[裁判一得（第46期）]張 華：《刑法修正案（八）》若干條文解讀與思考

[編者按]——文章刊登於最高人民法院主管、國家法官學院主辦的《法律適用》2011年第8期（總305期），此文又獲2011年《法律適用》「三峽杯」有獎徵文二等獎。

    附註：文章成形於修正案頒布不久。文中關於「未成年人犯罪不構成累犯」一節，筆者以後有了新的思考，可參見本公號2017年4月26日[裁判一得(第17期)]未成年人犯罪不構成累犯之解讀一文[文章分別刊登於北京師範大學刑事法律科學研究院主辦的《刑事法判解研究》2011年第3輯（總第22輯）、《上海法治報》2012年1月11日B第8版、《中國律師與未成年人權益保障》2011年第5期]，即未成年人犯罪不構成累犯，既包括刑法意義上的普通累犯，也包括特殊累犯，還包括毒品再犯，該觀點是師爺首次提出。

2011年2月，全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》一改以往一個人大決定和七個修正案的小修小補，第一次對刑法總則中限制死緩減刑；延長有期徒刑數罪併罰總和刑期；緩刑適用條件；管制、假釋等執行方式以及坦白、自首、累犯等進行修改和補充，開啟了刑法總則條文修改的先河，總則修改補充有19條，佔總數38%。這次作為修改幅度較大的修正案，如同1997年刑法首次修訂一樣，並一改前幾個修正案自公布之日起施行的習慣做法，全國人大常委會給予一定過渡期，已於2011年5月1日起施行。《刑法修正案（八）》中值得稱道的地方不勝枚舉。筆者結合司法實務對其中部分條文作解讀，以求教於同仁。

一、關於未成年人犯罪的若干問題

《刑法修正案（八）》對於刑法中關於未滿18周歲的人犯罪規定作了三項修改，其一，第6條對累犯制度的修改，規定不滿18周歲的人犯罪不構成累犯。其二，第19條對前科報告制度的修改，犯罪的時候不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務。其三，第11條修正案對刑法緩刑制度作了修改，其中，對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿18周歲犯罪人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，同時符合犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對居住社區沒有重大不良影響的，應當宣告緩刑。上述這三項存在內在的邏輯關係，立體展現了對未成年罪犯的「教育、感化、挽救」的方針。

上述規定是《刑法修正案（八）》修改一大亮點，是寬嚴相濟刑事政策在立法上的落實，也是多年以來，社會各界有識之士不斷呼籲，特別是幾代少年司法工作者不斷努力的結果。中國少年司法走過了27年，終於立法機關給予確認，不能不說是一個歷史性的進步。

（一）不滿18周歲的人犯罪不構成累犯

不滿18周歲的人犯罪不構成累犯直接的法律後果是未成年罪犯，即使再有犯罪行為也不再作為法定從重處罰的情節。這是考慮到未成年人身心發育尚未成熟，對犯罪錯的未成年人更好地體現以教育為主的方針，便於他們以後順利地融入社會，成為服務社會的有用之材，是國家給予未成年人的一個特殊寬宥待遇。事實上，社會對此亦有反對聲音，在修正案草案徵求意見時，就有觀點提出，現在未成年人心智發育成熟較早，犯罪率逐年增高，犯罪惡性程度也越來越大，對未成年人犯罪，刑法已規定從寬處理，這些未成年罪犯沒有悔改並再次犯罪應該作為累犯，但該意見最終沒有被立法機關採納。對於該條，筆者認為，應當結合整個條文釋義，是指犯前罪時未滿18周歲的人。包括兩種情況：一是指已滿14周歲未滿16周歲的人，犯刑法第17條第2款規定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒[1]罪等八種犯罪行為的。這一年齡段的人除此之外，是不承擔刑事責任的，也稱相對刑事責任年齡。二是指已滿16周歲未滿18周歲的人犯刑法分則規定之罪的。如果犯前罪時未滿18周歲，即使後罪已滿18周歲，依法不構成累犯。如果行為人在年滿18歲前後實施數個行為，構成一罪或數罪，因判決時其已滿18周歲，應以累犯論處。草案徵求意見時，還有一種觀點認為，對於不滿18周歲的人再犯刑法第17條第2款之罪的應規定以累犯論處。這種以罪名劃分的意見意在對社會危害性大的未成年罪犯納入累犯的重點打擊範圍是有些偏頗的。筆者認為，這樣劃分會擴大打擊到已滿14周歲不滿16周歲的人，只是側重對社會利益的保護，沒有從未成年人這一人群整體考慮其身心發育尚不成熟、社會認知程度尚不健全的情況，也與我國少年司法貫徹「教育為主、懲罰為輔」原則相悖的。立法機關也沒有採納該意見。修正案「不滿18個周歲的人犯罪不構成累犯」的規定，有利於有悔改表現或決心的未成年罪犯，輕裝上陣，以恢復他們重新做人的信心，引導順利地回歸社會。

