蔣大興教授 | 從一而終：「經濟法」以及法學的方法

從一而終：「經濟法」以及法學的方法

作者：蔣大興，北大法學院教授、博士生導師

來源：《湘江青年法學》2015年第1輯。限於篇幅，本文已刪去注釋，如需，請閱讀原刊。

責編：隴西

每天都是生命中的一張白紙，每一個人、每一件事，都是一篇生動的文章。

——證嚴法師

一

方法（method,methodology），是一個我們每天都在面對的問題/話題。

我們做任何事，都需要知道怎樣去做才能成功——也就是說，先要掌握方法，然後，才能把事情做好。這是一個不言自明的道理。就像談戀愛——60、70年代的男女，多少都得事先看一點如何寫情書之類的秘籍，然後才敢在早就心儀若干年的人面前有所行動；而到80、90、00後，據說是不需要事先做這樣的準備，他們有自己更科技/技巧的方法，例如，註冊各種交友網站、QQ、微信、陌陌搜尋「附近的人」，直到把完全陌生的人發展成心儀的人。戀愛如此，學習如此，生活與工作，同樣也是如此——可是，在學術過程中，我們有時是盲目的、迷惑的。因此，經常需要去討論，什麼是XX學術的方法？不記得在哪裡讀到過這樣一句話：一個學科，如果急於去討論方法，是不成熟的表現。

法學現在似乎正處於一種無方法/找方法/或者急於去討論方法的階段，有一些很權威的學術機構、刊物以及學者，在積極地討論關於法學的方法論。很多年前，這些討論集中在法理學領域，還曾經演繹為一種爭論，甚至涉及到法學是否是一門社會科學——這樣嚴重的問題。現在，這些討論，逐漸從一般意義上的展開，發散到具體的法學學科，例如，刑法、民法、商法、憲法與行政法，……今天，在這裡，則是經濟法。

當然，可能有一個很奇怪的邏輯——我們既然不是十分明了學術的方法，為何還可以有「十分繁榮的學術」，某一學科不明了自己的方法，為什麼該學科仍然可以好好地存在並發展？

這樣的困惑，其實每年都在發生。例如，在每一篇經濟法或者法學的博士/碩士學位論文導論中，我們都能發現——研究者會交代自己所使用的方法——這些交代通常是大而全的，例如，使用了法律解釋學、經濟分析、歷史分析、社會調查、實證研究、比較分析的方法……等等，不一而足。姑且不去討論這些方法分類的科學性，可是，當你通讀完全文，你卻發現自己可能被「欺騙」/「調戲」了——那些燁燁生輝、天花亂墜的方法，其實在論文中多半只是「過眼煙雲」（淺嘗輒止，或者並未觸及），很少有貫穿全文而使用的。

這是一種失敗。因此，我們每一個人——經濟法或者法學的博士生/碩士生，甚至學者，可能都需要認真地反思——在我們的這篇研究中，到底用了什麼樣的方法？

二

我們用了什麼樣的方法？這是自由的，其實，又是不自由的——如同我們無往不在枷鎖之中。

自由的一面在於，方法是一種「公共品」（public goods），你可以使用任何方法——本學科的或者跨學科的——去做你的研究。沒有一條法律/規則規定，某一學科的方法或者某一方法，只能用於該學科研究。例如，無論是法學、經濟學以及社會學，甚至語言學、哲學，都可以運用統計分析、現場試驗的方法。因此，我們試圖用方法的獨特性，去證明某一學科的獨立性，這本身需要特別謹慎。對於這種「方法/研究路徑的共性」，張廣勇曾在評論法國年鑒學派、談及史學及「問題史學」的研究程序時，有過精闢的解釋。他指出：「歷史學和其他各門科學的研究程序相同，首先要提出假說，提出要解決的問題，然後收集和分析史料，證明假說成立與否，最後解決問題，找出歷史過程的邏輯。這就是說，歷史研究像其他各門科學一樣應從現實的問題出發，然後通過歷史來認識這些問題。這一歷史認識論和方法論更新的重要意義是，問題史學不僅突出了歷史學家認識主體的作用，而且強調了史學與其他各門科學平等而獨立的地位。」這樣的判斷，無疑值得我們經濟法學界反思我們的研究歷史。

