法學中國 | 法律 理性 秩序

作者: 葛洪義，西北政法學院教授；朱繼萍。轉自：北大法律信息網法學在線。

問題的提出

國家權力、特別是20世紀以來政府權力的大規模擴張，將傳統的民間領域逐漸縮小、乃至侵蝕殆盡。在法律領域，「我們所看到的情形是，制定法差不多已經把習慣法逐出了戰場。」民間的規則幾乎只能是「無聲」的、「默默」的發揮作用。對此，伯爾曼敏銳地提出，在每一個國家，各種各樣的司法管轄權和法律體系全都淹沒在一個中央的立法和行政規章中的現象，極大地威脅了法律至上的基礎。這種現象和憂慮並不是政治法律領域獨有的，而是一個普遍的現代性問題。18世紀，人們要求在理性的法庭上對各種確信和信念進行審判，人們有理由相信，理性的千年王國即使沒有實現，也不會太遙遠。20世紀，思想界的重大課題則是對理性的反思。在哈貝瑪斯看來，源於黑格爾的現代性對話實際上並沒有解決客觀理性的普遍性要求與主體中心的理性的有限性的矛盾。現代性就是理性。理性源於對傳統集權統治的挑戰，具有個人自由的個性特徵；同時，理性及其發展又蘊涵著建立新秩序的普遍性要求。現代性自身的矛盾是結構的矛盾，即現代社會的結構既蘊藏著的巨大的發展潛力，也潛伏著不斷危及自身的危機。這個矛盾未能克服。現代性問題甚多的根源就在於植根於前現代的信念正在消退，例如宗教與道德。與後現代學者不同的是，他不是解構理性，而是認為必須對理性進行建設性的批判，重建理性。

在這一現代的問題爭辯的語境中，法學領域出現了一種反現代的思潮。法治的傳統理念面臨挑戰。18世紀的人們堅信體現人類理性的法律能夠建立一個自由與公正的社會。而在20世紀，即使是我國這樣一個尚未現代化的國家也有學者對法治建設的規則模式提出質疑和否定。如蘇力提出，「這種對立法之重視，不僅是由於當年中國知識界的急於求成和天真，過分相信現有的科學知識及其解釋力，因而常常以願望的邏輯完全代替了對具體問題的細緻分析，更重要的是，在20世紀中國，它具有相當程度的語境化的合理性。」在他看來，立法的危險「不僅在於近代以來立法一直是同國家的合法暴力相聯繫，更重要的是一種對於立法者或法學家的理性的過分迷信，將法律等同於立法，同時將那些社會自生的習慣、慣例、規則完全排除在外，視其為封建的、落後的、應當廢除和消滅的，這種做法實際上是不利於社會秩序的內部生成和自發調整，社會變成一個僅僅可以按照理性，按照所謂現代化的目標、原則而隨意塑造的東西。」

無論是對政府推進型法制，還是對國家立法的懷疑，實際上都涉及如何評價國家與社會的關係，更進一步說，則涉及如何看待法律的問題，即將法律視為理性的體現，還是把法律僅僅看成不涉及任何價值評價的「規則」和「秩序」。這是一個比較大的問題，本文僅試圖說明：第一，對國家立法的依賴，根本上是對人的理性能力的依賴；第二，以「秩序」規定法治和法律在不同的語境中有沒的含義和意義；第三，法律是國家與社會的媒介，所以法律是一種文化的命題，只包含有限的「真實」性；第四，法治不是一個價值無涉的論域，法學研究不可能保持「價值中立」。

二、立法與理性

現代立法與理性、民主的概念聯繫密切。但理性與民主卻不是兩個完全相同的概念。法治國家的基本精神是理性精神，基於理性的法治是民主價值的保證，而理性的民主制度則是法律價值的體現。