目前，司法實務中亟需解決的是，對被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以後，2011年4月30日之前再犯應當被判處有期徒刑以上刑罰之罪，且現在正在審理的是否構成累犯。最高人民法院2011年4月25日法釋[2011]9號《關於〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第3條已作了規定，前罪實施時不滿18周歲的，適用修正後刑法第65條的規定，即不再構成累犯。

此外，筆者感到疑惑的是，這次修正案規定不滿18周歲的人犯罪不構成累犯，這是新增加的內容，其積極意義自不待言。但如果把修改後的刑法第65條普通累犯和第66條特殊累犯[2]及第356條毒品再犯三個條文放在一起對照的話，就會發現特殊累犯與毒品再犯沒有將不滿18周歲的人排除在外，是疏漏，還是有意為之，讓人匪夷所思。不管是普通累犯、特殊累犯，還是毒品再犯，性質是一樣的，都是為加強社會控制與管理，而對重新故意犯罪的人予以從重懲治。筆者認為，這次刑法對未成年人犯罪條款修正是著重完善從寬的規定，從該的目的看，不滿18周歲的犯罪不構成累犯應當包括刑法第66條特殊累犯及第356條毒品再犯在內，其實，可以將不滿18周歲不構成累犯的規定修正時以單個條款列出，作為特別條款——「某條之一」規定，這裡所說的累犯，應包括刑法第65條普通累犯和第66條特殊累犯及第356條毒品再犯。但由於「不滿18周歲的人犯罪不構成累犯」的規定被修正在刑法第65條的普通累犯中，且以「被判處有期徒刑以上刑罰的，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪」為前提，並沒有涵蓋刑法第66條特殊累犯及第356條毒品再犯，則給司法實踐帶來困惑。一般而言，實務中，未成年人參與危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪概率幾乎沒有，但黑社會性質組織犯罪、毒品犯罪中仍然有未成年人參與的可能。故按現行修正後的法條解釋，不滿18周歲的人犯刑法第66條和第356條中規定的犯罪行為依然構成特殊累犯和毒品再犯，其中，已滿14周歲不滿16周歲的人犯販賣毒品的，之後再犯毒品犯罪的，應當構成再犯；已滿16周歲不滿18周歲的人因為是完全刑事責任年齡的，更應當構成刑法第66條特殊累犯及第356條毒品再犯。那麼，實務中會產生這樣的尷尬：例如已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人罪被處罰，刑罰執行完畢或赦免以後，五年之內再犯罪不能構成累犯，而如果同樣一個人販賣1克海洛因被判過刑，又犯刑法分則第六章第七節規定的毒品犯罪，即使情節輕微，也要構成毒品再犯，這未免有所失衡，且如果該未成年人被從輕處罰，在緩刑、假釋或暫予監外執行期間又犯前述毒品犯罪的，除依法數罪併罰外，還應適用刑法第356條認定為毒品再犯[3]。事實上，對於「判過刑」，應當是指前罪判決已生效，而不論是否已經服刑完畢，包括刑罰未執行或者未執行完畢的情形。毒品再犯不要求前罪的刑罰已經執行完畢或赦免，也不要求本次犯罪與前次犯罪之間有確定的時間間隔。如果不將未成年人排除在特殊累犯、毒品再犯之外，還會受刑法第81條規定「不得假釋」的制約。上述問題似乎與審理未成年人犯罪案件須貫徹「教育為主、懲罰為輔」原則和「教育、感化、挽救」方針相悖的。我們祈望通過立法解釋能解決。

（二）未成年罪犯的前科封存制度

《刑法修正案（八）》第19條規定，在刑法第100條中增加一款作為第二款：「犯罪的時候不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。」 其實，未成年罪犯前科封存問題早已得到司法實務部門廣泛推崇。據媒體報道，近年以來，四川省彭州市、山東省德州市、青島市李滄區、山西省太原市等地的法院分別採取「犯罪記錄封存」或「污點部入檔」等模式或做法，使得犯輕罪的未成年人從此不再被貼「標籤」，也從法律上為保障其日後能夠正常就業、入伍等，進而促使其恢複信心，順利復歸社會發揮積極的作用。司法部門積極實踐在先，立法及時給予回應。根據修正案規定，筆者認為，可以作這樣理解：一是主體為犯罪時未滿14周歲不滿18周歲的人，既包括入伍就業時未滿18周歲的，也包括已滿18周歲的。二是刑法第100條第2款「五年有期徒刑以下刑罰，」包括五年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金以及驅逐出境，但不包括免予刑事處罰。因為，根據刑法規定免予刑事處罰是非刑罰處罰方法，不屬於刑罰，行為人對定罪免刑不負有報告義務。此外，筆者還認為，不應包括單處剝奪政治權利。因為按照司法解釋規定，對未成年罪犯一般不適用剝奪政治權利這一附加刑，且刑法第54條規定的政治權利範圍對未成年人也無實際意義。三是如實報告僅限於在入伍、就業的時候，行為人在就學時不負有報告義務。刑法第100條僅規定依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候負有報告義務。但現實生活中，許多迷途知返的少年就學常常遇阻，社會偏見往往壓得他們喘不過氣來！

