主要包括史論、總論和分論三個部分。總論部分以證據的概念為起點，對證據法學的基本問題進行綜合性的介紹；分論部分則是將各個法定證據種類單列一章分別進行闡述。[13]（三）證據與證明並重的研究階段我國證據法學發展的第三個階段肇始於裴蒼齡教授所著的《證據法學新論》[14]，該書在上世紀80年代末出版。裴蒼齡教授在這部著作中指出，「根據證據、證據實踐各個部分的客觀聯繫，必須創立我國證據法學的新的學科體系。」與以往的證據法學著作最顯著的區別是，該書將證據法學的內容一分為二，即劃分為「證據論」與「證明論」兩大塊，開創了我國證據法學全新的結構體例。這種「二分法」使得我國證據法學的研究由過去片面強調以「證據」為中心轉為對「證據」與「證明」的並重，使得證明問題開始在證據法學研究中佔據重要地位。(15)這一學科體系被後來很多教材所沿用。如由卞建林教授主編，司法部法學教材編輯部編審的《證據法學》[15]以及何家弘教授主編的《新編證據法學》[16]在學科體系上均採用了這種「二分法」。從章節安排來看，這一時期證據法學教科書的內容主要包括緒論、證據論和證明論三個部分。證據論部分基本上因循傳統證據法學教材對證據的介紹；證明論部分則從證明的概念出發，包括證明對象、證明責任、證明標準、證明方法等內容。[17]（四）我國證據法學理論的最新發展本世紀初開始，我國學者對於證明問題的關注進一步得以提升，證據法學研究呈現出「以證明為中心」的發展態勢。本世紀初，胡錫慶教授主編的《訴訟證明學》[18]、卞建林教授主編的《刑事證明理論》[19]等相繼出版。與以往證據法學著作相比，這些著作的顯著特點是以證明為重心來展開對證據法學的研究。例如，《訴訟證明學》一書的編者指出，近20年來已經出版的證據學著作都是從證據角度進行闡述，雖然都講到證明問題，但都比較簡單，一般只佔到20%左右的篇幅。而該書則側重研究證明問題，把證明理論、證明程序和證明方法作為重心。[20]從章節安排上看，這些著作基本上是以證明問題為核心內容的。以卞建林教授主編的《刑事證明理論》為例，這部著作的特色在於以「證明」為主線，從界定「證明」的概念入手，就證明理念、證明原則、證明主體、證明對象、證明責任等證據法上的重要理論問題進行了全面闡述。在該書中，作者把「證據」的內容以「證明手段」為題加以闡述，將其降格為十個專題之一。誠然，這些證據法學著作的出現正在引領一種潮流，但是其能否催生我國證據法學理論的一個全新發展階段仍然是不無疑問的。畢竟從目前來看，此類著作為數不多，並且尚未明確提出「證明法學」這一概念。因此，在目前，以證明為中心的研究在我國尚未成為主流。四、結語：從證據法學走向證明法學縱觀古今中外證據法學研究的歷史，我們可以看到，大陸法系的證明理論是一直以證明為中心的，而英美法系和我國的證明理論雖然在歷史上都曾以證據為中心，但是近年來也都在悄然發生轉型。那麼，當前發生在英美國家和我國的這種研究重心的轉移究竟是一種不可逆轉的趨勢還是曇花一現的現象？在筆者看來，證據法學理論從「規則走向證明」、從「以證據為中心」走向「以證明為中心」不是歷史的偶然，而是代表了證據法學研究的基本方向，是人類對訴訟證明規律認識深化的結果。就英美證據法而言，傳統英美證據法學之所以以證據為中心來構建，一方面是因為英美證據法早期是以判例形式出現的，後來成文化的證據規則也都是對判例的總結，而判例更多體現的是一種運用證據的感性認識；另一方面則是因為陪審團制度和對抗制訴訟模式的存在使得可采性問題成為焦點，並且，陪審團認定事實不需要說明理由導致證明規則的欠缺。可以說，英美證據法對證據問題的過分關注在一定程度上遮蔽了證明問題的重要性。就我國而言，我國早期的證據法學實際上是對證據立法和司法實踐經驗的簡單總結。巫宇甦主編的《證據學》一書在緒論中就明確指出，「我國證據學研究的對象，是刑事訴訟和民事訴訟中的證據，重點是研究我國的證據制度和人民司法機關運用證據的實踐經驗。」[21]由於尚未上升到一定的理性高度，這些著作未能以法學的方法來加以深入研究。對於上述做法，早在上世紀80年代就有學者提出了質疑：「顧名思義，能否說，證據學研究的對象就是證據呢？不能，如要這樣認識，那是一種直觀的錯覺。」[22]該論者認為，「證據學就是關於證據制度的一門科學」，[23]而「證據制度的核心問題，就是解決在證明案情上主客觀條件如何統一的問題」。[21]90年代初，有學者指出，「傳統的觀點認為，證據制度是個屬概念，證明制度是個種概念，證明制度是證據制度的當然內容。