法律職業者的法治觀與程序正義理

一、中外法治觀與法律職業者的法治觀問題《牛津法律大辭典》認為：「法治，是一個無比重要的，但尚未被定義，也不是隨便就能定義的概念，它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其他機構都服從於某些原則」。從國外來看，「法治」一詞最早可追溯到古希臘時期，有文字可查的是亞里斯多德的「法治優於一人之治」的論述，但他的關於法治的論斷，並不等同於我們今天所談論的現代法治理念的觀念。1、從國外法治觀實例的分析、理解。①蘇格拉底的故事：蘇格拉底是公元前四世紀古希臘著名的哲學家、法學家，他最大的特點是口辯術，擅長用「譏諷」和「助產術」式來諷刺別人，也是一位雄辯家。由於他的言論引起了當時的政府的強烈反感，一些「詭辯學者」就用雅典荒誕不經的法律來控告他，後來將他逮捕，認為他對諸神不敬，判處他死刑，最後其引毒自盡。他的學生認為他被判處死刑是不公正的，於是設法營救，並制訂了周密的逃跑計劃，他完全可以逃脫，但他反問前來營救他的學生：越獄是正當的嗎？對一個被判有罪的人來說，即使他確信對他的指控是不公正的，那逃避法律的制裁難道就正當了嗎？在他看來，即使是不公正的法律，他也堅決服從，這是對法律信仰的堅定信念，最後他還是服毒而死。蘇格拉底還有一段著名的推理，他認為：逃跑是直接對法律制裁的違抗或逃避；逃跑即違背了自己遵守法律的諾言；遵守國家的法律猶如遵從自己的父母一樣。②「磨坊的故事」。1860年，在德國威廉一世統治時期，威廉一世來到波斯坦修建了一座宮殿，一天，他在宮殿漫步時，發現附近鄰居的一間小磨坊與其宏偉宮殿四周的風景極不相稱，於是他派人去找磨坊的主人去談，要將其磨坊賣給國王。主人不願意，因為他說是祖業，國王又派人去，說可以高價購買磨坊，磨坊主仍不肯。於是，威廉一世派人強行拆除了磨坊。磨坊的主人沒有阻攔，卻將國王告到法院，法院判令國王應恢復重建磨坊。後來，國王感嘆：我也有不冷靜的時候，好在我們國家有法院的獨立和好的法官。國王的兒子威廉二世上台後，麻坊主人的兒子寫信給二世皇帝，因經濟困難想賣掉磨坊，威廉二世回信說：「尊敬的鄰居，你的信已收悉，你的磨坊我不能買，它不僅是你的祖業，也是我們國家法治的標誌。你有困難，我借給你6000馬克」。在今天的德國，也仍然保留著這間磨坊，它是法治和司法獨立的象徵。③林肯的演說詞。美國總統林肯在一次演講中說：「讓我們每個人的母親，當其坐在她膝蓋上的嬰兒呀呀學語的時候，就使他呼吸在尊重法律的空氣中吧！讓尊重法律的意念，教導於學校、傳播於教堂、宣揚於立法的議場；讓她實施於法庭，讓她成為國家的政治宗教，讓老年的、年青的、富的、窮的、男的、女的，所有不同語言的，都願為這一祭壇而犧牲吧！」在他們看來，法治是一種理念，是一種宗教，是一種信仰，是全社會的事，從小就要培養人們的法治觀念。④培根的話。英國大法官培根曾對執法者執法錯誤的情況有一段精闢的論述：「一次不公正的裁判勝過於十次犯罪，因為犯罪污染的是水流，而不公正的裁判者是污染的水源。」2、關於法治觀的一般理解什麼是「法治觀」？一般應從以下幾個方面去理解：①法治是一種理想，是一種觀念中的理想，是人類關於社會狀況的價值取向、理想追求和堅定信念，並且因時代不同而有差異。②法治是一種理想的社會形成和秩序類型。意味著法律的普遍性和至上性。法治是排斥任何形式的專橫和專制的。我國古代很早就有了法律，但那只是一些條文，並不是治理國家秩序的方法。「法治」要求所有人們的社會、經濟，尤其是政治生活都要納入法制的軌道，最近討論最多的關於「法治」問題，就認為「法治」應先治官，約束政府的權力，也有教授說：法治是一種過程，也是一種生活，它伸入人們生活的每個領域。只管老百姓的法律，不是法治，應包括權力在內。西方有句名言：國王是在萬人之上，但應在神和法律之下。③法治意味著用以治國的法律，不僅要遵循法律的基本原則，更要體現法的精神，那麼，法的精神是什麼呢？它包括公平、正義、自由、平等、安全和秩序。