此外，值得思考的是：上述人員正在管制服刑期間或緩刑、假釋考驗期內，面臨入伍、就業等問題時，是否可以免除前科報告義務。筆者認為，對入伍當然不應免除，因為《兵役法》明確規定，應徵公民被羈押正在受偵查、起訴、審判的或者被判處徒刑、拘役、管制正在服刑的不徵集。但對於「就業」來說，法律沒有明確規定，司法實踐中也有不同意見：一種觀點認為，經社區矯正機構同意，上述人員在就業時可以免除報告義務。因為，根據修正案規定，正在管制服刑期間或緩刑、假釋考驗期內的人，必須接受社區矯正。當前正積極推行對犯有輕罪符合條件的人適用非監禁刑，實行社區矯正。社區矯正機構在監管過程中可根據社區矯正的工作情況及綜合考慮行為人的犯罪情節、人身危害性、改造情況等，決定其能否就業等，這樣可以最大程度消除刑事處罰給未成年人帶來的不利影響，更全面保護其權益。另一種觀點認為，在上述刑罰執行期間不應免除報告義務。因為，對在管制或緩刑、假釋期內的人，其就業的單位等有義務協助社區矯正部門對其監管，如果免除報告義務，行為人就業後有可能處於脫管狀態，不利於對其監管和幫教。筆者主張第一種觀點。

由於修正案規定的只是免除前科報告義務，法律並未排除上述人員在入伍、就業時，徵兵部門和招錄單位依照有關規定仍然可以對其進行考察。同時，這些被免除前科報告義務的人，司法機關仍會保留其犯罪記錄，只是對這些記錄予以封存，而不是徹底地消滅這些前科紀錄。所以，筆者理解，其一，封存前科記錄。如果刑法第100條第2款規定免除前科被告義務，而不對犯罪記錄予以封存、限制公開，部隊、用人單位、學校等可以通過審查檔案掌握有關犯罪前科，很多情況下未成年罪犯是否報告沒有實際意義。目前，刑訴法已進入修改的實質階段，為此建議作相關犯罪前科封存並嚴格限制查閱的立法規定。事實上，實踐中已有一些地方法院與有關單位聯合，試行對未成年人部分輕罪記錄進行封存，並取得良好的社會效果。對於如何封存，有兩種觀點，一是有條件的人民法院可以與有關單位協調，封存其相關犯罪記錄，除司法機關辦案需要和根據法律規定需要查詢的以外，不向任何機關、單位和個人提供。其理由是：保護未成年人權益與保護社會公共利益並重；司法機關在執法過程中，為更清楚查明案件事實，更全面掌握行為人的行為特點及人身危險性等，需要查詢行為人的前科情況；現行有效的《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》等對曾受過刑事處罰的人就業作了嚴格限制性規定，上述職業都涉及重要的社會公共利益，於今立馬進行修改不可能也不現實。二是司法機關應當封存其相關犯罪記錄，除司法機關辦案需要查詢的以外，不向任何機關、單位和個人提供。理由是：保護未成年人的利益應當從實質意義上給予落實，這是兒童利益最大化的具體體現；修正案規定免除在入伍、就業時前科報告義務，沒有任何的限制條件，在報考公務員等職位時也可不報告，同時，相關前科紀錄封存後也不得向國家機關等用人單位提供；國防是國家生存和發展的安全保障，國防利益至關重要，既然在入伍時都可免除報告義務，在報考公務員等公職時也應當免除。筆者認為，第一種觀點是符合立法原意的，實踐中也是切實可行的，同時也需要考慮兒童利益最大化以及保護未成年人權益與保護社會公共利益的平衡。當然第二種觀點是積極追求的目標，真正實現要等到全社會意識的普遍提高和制度的完善。其二，避免信息公開。對於依法免除報告義務的人，不得向新聞報道、影視節目、公開出版物、網路等披露其姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該行為人的資料。對於這一點，中央綜治委、團中央和兩高兩部《關於進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》已有明確指導意見，實踐中只需要切實貫徹和落實。其三，有關部門審查後不得以未報告為由作清退、開除或者解除合同處理。這是刑法第100條第2款規定得以落實的保障性措施。為使該規定不致徒有虛名，對於依法沒有報告的，如果出現被清退、開除的情形或者相關信息被惡意散布的，行為人有權通過訴訟維護自身權益。當然，如果行為人有偽造、篡改檔案的行為則為例外。[4]