現代社會，國家通過立法全面介入社會生活的合理性源於理性的正當性，換言之，正是由於人們對自身理性能力的確信導致國家這一政治共同體的擴張。即使有資料表明國家政權的歷史悠久，人們也有充分理由認為：現代國家是現代生產方式和交往形式的產生。在古代和中世紀，國家生活與民間生活即使不能概括為兩個世界，他們之間的聯繫也遠不如今天這麼密切，民間生活中有許多國家權力無法也無力觸及的領域。這種狀況使民間法在國家法之外作為一個獨立的知識體系得以發展。工業革命真正的「革命」意義就在於通過生產方式的變革給整個社會生活帶來了巨大的精神變遷。「資產階級，由於一切生產工具的迅速改進，由於交通的極其便利，把一切民族甚至最野蠻的民族都卷到文明中來了。」「生產的不斷變革，一切社會關係不停的動蕩，永遠的不安定和變動，這就是資產階級時代不同於過去一切時代的地方。一切固定的古老的關係以及與之相適應的素被尊崇的觀念和見解都被消除了，一切新形式的關係等不到固定下來就陳舊了。一切固定的東西都煙消雲散了，一切神聖的東西都被褻瀆了。人們終於不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位、他們的相互關係。」按馬克斯·韋伯的話說，社會生活呈現為合理性狀態。人們開始學會用最經濟的方式實現自己的目標。也就是說，人類不僅能夠憑藉自己的智慧使自然界服務於自己的目的，而且也能夠領先自己的理性能力控制社會——自己的生活世界。知識就是力量成為現代的基本「信條」。人們在注意到資產階級時期立法的大規模發展的同時，卻往往忽略了：正是在工業革命之後，國家主權理論才開始盛行，主權的、獨立的民族國家才開始大量出現。國家對內職能的強化與立法的發展之間顯然存在密切聯繫，都源於理性的權威化。

人們支持國家權力擴張的一個重要的直接的理由是：現代國家是民主政權。在民主的社會，儘管制定法律和政策的立法機構、行政機構、司法機構的活動支配著社會生活，但是，這些機構產生於民主過程，他們的活動，包括制定和實施法律，理論上必須經過人民的同意。所以，人民所服從的自己的意志和法律。盧梭的觀點可能是最具有代表性的觀點之一。在他看來，主權之所以是不可分割的，「因為意志要麼是公意，要麼不是；要麼是人民共同體的意志，要麼就只是一部分人的。在前一種情形下，這種意志一經宣示就成為一種主權行為，並且構成法律。在第二種情形下，它便只是一種個別意志或者是一種行政行為，至多也不過是一首命令而已，」然而，民主與其他國家形式一樣，都是一種有組織有系統的「暴力」。況且，人民直接參与國家活動的盧梭式構想在大多數國家是不可能實現的。現代民主主要是代議制民主，即由人民選舉自己的代表來管理國家。如何使自己所選擇的代表始終願意並能夠真正為自己服務，這是一個難題。希特勒那樣的獨裁者也「對作為一種社會理想的民主作了最大的頌讚。因為他們全都用最尖聲叫喊的語調堅持他們所支配的制度，不管其外表如何，實際上是『更高意義的』民主。」可見，民主本身也是一個有待法律保障的制度。

強調民主面臨的挑戰並不是否定民主，而是試圖說明，國家權力全面介入社會生活的正當性最終源於社會生活的理性化，並由理性的制度設計來保障，而民主恰恰是在這一制度中得到實現的。國家通過立法方式在從中央到最基層的地方，從如國家權力的組成等「大事」到公民婚姻家庭關係的結構等「小事」等各領域建立全面的制度調控機制。其「合法性」在於社會生活理性化程度的提高。因此，面對國家權力的擴張，強調擴大立法的公共參與，或許是必要的，但很難說就是根本的。國家權力的行使總是少數人的事，國家立法權也總是由少數人實際掌握著，這與國家是民主政體或是專制政體無關，而是國家管理體制的分工。社會生活的理性化直接表現為廣泛的社會分工、知識化和「科學」精神，表現為人與人之間社會關係確定性程度的提高以及人們把握這種關係的理性能力的提高。法治則是這種理性化趨勢的要求：對國家立法的依賴，根本上是對人的理性能力的依賴。