國外有善法、惡法之分，比如說希特勒發動世界大戰有立法，美國攻打伊拉克也有法，雖然形式上都有「法」，但並不是我們今天所講的法治社會中的「法」。④法治意味著憲法至上，真正確立憲法之根本大法的政治格局，是現代法治的基本要求。並建立一套行之有效的違憲審查機制。要將根本大法作為政治綱領，但由於我們國家的立法體系中，立法部門過多，對自身的利益分配難免存在不公，造成違反憲法的現象時有發生，這就要有相應的機制予以制裁。⑤法治意味著對政治權力的制約，意味著法律支配權力，意味著有一種有效的權力制約機制的建立。⑥法治意味著司法獨立和高素質的法律職業者的存在，用司法的機制達到約束政府權力的目的。但司法機制是否約束政黨呢？我認為，這部分職能不能完全由司法來承擔，要從憲政制度層面去落實，司法脫離政黨的領導是不正確的，它只制約政府，對一個政黨的合法性和正當性的判斷，只要老百姓認同，只要憲法予以認可，它就是正確的，所以對獨立司法與黨的領導關係應重新解釋。⑦法治意味著全社會在行為上嚴格守法，在思想上信仰法律。不能將法律視為一種手段或工具，而是一種目的，它不僅是只治人、管人、懲罰人，更不能片面將法理解為刑法。3、法律職業者的法治觀的問題。作為一名法律職業者所應具備的正確的法治觀包括四個方面的內容：①要有堅定的法律信仰、秉公執法，每個執法者都應將法律作為終身的信仰。（美）伯爾曼說：「法律必須被信仰，否則它形同虛設。」外國人認為我們中國人的悲哀，就是中國沒有宗教，在他們看來，一個沒有宗教信仰的國家或民族是十分危險的，他們認為精神領域靠宗教約束，生活領域靠法律調整。所以，作為一個法律職業者，必須堅定對法律的信仰，信仰法律是樹立正確法治觀的前提。彭誠信說：「法治的精神意蘊在於信仰社會中絕大多數成員所具有的一種對法的宗教般虔誠而真摯的信仰。」信仰是基礎的，如果連我們執法者都不信法，卻還要我們去執法，因為沒有一個正確的理念和方向，將會影響我們的習慣、風俗和嗜好，也將會影響我們的司法活動，無論你有多麼高深的法學功底和淵博的知識，沒有信仰在運用法律時就會變形、走樣。②法律職業者要樹立高度的程序理念，才會有公道執法。之所以要強調程序，是因為當前許多執法者不注重程序法，認為程序是形式，做一下樣子即可，程序無關於結果，只要實體正確，無所謂程序，沒有理解程序就是法治的重要組成部分。其實，無論是大陸法還是英美法，都是先有程序法，而後有實體法，每個法律職業者都要明確程序優先。關於程序與實體孰重孰輕的問題，歷來就有不同的觀點和學說，有「並重說」，「從屬說」，我將在後半部分進行深入論述。③法律職業者樹立正確的法治觀關鍵在於把握法的精神，嚴格執法。法律雖然形式上表現為法條，但它的背後卻蘊涵著公平、正義、自由、程序和安全的法律原理和精神實質。有法條的依法條，沒有法條的，就從立法本意出發探尋正確的法理，得出結論，尤其是法官內心確信和自由裁量範圍的裁判，更要求從立法精神出發去把握。比如民法中的歸責原則中的公平原則，就是體現了法的原理和精神，司法解釋只是立法原理的補充，我們要學習好，並且要把握好現實社會中的習慣法，尊重人們約定成俗的習慣或公序良俗，在不違反法律規定的前提下，予以認可和保護，因為習慣也是法的淵源之一。④法律職業者要嚴守道德良知，保障司法公正，法律職業者是正義的化身，我們的道德行為會對法制建設具有深刻的影響，一個沒有道德良知、沒有同情心的法律職業者，會產生消極影響，會降低法律的公信力。在外國的法官，他們就餐的地點都有嚴格的規定，他們不能成為新聞人物，不能有頻繁的社交活動和過多的親朋好友，我們要從謹慎、保守、自律等方面去理解職業道德的涵義。二、對程序正義的解讀及其存在的獨立價值分析1、從「辛普森案」談起。12年前，也就是1994年6月12日，美國黑人著名的橄欖球星辛普森的前妻及其男友被人用利刃割喉致死。警方在案發現場勘查時發現了兩被害人及辛普森的血跡，同時也在現場提取了辛的頭髮和一隻血手套，後來警方又在辛普森的住宅中發現了一隻與現場屬於同一副的血手套，在辛普森的車上也有被害人及辛本人的血跡。