（三）未成年人犯罪的緩刑制度

關於緩刑制度，原刑法中「根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的」適用條件被認為抽象、籠統，司法實務中，往往對符合適用緩刑的法定條件，但因監管等原因而「不願」或「不敢」宣告緩刑，使得相當一批犯輕罪的特別是非本地籍的未成年人被羈押，從而難以避免「交叉感染」。其實，《聯合國少年司法最低限度標準規則》（北京規則）中已有規定，即：「除非判決少年犯有涉及對他人行使暴力的嚴重行為，或屢犯其他嚴重罪行，並且不能對其採取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由」。2010年2月10日最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《寬嚴相濟意見》）第20條中規定，對於罪行較輕的未成年人，可以依法適當多適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監禁刑。而修正案這次修改的被判處拘役、三年以下有期徒刑，且符合法定條件的未成年罪犯作「應當」適用緩刑的規定是寬嚴相濟刑事政策在立法上確認，並與我國承認的上述國際公約中的精神相契合。筆者認為，這是一大進步。同時，隨著非監禁刑制度的完善、社區矯正工作的深入、規範開展，對犯輕罪且符合法定條件未成年人應當依法判處管制或適用緩刑，以盡量減少羈押，能更有效地防止未成年罪犯的「二次污染」。

刑法的這次修正，將97年刑法中的緩刑適用條件詮釋為「犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響」四項，筆者認為，這較之原來的籠統規定，更便於司法人員在實務中綜合加以判斷和掌握。根據權威解釋：「犯罪情節較輕」是指犯罪人的行為性質不嚴重、情節不惡劣，如果情節惡劣、性質嚴重，則不能適用緩刑；「有悔罪表現」是指犯罪人對於其犯罪行為能夠認識到錯誤，真誠悔悟並有悔改的意願和行為，例如積極向被害人道歉、賠償被害人的損失、獲取被害人的諒解等；「沒有再犯罪的危險」是指對犯罪人適用緩刑，其不會再次犯罪，如果有可能再次侵害被害人，或者是由於生活條件、環境的影響而可能再次犯罪，比如犯罪人為常習犯等，則不能對其適用緩刑；「宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響」是指對犯罪人適用緩刑不會對其所居住社區的安全、秩序和穩定帶來重大不良影響，這種影響必須是重大的、現實的。[5]對於未成年罪犯，上述四項判斷標準實踐中法官根據個案情況都應該容易判定，我們的社會也會且應該給予犯罪錯的未成年人以寬容。因為他們是國家和民族未來的一分子，我們實不應該給予「邊緣化」，但為更好地貫徹「教育、感化和挽救」方針，促使其改過，重新走向新岸。修正案規定的「沒有再犯罪的危險，」實務中稱之為人身危險性。筆者認為，人身危險性並不是未成年罪犯本身所固有的，也不是促成未成年人犯罪的機制因素，而是未成年人犯罪後的人身評價，且是通過事實上的犯罪行為才能得以證實的人身特徵，它對未成年犯罪人來說不是犯罪的原因，而是犯罪的結果，導致未成年犯罪人具有人身危險性的主要因素是外在的諸多社會因素。我們的社會也應當自身做檢討，而不是一味的責怪。人並非生來就是「性惡」的。修正案既然將「沒有再犯罪的危險」作為是否應當適用緩刑的必要考慮因素之一，那麼心理干預機制不失為一個現實舉措，在實踐中通過對於涉世未深的未成年被告人，開展心理輔導的措施可以幫助他們真正認識其犯罪根源，並通過測試再犯可能性，可以幫助少年庭法官具體評判未成年被告人是否具有人身危險性而提供科學的參考，並結合個案情況，以決定是否對其適用緩刑。所以，委託心理諮詢師對未成年被告人進行心理測評，並以測評報告作為量刑參考，且將測評後反映的有無再犯可能與考慮非監禁刑的適用可以有效銜接起來。

二、關於老年人犯罪的若干問題

尊老是中華民族的傳統美德之一，體現在我國法律制度上，早在西周時期的法律就有老年人犯罪從寬處罰的規定，歷經各朝代到民國時期形成較完備的制度。例如春秋戰國時期《法經》減律略曰：「年六十以上，小罪情減，大罪理減。」即犯罪人60歲以上，若犯輕罪，可以據情寬容；若犯重罪，則可以按理論減。又如1928年頒行、1935年修正的《中華民國刑法》第18條規定：「滿80歲人之行為，得減輕其刑。」民主革命時期根據地政權頒行的一些刑事法規中，也規定了老年人犯罪從輕處罰的內容，如第二次國內革命戰爭時期《贛東北特區蘇維埃暫行刑律》第29條：「滿80歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。」抗日戰爭時，1939年《陝甘寧邊區抗戰時期懲治漢奸條例》第9條規定：犯該條例第2條各款之罪，年齡在80歲以上者可以減刑。隨著社會文明的進步，現今諸多國家的法律對老年人犯罪均作相應從寬處罰的規定。我國司法實踐中也有對高齡老人犯罪後酌情從寬處罰的判例。例如，王某故意殺人案，83歲且體弱多病的王某於2005年11月28日在上海的家中，為瑣事與老妻潘某爭執後，用廚房內的木柄尖刀刺戳潘的腹部、頭面部等處數刀，致潘死亡。當日，王某自首。上海市第二中級人民法院以故意殺人罪依法減輕判處王某有期徒刑八年，剝奪政治權利一年，並准予監外執行。[6]該案的處理較好地體現了人民法院人性化的司法理念和對老年人犯罪貫徹寬宥刑事政策的傳統。目前，我國的許多城市均已逐漸進入老齡社會，一部管理社會健康完備的刑事法律確有必要建立有關老年人犯罪的司法制度，設置對老年人犯罪適當從寬處理的法律機制，明確適用的條件、範圍和程序。