筆者認為，這是一種本末倒置的理論體系。」[25]其理由是，首先，證據是訴訟證明的基本要素，證據的價值是在證明過程中體現並最終實現的；其次，證據是一種靜態事物，而證明是一種動態過程；最後.作為一種理論體系，證明制度更能反映事物的本質。[26]從目前來看，國內主流的教科書體例仍然是採取「證據論」與「證明論」的「二分法」。而這種「二分法」存在的問題之一便是「證據論」與「證明論」被人為地割裂開來。有學者生動地描述了這種「兩張皮」現象：「一方面，在有關證據的研究中，證據被置於證明活動之外，成了一種純客觀的、靜態的、已經確定無疑的東西，忽視了證明活動中證據的主觀性、動態性、多變性。另一方面，在有關證明的研究中，證明成了單純的分析、歸納、推理、判斷活動，忽視了證明活動受制於訴訟法定程序的典型特徵，訴訟證明幾乎被等同於純粹的認識活動而失去其規範屬性。」[27]由以上分析可見，從「證據法學」走向「證明法學」是證據法學研究的基本趨勢。證據法學研究的核心不應當是證據規則，而應當是證明規則。值得注意的是，近年來國內學界掀起了翻譯和介紹英美證據規則的熱潮，有的學者受英美證據理論的影響，認為證明對象、證明責任、證明標準等問題均不能作為證據法學研究對象之主體，主張未來以證據的可采性問題作為證據法學的主要研究對象。[28]筆者認為，這種對我國證據法學理論進行英美化改造的主張不符合證據法學研究的規律和趨勢，是不可取的。在「證明法學」的視野中，證明責任、證明標準等與證據可采性規則一樣，都是司法證明規則的重要組成部分。所以，我們應當努力實現從「證據法學」向「證明法學」的理論轉型，科學地界定我國證據法學的研究對象，以促進我國證據法學理論的繁榮和發展。注釋：①由於討論主題的限定，本文未對「證據學」和「證據法學」的稱謂作嚴格的界分。同時，為了避免概念上的混亂，筆者在本文中使用當前已經約定俗成的「證據法學」一詞來指代這門學科。在本文中，「證明法學」僅被用來指代證據法學理論體系的一種建構思路，即「以證明為中心」的證據法學。②「從規則到證明(From Rules To Proof)」的提法引自萊姆伯特教授的論文。See Richard Lempert, The New Evidence Scholarship: Analyzing the Process of Proof, 66 B. U. L. Rev. 439(1986).③Peter Murphy (ed), Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press, 2003, at 61.④John H. Wigmore, A General Survey of the History of the Rules of Evidence, in 2 Select Essays in Anglo-American Legal History 691, 692 (1908).⑤該書全名是《建立在邏輯學、心理學和一般經驗科學基礎之上的司法證明原則》，於1913年出版，後於1931年再版。1937年第三次出版時在出版社的提議下，更名為《司法證明科學》。從《司法證明原則》到《司法證明科學》的更名主要是出於商業考慮，不需要太多關注。在William Twininz的著作中，這三版被統稱為《司法證明原則》。⑥John H. Wigmore, The Principles of Judicial Proof: As Given by Logic, Psychology, and General Experience, and Illustrated in Judicial Trials, Little, Brown, and company (Boston 1913), at 1.⑦John H. Wigmore, The Principles of Judicial Proof: As Given by Logic, Psychology, and General Experience, and Illustrated in Judicial Trials, Little, Brown, and company (Boston 1913), at 1.