三、法律與秩序

法律與理性的聯結考察意味著法律是有明確價值取向的制度設計，法治本身就是一種社會價值。那麼，法律與秩序又是什麼關係？為什麼不能用秩序代替理性來規定法律和法治？

法律的目的之一是建立秩序，而秩序本身卻不是法律。在秩序的構成中，法律、公共政策、習慣、慣例等社會規範都可能起作用。所以，有依法形成的秩序和非依法形成的秩序之分。依法形成的秩序意味著國家意志在秩序形成過程中具有重大作用，意味著人的理性能力是法治建設的重要保證。近代以來的國家生活中，法治逐漸取代非依法形成的秩序，正在對人的理性能力的確信。如果將任何秩序都視為法治，其結果必然是淡化國法與其他社會規範的界限，進而否定或削弱理性在法治建設中的地位和作用，使「法治」變成與價值選擇無關的活動和狀態。

秩序客觀上具有一定的自發性。法治和秩序聯繫起來考察在西方和中國具有完全不同的意義。法治最初和在通常意義上都是指「法律的統治」，即領先國法規範社會行為，秩序則是指自然和社會中的某種程序的一致性、連續性和確定性。哈耶克把社會秩序分為不是生成的就是建構的，前者指「自生自發的秩序」，後者指「組織」或者「人造的秩序」，並認為「那種認為人已經擁有了一種構設文明的心智能力、從而應當按其調計創造文明的整個觀念，基本上是一種謬誤。」真正的秩序只能是適應性進化的結果，而不是人預先設計的。卡爾·波普也認為，人不能對社會進行整體上的有意識的設計，現實的社會秩序經常是超乎人的理性的預期的。應該注意到，哈耶克並不是否定理性，如他所說：「我們所主張的，並不是要廢棄理性，而是要對理性得到確當控制的領域進行理性的考察。這個論點的一部分含義是指，如此明智地運用理性，並不意味著我們應當在儘可能多的場合中運用主觀設計的理性。」哈耶克關於理性的觀點與他關於法治的觀點是一致的。在他看來，法治的核心是個人自由，理性的發展也取決於個人自由，因此，「我們必須維護那個不受控制的、理性不及的領域；這是一個不可或缺的領域，因為正是這個領域，才是理性據以發展和據以有效發揮作用的惟一環境。」

在哈耶克那裡，法治是西方社會秩序的文化進化的因素和組成部分。而在我國，情況則完全不同。我國的「本土資源」中沒有西方意義的「法治」，甚至也沒有作為法治和理性基礎的個人自由。法治是外來的，一定意義上是被動的，與自發秩序是對立的。在這樣的語境中，過分強調法治建設中的本土資源和秩序的自發性，必然是或者導致否定法治的結論，或者賦予法治和法律不同的解釋——使其中國化的解釋。我國有的學者正是這樣分析問題的。「我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價值或體現了這樣的價值的條文，而更傾向於從社會學角度來理解法律，把法律理解為與人們的具體現實的生活方式無法分離的一種規範性秩序。」「中國有久遠的、相對獨立的發展史，並演化了自己的法律制度，儘管這些法律制度依據西方標準看來未必是『法律的』……我認為，在中國的法治追求中，也許最重要的並不是複製西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許並不起眼的習慣、慣例，注生經過人們反覆博弈而證明有效有用的法律制度。」如此一來，法治問題的討論就主要不是如何運用法律形成一個與我國社會發展相適應的秩序，而是如何放任具有中國特色的「法律」秩序的自發性。蘇力先生從秋菊的困惑、山杠爺的悲劇到破產法的困境中，巧妙地指出了中國民間的自發的秩序的強大力量和普通公民對傳統的心理認同，儘管分析存在漏洞，但仍然富有啟發性，至少說明了法律的制定與法在社會中的實現是不同的。然而，他並沒有停留在此，而是進一步提出法治就是一種秩序，秩序是多元的，法治沒有固定的模式。暗示中國法治的未來孕育於中國民間秩序之中。為了說明民間秩序的根深蒂固，他從秋菊討「說法」反而被國法置於困境，被強姦者與強姦者結婚以了結恩怨、規避法律等現象中展示「民間規範性秩序」與國法的對立。如果說民間秩序就是法治，那麼類似人情大於國法的民間心理狀態也就可以稱為法治，為政在人的賢人政治也有同樣理由稱為法治。如此一來，法治國家與警察國家、專制國家與民主國家、正義與邪惡之間還有什麼區別？