（一）老年人犯罪從寬處罰的規定

修正案規定：已滿75周歲的人故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。其實，對於上述規定，《寬嚴相濟意見》第21條作了規定，即「對於老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動機、目的、情節、後果以及悔罪表現等，並結合其人身危險性和再犯可能性，酌情從寬處罰。」司法先行，該意見作為一個正式的法律文件，首次明確對老年人犯罪酌情從寬處罰，是通過司法能動性來推進社會和諧的積極舉措。需要說明的是，它並未突破當時的法律規定，其法律依據是刑法第61條關於量刑基本原則的規定，[7]所以這次入法沒有懸念，但修正案徵求意見時，有兩個問題惹發爭議。其一，老年人的年齡界限，有的提出可規定60周歲以上，也有的提出可為70周歲、80周歲。最終立法機關確定為75周歲，這是綜合考慮了各種意見，也考慮了老年人的特點和我國社會發展的現實情況及社會公眾的接受程度。任何脫離國情的法律都是缺乏根植於社會基礎的，法律既已頒布，再來探討老年人的年齡界限已無濟於事。再者，上述三個年齡段並無多大差別。其二，從寬處罰的尺度。立法徵求意見時，有提出一律從寬不會影響到社會的治安秩序，也有提出老年人雖身體衰弱，但社會閱歷多、生活經驗豐富，更應遵紀守法，一律從寬不妥。最終立法從犯罪主觀方面來區分，即故意犯罪「可以」；過失犯罪「應當」從輕或減輕處罰。從輕或減輕處罰的幅度應當根據修正後的刑法第62條和第63條執行。立法的這一規定較好地解決了是否一律從寬之爭議。

值得注意的是，該條規定的已滿75周歲，筆者理解應該是指犯罪的時候已滿75周歲，這裡的「周歲」與刑法第17條未成年人周歲作相同理解，即按照公曆的年、月、日計算，以周歲生日的次日起算。司法實踐中，對行為人犯罪時的年齡是否已滿75周歲，必須查證清楚，不然對行為人不能適用《刑法》第17條之一的規定。具體查證原則和方法，筆者認為，可參酌兩高三部《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第40條規定[8]辦理。

（二）老年人「免死」的規定

《刑法修正案（八）》草案第3條規定，已滿75歲的人，不適用死刑。在提交全民討論時，就有人提出，判處刑罰要考慮個罪的情況，有的老年人體力、智力、精神狀況良好，又以特別殘忍手段致人死亡，且社會影響極為惡劣，如不適用死刑，難以平息社會矛盾。故而，立法機關考慮上述社會呼聲，2011年2月頒布的修正案規定，在審判的時候已滿75歲的人，不適用死刑之後，增加了「但書」條款，即：以特別殘忍手段致人死亡的除外，該「但書」指的是故意犯罪自不待言，一般可指犯罪手段令人髮指，如以肢解、殘酷折磨、毀人容貌等特別殘忍的手段致使被害人死亡。

修正案關於已滿75周歲以上的人犯罪，一般不適用死刑的規定是新增加的內容，從此翻開我國刑法關於犯罪主體規定新的一頁，使得老年人這一特殊人群與未成年人以及懷孕婦女一樣受到「法外開恩」，彰顯了社會和法律的文明。其實，我國歷史上如同規定老年人犯罪可從寬處罰一樣，也有一定年齡以上可不負刑事責任豁免死罪的規定。如1928年頒行、1935年修正《中華民國刑法》第60條規定：「滿80歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑。」另外，國際公約倡導和要求成員國應該在刑法中規定可判處死刑或執行死刑的最高年齡，超過這一年齡不得判處或執行死刑。有的國家和地區已有明確規定。事實上，司法實務中也鮮有75周歲以上的犯罪人被判處死刑。所以，這一規定意義非凡。本文前面所舉的王某故意殺人案的處理較好地體現這一規定。

筆者認為，這裡規定已滿75周歲與修正案刑法第17條之一的「已滿75周歲」不是同一內涵，《刑法》第49條第2款規定的是審判的時候，是訴訟法意義上的概念，即只要是審判的時候已滿75周歲即可，並不以犯罪時是否年滿75周歲為必要條件。例如，一名70歲的人殺人涉嫌犯死罪後外逃，六年後被抓獲歸案，其時年齡已滿75周歲，依法對其不應適用死刑，除非以特別殘忍的手段致使被害人死亡的例外。而《刑法》第17條之一規定的必須是犯罪的時候已滿75周歲。