不自由的一面在於，方法只是一種手段。所有科學研究都是為了——發現某種現象、證明某種判斷或者解釋某種判斷。自然科學如此，人文及社會科學同樣如此。對於法學以及其他社會科學來說，某種方法的功能也許只在於——從某一角度去「發現一種判斷」或者「證明/解釋某種判斷」。例如，「政府有時可以改善市場結果，因此，政府不是全部的惡」……然而，正是這種「對象的不同」，形成了方法賴以存在的場域——學科的差異。我們絲毫不否認，不同學科對不同方法的倚重存在明顯不同，例如，法學偏重解釋學；歷史學偏重考據；經濟學偏重數理分析……。毫無疑問，某一學科的研究者，首先應當掌握該學科「主導的方法」，例如，我們很難想像，一個法科的學生，讀到博士入學/畢業時，甚至還沒有看過拉倫茨的《法學方法論》，不知道如何去理解和解釋法條？我們也無法想像，一個社會學的研究者，不知道如何去設計問卷、做統計分析？一個經濟學的研究者，完全沒有數學基礎，看不了數學模型？……但令人遺憾的是，這種「難以想像的現象」，在我們的周圍並不少見。無論是在過去，還是現在，都廣泛地存在。

不過，我們仍然需要注意，此種「方法的偏重」只具有相對意義，而且，這種狀況並不是一天養成、生來如此的。例如，曾經在很長一段時間內，我們的經濟學是「描述性的」；歷史學也可以成為「解釋性的」、「計量性」的，而法學，同樣也可能是「偏重數理分析或者問卷調查的」……。這樣的「方法交叉」，越來越成為一種「學術界的時尚」。甚至最近很時髦的「社科法學」，其實也是這種「學術時尚」的表現。只是——我們不應被任何時尚蒙蔽了雙眼，忽略了學術對「長久存在」的追求。無論我們在說「什麼樣的法學」，法學不能忽略教義學基礎，不能將教義學看成是僵化的「教條主義」法學。教義學本身有開放性的一面，例如解釋學方法中的「利益衡量」，教義學並不是一個簡單的封閉系統。因此，對於學科或者學術方法的此種開放性，我們可以重溫一下歷史學的故事——例如，以年鑒學派為主的法國史學家堅持同各門社會科學對話和交流，注意多層次地把握和揭示歷史發展過程，到上世紀60年代，法國史學家借鑒地理學、經濟學、社會學、語言學、社會心理學等學科的理論和方法，拋棄了以政治、軍事以及傑出人物為主要內容的傳統史學，廣泛開展經濟史和社會史研究。……在很大程度上出現了歷史學融合所有其他社會科學的趨勢。歷史學已非傳統意義上的歷史學，而是綜合其他各門科學的「人的科學」，即既研究人類物質生活，也探討人類精神生活的科學。歷史學的解釋性得到很大的提升——這樣的轉化過程同樣也在其他學科領域發生，法學、經濟學，以及法學中的經濟法、民法……，遲早都會如此。

雖然，在方法的空間里，我們可以自由游弋，可以選用任何方法——但在某一篇研究中，我們仍然需要明確——你/我試圖使用的是何種方法？某篇博士/碩士論文，在方法使用上應當有所倚重，如果我們從一而終——能夠從頭到尾主要使用一種方法(例如，歷史的、實證的、解釋的、定量的……)去形成、解釋或者證明某種判斷——這可能已經足夠了。

遺憾的是，我們在學術方法的使用上，似乎總是追求「大而全」、「全而空」。這種「方法專一」的場景，並不太容易看得到。至少，我在南大以及北大這些年，沒有很深刻的印象。

這一點，我們也需要思考。

三

為什麼這種「方法專一」的場景我們看不到？

這其實，有兩個很重要的原因：其一，可能是我們的「方法素養」不夠，不能專註、深入地使用某種方法。例如，我們欠缺系統的解釋學訓練，只能使用簡單的文義解釋方法理解法條，不能很好地運用論理解釋（目的解釋、體系解釋、歷史解釋、合憲性解釋）、比較法解釋、社會學解釋方法，全面地解構法條含義。此種情形，與一個沒有經歷過法科訓練的學生無異。所以，這也是為什麼在中國現階段，很多沒有學過法律的人，同樣可以/敢於從事法律職業，甚至可能比法科學生還要做得更好——他們可以輕易地考過司法考試、背一下法條就可以現炒現賣分析案例——這與法科學生沒有很好地接受專業的解釋學訓練有關，我們還沒有形成法科學生特定的話語系統，這最終也導致法律職業很難成為一種相對封閉的「貴族職業」，甚至使法律人隊伍魚龍混雜、惡性競爭、關係派律師盛行……。但我認為，這樣的時間不會延續太久；其二，可能是我們希望能全方位地理解某種現象，因此，不會僅僅停留在解釋學上，而是會採用案例實證、統計分析等多種方法，去多側面地解構所面對的論題。可是，我們忽略了一點，多側面地、成功理解/闡釋一個判斷的任務往往無法在一篇論文中全部完成。