顯然，將法治與秩序聯繫起來在我國與西方具有完全不同的意義。西方的自發秩序和傳統中具有與理性相聯繫的、後來被稱為「法治」的文化因素，而我國的自發秩序和傳統中沒有「法治」（除非我們重新解釋法治），也缺乏理性的科學精神，更嚴重的是，它蔑視人的尊嚴。所以，中國人期待於法治的，不是繼續束縛在舊秩序中，而是在新秩序中實現現代化和自身的尊嚴。

四、法律與秩序

當代法理學被理性與非理性、基礎主義與反基礎主義、建構與解構、中心與去中心等諸多問題困擾。似乎處於一個沒有「根據」的時期。1998年第1期《法學》雜誌發表署名「法律文化研究中心」的文章：《法律的本質：一個虛構的神話》，介紹1995年11月19日該中心圍繞法律本質所進行的討論情部：同年，該雜誌第4期發表該中心《民間權威與民間秩序》一文，介紹1997年5月17日該中心另一次活動的情況。這兩次活動反映出在有些學者的視野中，關於法律的學術研究是與價值判斷無關的活動：「法律」只是不同東西所擁有的共同名稱，所以，法律沒有一個普遍的固定的本質。第一個問題我在本文下一個部分討論。我先談談如何理解法律有無本質的問題。

法律有無本質的問題實質上是法律有無共性的問題，即各國多樣化的法律實踐是否擁有一個普遍的、共同的、能夠對實踐加以檢驗的超越經驗的原則和基礎。因此，「解構法律本質論並不意味著要拋棄『本質』一詞而另找新的語詞，而是要拋棄其形而上學的『基本意義』的意蘊。」關於法律本質的觀點是否屬於形而上學暫且不論，「本質」一詞也沒有特別的討論意義。問題的關鍵是這種基礎主義是否能夠拋棄？離開基礎主義的法治又是什麼？還是不是法治？

法律是建立一種秩序的手段。對各國民族來說，通過國家立法建立秩序都是一種歷史現象，是一定歷史階段的產物，標誌著人對自己理性能力的確信。那麼人們為什麼選擇法律這種形式去構建自己理想中的秩序或維繫自己所認可的自發秩序？法律形式的背後是否寄託了人類共同的追求？人類有無共性？人類的共性與個性之間是什麼關係？我無意否定文化的多樣性和秩序的自發性，我感興趣的是，究竟是什麼因素造成了秩序與文化的複雜性。各種秩序和文化是封閉的或是開放的，相互之間有無融合的可能。與社會學者和人類學家對文化差異的關注不同，馬克思主義創始人在《共產黨宣言》中指出：「資產階級，由於開拓了世界市場，使一切國家的生產和消費都成為世界性的了。不管反動派怎樣惋惜，資產階級還是挖掉了工業腳下的民族基礎……民族的片面性和局限性日益成為不可能」。目前，世界經濟的全球化趨勢以及世界範圍的現代化浪潮表明，沒有一個民族是可以迴避現代的，無論他是喜歡或不喜歡。必須承認，人與人、國與國、民族與民族之間有許多差異，但也要看到，現代社會人類的共性遠甚於各民族的個性。一個社會能夠存在的基本根據就在於該社會擁有相對確定的社會規範和價值零售，隨著各民族交往的擴大，必將在更大範圍擴大這種共識。這種狀況在最近幾個世紀的歷史中已經得到確認。正因如此，人們不僅希望法律維護秩序，更希望依靠法律建立理性的秩序，推動社會變革。「20世紀西方社會立法所要達到的目標較之早年薩維尼、薩姆納和埃利希等人曾想像的遠為宏大……他們無法知道在20世紀中、晚期，人們企圖運用國家法律在很大規模上改訂或調整經濟計劃、推進社會關係的和平革命（如頒布反歧視法）以及促使形成一定的態度和信念的雄心會在某種程度上遠遠超過了社會發展早期階段人們所敢於設想的程度。」因此，在現代社會，構成法律本質的正是人類的理性，儘管人們對理性的理解不同。法律的理性基礎對於法治建設來說是至關重要的，因為這是維繫社會關係確定性的基本保證。生活中，的確有許多不確定的因素，但法律的理性化使生活中的確定性大大提高，這或者是客觀存在的。