面對「鐵證如山」的證據，辛普森不久被指控為一級謀殺，然而，就是這些「鐵證」，辛普森的「夢幻律師」卻利用其存在的漏洞，說服了全體陪審團成員，後被無罪釋放，問題在哪裡呢？第一，負責偵辦此案的警官福爾曼是一位白人，此人對黑人一直有歧視的言行；第二，警察搜查辛家時沒有開出搜查令；第三，庭審時的現場實驗，從辛家中搜出的血手套，庭審時當庭戴不進去（當然後來有人分析說是因手套上有血跡，縮小了），但就是這些在我們看來是一些「無關緊要」的細節，結果卻成了不追究辛的刑事責任的有力證據，這是怎樣的公正？我想還是要簡單地給大家介紹一下美國的訴訟制度。美國的刑事訴訟是對抗制，檢察官代表國家指控，他們視被告人為弱者，享有沉默權，實行無罪推定，「一事不再理」，一個人只能受到一次審判；美國實行陪審團制度，由陪審團定罪、法官量刑，只有陪審團全體成員一致通過認為被告人有罪，才能宣告他有罪，如果有一人不同意都不能定罪。在此案中，正是由於辦案人員有歧視，搜查時不開搜查令，取得的證據即為非法證據而不能採信，且在庭審實驗時辛戴手套「不合」，這一系列的疑問引起了陪審團的「合理懷疑」，懷疑是辦案人員將手套扔進辛的住房內，這一系列問題，使陪審團成員不能「內心確信」辛普森有罪。宣判後，美國的調查機構調查顯示，有70%的人認為辛普森有罪，但美國人卻平靜地接受了法院的判決。因此，我們可以看出，程序公正的重要性。由於警方沒有遵照程序辦案，證據必然不能被採信，而法院通過遵循嚴格的程序所得出的結論，是可以被接受和尊重的，而無論結果本身是否符合客觀實際，但違反程序所得到的結論，無論你的結果有多麼正確，反而不能被接受，這就是程序正義優先的理念。一年後，被害人的家屬對辛普森又提起了民事訴訟，美國的民事訴訟是控辯制，被告不享有沉默權，且後來進一步發現，辛普森的腳印與現場的完全吻合，刑事訴訟與民事訴訟的證明標準不同，刑事訴訟要求「排除合理懷疑」，而民事訴訟是「高度蓋然」，辛普森在民事訴訟中保持沉默，引起了陪審團對他的誠信懷疑，依據「優勢證據規則」，形成了一系列瑣鏈的證據，陪審團認為辛普森對兩名受害人的死亡有責任，因而判決他賠償3500萬美元。這兩個看似矛盾的判決，其中反映出美國的訴訟制度中所體現出程序正義優先的理念，民事訴訟的結果，同樣也被美國人接受，只要遵守了法定程序，結果也就是正義的。2、程序正義的理解。關於程序正義，有幾個形象的比喻：一是關於「賭博」，古往今來都有賭博現象的存在，賭博的結果不是很重要，重要的是都必須遵守之前約定俗成的規則，輸贏結果誰都無法預計，但只要大家在賭博過程中都遵循了既定的規則，或輸或贏都是可以被人們接受的；二是「分蛋糕」原則，為防止分蛋糕之人的私心，讓其最後才能拿到蛋糕，這樣分蛋糕的人就會盡量把蛋糕分均勻，這在西方國家被稱為程序正義；三是我們日常生活中的「抓鬮」，抓到什麼就是什麼，結果大家都沒有意見，這也是一種「規則」，結果不可能公正，但大家接受即可。關於程序正義的獨立價值。美國學者羅爾斯將程序正義有三種劃分：①完善的程序正義（分蛋糕），②不完善的程序正義（抓鬮），③純粹的程序正義（比如賭博規則，結果肯定是不公正的），具有他深奧的道理。對於我們法律職業者而言，程序正義對一個不公正的結果即將降臨時，是可以接受和服從的。李秀寧教授這樣評價：「程序正義是一項在程序進行的過程中實現的價值，它有著獨立的、內在的要求和意義或者說程序正義的實現與結果的正當與否，並沒有必然的聯繫」，正義是相對的，沒有絕對的正義，可接受的正義就是最大的正義。因此，程序正義是有獨立價值的，是不依賴於判決結果而存在的，即使並未增進判決的準確性，法律程序也要加以維護其價值。這也就是說正義可因接受的對象不同而不同；陳瑞華教授關於程序正義的價值在於：①人格尊嚴和內在價值獲得尊重；②保證裁判結論具有正當性，③有利於被裁判者或公眾服從和接受裁判結論。由此可以看出，程序正義存在的獨立價值在於，即使結果有所缺損也可以被接受。