三、關於管制、緩刑的禁止令規定和程序及後果

修正案中關於管制和緩刑的有關條文分別規定，判處管制或宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在管制執行期間或緩刑考驗期限內，從事特定的活動，進入特定的區域、場所，接觸特定的人。對於管制執行期間，違反禁止令的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定處罰；在緩刑考驗期限內，違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。禁止令制度是我國刑罰制度的一個創新，但它不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的革新。依法正確適用禁止令，切實保障和強化管制、緩刑的適用效果，對於進一步切實貫徹寬嚴相濟刑事政策，進一步充分發揮非監禁性刑罰在避免交叉感染、節約司法資源等方面的積極、重要和獨特功能，進一步推動社區矯正工作的深入開展，具有十分重要的意義。[9]

（一）對於「特定活動、特定區域、場所，特定人」解讀

對於「特定活動、特定區域、場所、特定人」，在刑法當中是一全新的概念，尚缺乏充分的司法實踐經驗，人大立法也僅原則規定，且將具體解釋權授權於最高人民法院等。2011年4月28日在《刑法修正案（八）》實施前夕，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合頒布《關於對於判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》（以下簡稱：兩高兩部《禁止令規定》），其中，第3條至第5條對「特定活動，特定區域、場所，特定人」作了具體詮釋[10]，真是天有及時雨。其實，早在《刑法修正案（八）》草案的討論研究中，最高人民法院就已按照立法修改精神，密切跟蹤立法動向，並就有關問題開展調研，啟動了制定司法解釋和規範性文件的前期工作，事實證明效果是良好的。在司法實務中，如何確定禁止令的內容，筆者認為，適用中可把握以下幾個方面：第一，必要性。要從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發，確有必要的，才可宣告禁止令。特別是對未成年人來說，還要著重考慮對其「教育、感化、挽救」的需要。值得注意的是，從禁止令的特徵而言，它不是獨立的刑罰，而是依附於管制和緩刑的，除有強制性、附屬性外，還有補充性，禁止令是對刑法關於管制、緩刑規定的一般義務的補充和豐富[11]。第二，針對性。也稱關聯性。根據犯罪情況和個人情況的綜合分析，包括犯罪原因、性質、手段、犯罪後悔罪表現、個人一貫表現等，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性後作決定，充分考慮與所犯罪行的關聯程度，有針對性地宣告，而不能片面依據其所犯罪行的客觀危害大小決定是否適用禁止令，同時，宣告的禁止三個特定一項或幾項及期限應與行為人行為所需禁止的情形相適應。例如，有一人在酒吧內盜竊，法院判處緩刑的同時，宣告禁止其在緩刑考驗期內進入酒吧。筆者認為，這一禁止令僅以行為場所確定，而與行為原因、性質等缺乏關聯度。第三，可行性。禁止令的內容必須切實可行，而不是根本無從執行。不能因禁止令而過於影響其正常生活以及各項法定權力的行使，判決宣告禁止的內容要與法律後果相適應。如某法院判處一名剛成年的盜竊犯緩刑，並宣告禁止令，禁止其在外過夜。筆者認為，首先，在外過夜在法律語境下為語焉不詳，其次該禁止令缺乏可行性，行為人無所適從，且與其盜竊行為無關聯，行為人實際生活亦會受影響。第四，不得重複禁止。對法律法規已明確規定禁止的內容，不能再通過禁止令形式予以禁止。例如，一法院在判處未成年被告人管制的同時，宣告禁止令，即在管制期間禁入成年人娛樂場所。筆者認為，未成年人保護法和預防犯罪法規定的有些場所，未成年人本身就不得入內的，則不應以禁止令形式再予禁止。又如，一人因交通肇事被判緩刑，法院還宣告禁止令：緩刑期間禁駕機動車。同樣法律已規定，違反道路交通安全法律、法規的規定，發生重大交通事故，構成犯罪的，依法追究刑事責任，並由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證，因此，對因犯相關罪行被判處管制、宣告緩刑的，不能作「禁止駕駛機動車」的禁止令。