⑧John H. Wigmore, The Principles of Judicial Proof: As Given by Logic, Psychology, and General Experience, and Illustrated in Judicial Trials, Little, Brown, and company (Boston 1913), at 2.⑨William Twining, Theories of Evidence: Bentham and Wigmore, Stanford University Press (Stanford, California 1985), Introduction.⑩Richard Lempert, The New Evidence Scholarship: Analyzing the Process of Proof, 66 B.U.I.. Rev. 439(1986).(11)John D. Jachson, Analysing the New Evidence Scholarship: Towards a New Conception of the Law of Evidence, Oxford Journal of Legal Studies 16 (1996).(12)Twining and Stein, "Evidence and Proof" in the International Library of Essays in Law and Legal Theory(Aldershot: Dartmouth,1992).(13)Wagenaar, van Kappen and Crombag, Anchored Narratives: The Psychology of Criminal Evidence (New York: Harvester Wheatsheaf, 1993).(14)裴蒼齡教授將「證據」和「證明」稱作「證據法學的兩塊『奠基石』」。參見裴蒼齡：《證據法學新論》，法律出版社1989年版，第143頁。(15)學界通常在兩種意義上使用「自由證明」。一種是與「嚴格證明」相對應的「自由證明」，其含義等同於「釋明」；另一種是與「法定證明」相對應的「自由證明」，其含義近似於「自由心證」。本文採用後一種含義。注釋:[1]陳瑞華.從「證據學」走向「證據法學」——兼論刑事證據法的體系和功能[J].法商研究，2006(3).[2] [7]艾永明.陸錦璧.楊兆龍法學文集[C].北京：法律出版社，2005.156.153-188.[3]［美］約翰?J?凱博思奇.證據法典化、統一立法與分別立法[J].封利強譯.證據科學，2008(2).[4]［美］米爾吉安?R?達馬斯卡.比較法視野中的證據制度[M].吳宏耀等譯.北京：中國人民公安大學出版社，2006.74.[5]何家弘.外國證據法[M].北京：法律出版社，2003.388.[6]宋英輝，湯維建.證據法學研究述評[M].北京：中國人民公安大學出版社，2006.48.[8]張子培，陳光中，張玲元.刑事證據理論[M].北京：群眾出版社，1982.[9]齊劍侯，童振華.刑訴證據基本原理[M].長春：吉林人民出版社，1982.[10] [12] [21]巫宇甦.證據學[M].北京：群眾出版社，1983.4.1[11] [13]陳一雲.證據學[M].北京：中國人民大學出版社，1991.[14] [17]裴蒼齡.證據法學新論[M].北京：法律出版社，1989.[15]卞建林.證據法學[M].北京：中國政法出版社，2000.[16]何家弘.新編證據法學[M].北京：法律出版社，2000.[18] [20]胡錫慶.訴訟證明學[M].北京：中同法制出版社，2002.3.[19]卞建林.刑事證明理論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.[22] [23] [24]朱雲.刑事證據制度[M].北京：法律出版社，1986.1.[25] [26]肖勝喜.刑事訴訟證明論[M].中國政法大學出版社，1994.3.[27]沈德詠.刑事證據制度與理論[M].北京：法律出版社，2002.總序一.[28]易延友.證據學是一門法學嗎——以研究對象為中心的省察[J].政法論壇，2005(3).出處:《西部法學評論》(蘭州)2008年6期
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