《布萊克法律辭典》對程序正當性解釋為：「任何權益受判決結果影響的當事人，都有權獲得法庭審判的機會，並且並被告知控訴的性質和理由，合理地告知獲得法庭判決的機會，以及提出主張或辯護，都體現在程序的正當性之中。」這就是說要以程序給予權利機會，用過程實現公正，英國有句法諺：「正義必須實現，而且還要以看得見的方式實現」。三、從當事人角度對程序正義的實證分析從當事人的角度去分析程序正義對每一位法律職業者來說，是十分重要和有價值的。我曾發現有一個民事訴訟案件的當事人對法官提出了幾個疑問，對案件他自己歸納為「沒有宣判的宣判」，因為：①本案的案情我還沒有弄明白，但法官卻明確地告訴我已經輸了，就是上訴也是假的；②法官也告訴我：「你無證買賣房屋有過錯，有過錯就要承擔責任，至少你不要指望損失能得到賠償」；③在案件審理過程中，旁聽人員可以提問，而法官不加以制止；④合議庭有三個人，可只有一個人審案，連審判長都沒有到？從此案的審理可以看出，正是由於法官對程序沒有把握好，沒有保持中立，對當事人權利分配不公等情況，才導致了當事人疑問的產生，程序失去了正當性。即使判決正確，當事人也不相信了。不是本案的當事人卻發了言，權利分配出了問題，又如同打架一樣，對方多了一個人；在案件沒有結論時，審判人員就不適當地發表評論，當事人當然感到不公正，當事人在程序中的「合理懷疑」喪失了對裁判結果公正性的認同。從當事人的角度分析，我想在此向大家介紹兩種理論，一是關於「人性假設」的理論：西方經濟學、管理學將人分為六大類，即：實利的人、社交的人、複雜的人、文化的人、自主的人和自我實現的人。在對待不同的人時，要按人的不同特性來管理，比如對待實利的人，這種人唯利是圖、要錢要物，沒有什麼價值追求，在他們眼中只有利益，對此就應該「胡蘿蔔加大棒」對待；而對「自我實現」的人，他就有更高的精神上的追求，管理者就應分析如何才能滿足它的條件和要求，從而適應被管理者的自我實現的追求。這也告訴我們，在訴訟中，要重視不同當事人對程序正義的不同要求來分析和判斷，給予他們公正的需求，以滿足其不同的價值要求。二是馬斯諾的「需求論」：他將人的需求分為五種不同的層次；①生理的需求，即指人的吃、穿、住、行，這是人的自然屬性的東西；②安全需求，當上述需求滿足後，人們開始追求安寧的生活環境，權利不得受到侵害；③社交需求，前兩個層次滿足了，人們開始尋求情感溝通和交流，尋求一個適宜的生活環境；④尊重的需求：要在社會中體現自身的價值，要贏得他人的尊重；⑤自我實現的需求，這種人要求有超凡脫俗的意義，如比爾蓋茨，他就稱死後的全部資產捐獻給社會，他祈求生時偉大，死後更偉大。在我們的訴訟活動中，是同樣的道理，當事人也同樣需要安全，也同樣要被尊重，這就告訴我們審判人員，在訴訟中，要尊重當事人的權利，保持中立，不能有歧視性的語言，不能對他們橫眉冷對，惡語相加。將馬斯諾的理論引入訴訟中，具有十分重要的現實意義。貝勒斯有言：「倘若當事者覺得用來作出判決的程序是不公正的，那麼無論是在心理上還是在行動上，他們都不太可能接受解決其爭執的辦法」。所以，對當事人角度的程序正義分析，從人性論、需求論的觀點來論述，即使是公正的結論，若在程序中沒有給予當事人應有的對待和尊重，當事人也會認為審判是不公正的。我們在審判中對待當事人的態度應該和藹，讓他們感覺到被尊重。由此，我前面講的，不公正的判決肯定是不滿意的，但不公正的判決如果我們講究了程序保障，當事人是可以被接受的。有外國學者針對當事人對程序與實體正義感受進行分析歸納出一個圖表：第一層次是最高級別的，是有程序保障的良法，當事人最滿意；第二層次是有程序保障的不良法，當事人可以容忍；第三層次是有不良程序的善的實體法，當事人抱怨不公；第四層次是不按程序法執行實體法，當事人不能容忍的；第五，程序、實體均為非正義，是最低層次，當事人最為不滿。由此，我們要更進一步認識到程序公正的重要性。
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