（二）關於禁止令宣告、變更、減刑等程序及法律後果

任何一項制度的實施，必須以正當性程序作保障。對於禁止令的宣告，一般情況下，由法官根據具體情況依法決定，但也不排除在控辯雙方及當事人、訴訟代理人的參與。如某法院在審理一起盜竊案時，公訴人建議判處被告人徒刑並適用緩刑，並建議禁止被告人在緩刑考驗期內與同案犯聯繫。辯護人認為，從法理上講禁止令並非必須，而公訴人則表示，禁止令只是一種限制，並非懲罰措施。法庭接受公訴人的量刑建議，作出判決並宣告禁止令。筆者認為，訴訟參與人加入有利於司法的公開、公正，也能夠保證訴訟平衡，更能夠促使法官審時度勢，對禁止令宣告的準確適用。兩高兩部《禁止令規定》明確規定了禁止令宣告、變更、減刑等程序及法律後果。其中第7條「人民檢察院在提起公訴時，對可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以提出宣告禁止令的建議。當事人、辯護人、訴訟代理人可以就應否對被告人宣告禁止令提出意見，並說明理由。公安機關在移送審查起訴時，可以根據犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見」筆者認為，人民檢察院的公訴權包括量刑建議權，在庭審中對可能判處管制、宣告緩刑的被告人同時提出宣告禁止令的建議，這也是檢察機關的職責所在，是其應有之義。對當事人、辯護人、訴訟代理人而言，也可就檢察機關指控的全部內容包括量刑建議進行全面的抗辯，並展開辯論，便於法庭在斟酌是否宣告禁止令以及具體何種禁止令時，做到更準確與更適當，也便于禁止令由社區矯正機構的執行。同時，《禁止令規定》第7條規定的程序可以歸入兩高三部頒布並於2010年10月1日起試行的《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》中，作為其中的一部分參照執行，不宜再另闢蹊徑，且量刑程序規定中已作了相應規定[12]。再者，最高法院規制的量刑程序也不是獨立的，其是法庭整個訴訟程序的一個有機組成部分。

禁止令的內容如何在裁判文書中表述，兩高兩部《禁止令規定》第8條作了規定，即人民法院對判處管制、宣告緩刑的被告人宣告禁止令的，應當在裁判文書主文部分單獨作為一項予以宣告。由於禁止令在性質上屬於管制、緩刑的執行監管措施，所以宣告禁止令時不能在裁判文書之外另行製作禁止令文書，而應作為裁判文書主文部分的單獨一項內容。具體表述應採取以下方式：一、被告人×××犯××罪，判處┄┄（寫明主刑、附加刑）。（刑期從判決執行之日起計算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自××××年××月××日起至××××年××月××日止）。二、禁止被告人×××在×個月內┄┄（寫明禁止從事的活動，進入德區域、場所，接觸的人）（禁止令期限從判決生效之日起計算）。同時，宣告禁止令的，裁判文書應當援引相關法律和司法解釋條文，並說明理由[13]。從上述規定的解讀中，筆者認為，針對判決主文部分，如果引起第二審程序，並不排除二審法院可以對原審判決中宣告的禁止令依法審查，也不排除當事人可以就禁止令的宣告提出上訴，檢察機關可以抗訴。因為按照《刑事訴訟法》第186條規定，第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴範圍的限制。該法第189條規定經過審理後處理方式，其中第2項「原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判」，由於禁止令依附於所判的管制或所適用的緩刑，屬於量刑的一部分，若出現宣告不當的情形，故而可以依法改判，但必須遵守上訴不加刑的原則，只能對其中宣告不當的予以撤銷；期限過長的予以縮短。

對於禁止令的變更程序，刑法修正案對管制和緩刑的變更條款分別作了規定，前者由公安機關依照治安管理處罰法的規定處罰；後者情節嚴重，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。有觀點認為，兩種禁止令的性質不同。《禁止令規定》給予細化，即：判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不情節嚴重的，由負責執行禁止令的社區矯正機構所在地的公安機關依照《治安管理處罰法》第60條的規定處罰。從而說明兩種禁止令均是對罪犯的監督管理措施，在性質上沒有任何區別。如何認定「情節嚴重」，按照《禁止令規定》解釋，是指1、三次以上違反禁止令的；2、因違反禁止令被治安管理處罰後，再次違反禁止令的；3、違反禁止令，發生較為嚴重危害後果的；4、其他情節嚴重的情形。同時規定，對於被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。原作出緩刑裁判的人民法院應當自收到當地社區矯正機構提出的撤銷緩刑建議書之日起一個月依法作出裁定。人民法院撤銷緩刑的裁定一經作出，立即生效。上述撤銷緩刑的變更程序實際來源於最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第357條的規定，筆者認為，司法實務中，對於撤銷緩刑的審查可依法組成合議庭，參照第一審審理程序，實行開庭審理，並可賦予當事人陳述權和委託律師的辯護權。因為，是否撤消原判緩刑，涉及到必須要依法查明被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內是否有違反法律、行政法規或者國務院有關部門關於緩刑的監督管理規定或者違反人民法院判決中的禁止令，以及情節是否嚴重。而這一查明過程又要被宣告緩刑的犯罪分子以辯護權，以合乎正當程序的起碼要求，不宜僅採取書面審查同級公安機關所提的出現撤銷緩刑建議書的形式。從最高人民法院《刑事訴訟文書樣式》中樣式39所確定的撤銷緩刑用刑事裁定書格式規定來看，也是支持這種做法的。[14]還有《禁止令規定》對減刑程序亦作了規定，可謂程序齊全，即被宣告禁止令的犯罪分子被依法減刑時，禁止令的期限可以相應縮短，由人民法院在減刑裁定中確定新的禁止令的期限。這是對刑訴法及司法解釋的有益補充。