如果離開理性的普遍基礎議論法治，法治或可界定為多元的秩序和文化，甚至可以從秩序與文化中如考古般地尋找出、發掘出根深蒂固的傳統因素。但是，不應該誇大傳統因素的作用。因為，秩序和文化都是隨著歷史條件的變化而變化的。凡是人類後天習得的東西，理論上都是可以改變的。人們用於改變社會的方案，必然來自於自己認為先進的東西。對於任何法治國家來說，法律都是溝通國家與社會的媒介。如果離開了國法的自覺調節，如果拋棄運用已有的知識成果支持人類的認識，法治也就失去了其本來含義。所以，法律又往往是標誌進步的符號系統。從這個意義上說，法律是一種文化的命題只包含部分的真實性，即，法律必然受本國文化的影響，法律的實施也必然受到民間秩序的檢驗，但是，法律同時又必然包含一些超出本土經驗的東西。在國家與社會的關係中，只看到社會的意義，而忽視國家的作用，是不符合實際的。當然，也不能誇大國家的作用。在依法形成的秩序中，民間秩序的作用不可低估，但起主導作用的還是國家和法律，它決定了社會關係的主要方面、重要內容和基本方向。

法律的本質是法律存在的意義和價值所在，也是我們追求法治的思想基礎。或許，人們對法律本質的認識曾經發生過嚴重偏差，但是不應該忘記，人們對法治的信仰的信念卻都源於對法律的永不停歇的本體論追問。

五、結束語：法理學方法與法學家立場

有學者提出，「目前在西方法學中，非本質主義是一種常識，而在中國，本質主義卻是一種常識。」他認為使弱勢話語變為強勢話語的意義還在於區別「專家」和「普通人」，前者主張非本質論，後者主張本質論。這種結論顯得有些突然，但也確實表現出有的學者試圖離開價值判斷討論法律問題的傾向。他們試圖保持對研究對象的價值中立，以實現學術的價值。

首先，需要指出的是，法律和法治本身都不是價值無涉的領域。學者的學術中立來自於他對法律和法治的價值剝離。如凱爾遜提出「惡法亦法」，他倒不是說法律與正義無關，而是說法學研究與正義無關，認為價值判斷是立法者的任務。所以，將哪些現象作為自己的研究對象，實在是研究者的學術選擇。而且，研究者視角的不同，可以推動學術多元，繁榮學術研究。因此，從秩序或者規則的角度考察法律，只要確有見地，都是具有學術價值的。學術並不只有一種話語形式。但法學研究中價值判斷實際上可能是無法迴避的，19世紀以來的法學史表明，分析法學最終也沒有脫離價值選擇。實踐中，排斥價值判斷的同時也就已經做出了價值選擇。

其次，支配研究者研究方法選擇的，固然與其所受教育和訓練的背景有關，但一定程度上也是一個立場問題，也即他是立身於法治之外，將法治作為與己無關的研究對象進行研究，或者是置身於法治之中，將法治視為包括自己在內的千百萬人的事業和活動。筆者以為，法學研究是很難像科學與藝術那樣超脫。每一個生活在自己本土文化中又對本民族苦難有切身體驗的人，恐怕都難以置身事外。社會科學和人文學科的研究，究竟有多少客觀性還是一個有爭議的問題。這不是否定社會學方法在法學研究中的運用，而是說，法學研究者應該考慮自己的立場，考慮自己的成果與自己所處時代的關係。一個有所投入的法律問題研究者，是難以避免在自己「客觀」的、描述性的研究中的主觀傾向的。

總之，法律和法治都是與人的價值觀念緊密聯繫的概念。現代法治是人對自己理性能力的確信的產物，若將法治歸結為價值無涉的秩序，等於否定法律的理性基礎，必將導致對法律本質的懷疑。如此，法律就不再是意義的符號和價值的系統，而是與人的生存的意義毫無關係的規則；法治也就失去了價值基礎。所以，現代性的消解和理性的解構在瓦解法治的同時，也分裂了維繫社會的價值及規範，預示了社會的失范和無序。重建理性與維護現代性也就成為一個值得探討的問題。

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