結語

本文討論刑法總則部分的三大問題只是整個修正案中的一部分，屬「冰山一角」，其他還有許多，有待於我們在實踐中認真學習、慢慢「品味」、細細研讀。

[1] 2001年12月29日的《刑法修正案（三）》對刑法第114條、第115條作了修改，將「投毒」改為「投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質」。

[2]《中華人民共和國刑法修正案（八）》第7條：將刑法第66條修改為：「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。」

[3] 2008年12月1日最高人民法院法[2008]324號《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》之毒品再犯問題。

[4]上述若干觀點，筆者參考相關資料，並結合實務經驗而形成，同時筆者在此鳴謝。

[5]郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》法律出版社 2011年4月第1版第88-89頁

[6] (2006)滬二中刑初字第30號上海市第二中級人民法院《刑事判決書》，主審法官左學靜、審判長張 華。

[7]高貴君、李睿懿、侯宏林：「關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見的理解與適用」載《人民司法（應用）》 2010年第7期 第22頁

[8]兩高三部《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第40條規定：審查被告人實施犯罪時是否年滿18周歲，一般應當以戶籍證明為依據；對戶籍證明有異議，並有經查證屬實的出生證明文件、無利害關係人的證言等證據證明被告人不滿18周歲的，應認定被告人不滿18周歲；沒有戶籍證明以及出生證明文件的，應當根據人口普查登記、無利害關係人的證言等證據綜合進行判斷，必要時，可以進行骨齡鑒定，並將結果作為判斷被告人年齡的參考。未排除證據之間的矛盾，無充分證據證明被告人實施被指控的犯罪時已年滿18周歲且確實無法證明的，不能認定其已滿18周歲。

[9]張先明（記者）：「正確適用禁止令相關規定，確保非監禁刑執行效果——兩高兩部有關負責人就《關於對於判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》答記者問」 載《人民法院報》2011年5月4日第3版

[10]《關於對於判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》第3條：人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制期間、緩刑考驗期限內從事以下一項或者幾項活動：（一）個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位或者在設立公司、企業、事業單位後以實施犯罪為主要活動的，禁止設立公司、企業、事業單位；（二）實施證券犯罪、貸款犯罪、票據犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領貸款、使用票據或者申領、使用信用卡等金融活動：（三）利用從事特定生產經營活動實施犯罪的，禁止從事相關生產經營活動；（四）附帶民事賠償義務未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費活動；（五）其他確有必要禁止從事的活動。第4條：人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制期間、緩刑考驗期限內進入以下一類或者幾類區域、場所：（一）禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網吧等娛樂場所；（二）未經執行機關批准，禁止進入舉辦大型群眾性活動的場所；（三）禁止進入中小學校區、幼兒園園區及周邊地區，確因本人就學、居住等原因，經執行機關批准的除外；（四）其他確有必要禁止進入的區域、場所。第5條：人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制期間、緩刑考驗期限內進入以下一類或者幾類人員：（一）未經對方同意，禁止接觸被害人及其法定代理人、近親屬；（二）未經對方同意，禁止接觸證人及其法定代理人、近親屬；（三）未經對方同意，禁止接觸控告人、批評人、舉報人及其法定代理人、近親屬；（四）禁止接觸同案犯；（五）禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發其再次危害社會的人。

[11]陳鵬展：「對禁止令的理解與適用」載《人民法院報》 2011年5月4日 第6版

[12]《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》第3條：對於公訴案件，人民法檢察院可以提出量刑建議。量刑建議一般應當具有一定的幅度。人民檢察院提出量刑建議，一般應當製作量刑建議書，與起訴書一併移送人民法院；根據案件的具體情況，人民法檢察院也可以在公訴意見書提出量刑建議。對於人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應當製作量刑建議書，與起訴書一併移送人民法院。量刑建議書一般應當載明人民檢察院建議對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰支線方式及其理由和依據。第4條：在訴訟過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人可以提出量刑意見，並說明理由。第14條：量刑辯論好地按照以下順序進行：（一）公訴人、自訴人及其訴訟代理人發表量刑建議或意見；（二）被害人（或者附帶民事訴訟原告人）及其訴訟代理人發表量刑意見；（三）被告人及其辯護人進行答辯並發表量刑意見。

[13]張先明（記者）：「正確適用禁止令相關規定，確保非監禁刑執行效果——兩高兩部有關負責人就《關於對於判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》答記者問」 載《人民法院報》2011年5月4日第3版

[14]汪鴻濱、李武清：「撤銷緩刑案件的管轄、審理和羈押——王園被撤銷緩刑案」載最高人民法院《刑事審判參考》 2003年第3輯（總第32輯） 第4頁

海上張華，男，1964年生，現為上海市第二中級人民法院審判員、三級高級法官。微信昵稱：紹興師爺，因祖籍浙江紹興，平生喜好文字，故自稱。從業格言：法律的生命既在於邏輯更在於經驗。師爺特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：「審判與法律實務或法律教學行當完全不同，不幹這一行，你就不可能理解審判。」1982年9月進法院工作，自始在高院研究室工作；1984年至2010年從事中級法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。