與這種「方法全面」的現象不同的，另一個比較有意思的問題是——存在一種過度的「方法偏愛」，我們可能很容易因為喜歡/擅長某些方法，而輕視其他方法，這樣的現象在法學乃至經濟法學領域中，並不少見。例如，我們可能比較偏重比較法，言必稱外國，而輕視本土實證的方法，甚至，在潛意識裡認為——本土實證只是一種技術，一種掩蓋理論貧乏的技巧，其本身不是理論，沒有什麼特殊的。比較法是在法律成為民族法之後應運而生的。雖然比較法在其誕生後曾遭到各種強烈反對，但在中國，偏愛理論法學或者是比較法理論，輕視實證分析的現象，是比較普遍的。尤其是，在一些以所謂理論見長或者喜歡討論理論的機構/大學，更容易產生這樣的認識。一些雜誌社的編輯，也喜歡看論文的注釋裡面有沒有外文文獻，如果沒有直接引用的外文文獻，這樣的文章即使再有思想，也不容易登堂入室——它可能在初選時，就輕易地被放棄了。在今天，比較法被當做解決法律疑難問題的救命稻草，可比較法的多樣性卻被忽略了。其實，即使是經常被我們羅列在一起的英美法，也存在偏重形式化（英國法）與偏重實質化（美國法）的差異。

對比較法/外國法的如此偏愛，使得翻譯法學、翻譯法學者或者翻譯加簡單改造的法學及法學者在中國非常「吃香」/流行——現在的大學都喜歡引進國外的洋博士，就是非常明顯的例子。即使在北大清華這樣的所謂國內一流的高校，也是如此，我們不信任自己培養的博士生能夠很好地傳承我們的衣缽，因此，非得讓他出去鍍個金——哪怕在國內那些未必能超越本校的其他高校/科研機構的某些學科里「博士後一下」，才能回到本校教書。雖然據說這樣做，旨在避免學術的近親繁殖，可是，「博士後一下」，真的就可以消弭掉學術思考的「近親基因」？這樣的一種邏輯，不僅難以理解，事實上也已否定了北大清華可以培養國內最高水平學者（哪怕是最近流行的「中國學」）的事實——本質上，這也是一種學術方法論/立場上的不自信。

很顯然，這樣的認識是不全面的。

我不是因為自己以及我們這個群體裡面很多人的本土背景，就要否定或者排斥多元認識的意義。其實，偏重域外文化傳播，與偏重本土文化解釋，對理解/重建中國的法律以及法學，具有同樣積極的意義。比較法是重要的，為了強調此種重要性，René David曾指出：「在所有科學中，只有法學錯誤地認為可以成為純粹民族性的東西。神學家、醫學家、科學家、天文學家以及其他所有學者，都為自己不了解國外在本專業領域內所取得的進步而感到恥辱，但只有法學家將自己封閉在本國法的研究中」，因此，呼籲擴展法學的視野。我相信達維德的認識，但我們同樣也應當注意梁治平和蘇力的提醒——不能僅滿足於以西方的理論框架、概念、範疇和命題來研究中國，因為這樣弄不好只會把中國人的經驗裝進西方的概念體系中，從而把對中國問題的研究變成一種文化殖民的工具。我們應當注意在研究中國現實的基礎上，總結中國人的經驗，認真嚴格地貢獻出中國的法學知識。張夏准在《富國陷阱》裡面也提醒過我們關於方法論的問題——要從歷史中吸取教訓，因為發達國家會踢開他們走向富裕、通向成功的梯子，那些推薦給發展中國家的「世界性學說」並不都是他們曾經經歷過的真理。雖然「美國通常是未來首先發生的地方」，但「沒有人對我們正走向哪裡，或應該走向哪裡，擁有全部和終極的真理」。

我只是想強調，所有理論/包括比較法其實都是實證的——都可以經過實證檢驗，相反，所有實證現象和問題，其實也都是可以重新理論化的。西方/北方舶來的馬克思主義理論如此、自由市場經濟理論如此，法學理論同樣如此。無論何種理論/比較法，只是解釋實踐、引導實踐、規制實踐的一種工具/技藝。輕視實證，有可能是不了解實證/不會實證/不懂實證的「傲慢與偏見」的結果。如果不去實證，我們無法理解德沃金所確證的法官爭論中存在著一種「理論爭論」，我們無法發現那些規則背後「隱含的法律」。自然，也無法看到法律運作的事實過程。例如，中國頻發的種種經濟調控，我們無法去評估其制度設計的真實成本與效能。再如，對於國企的行政治理、實繳資本制，以及證監會的強權（實質審核），我們無法理解其在中國特定場域里的正當性——實證應與實踐緊密相聯，實踐是檢驗真理的唯一標準。

在經濟法學領域，雖然這兩年的情況有所改觀，但那種「不實證」的情形還是比較突出的。例如，一些研究流於「大詞化」，喜歡討論一些「大而空」的現象，喜歡跟著形勢政策走（法學變成法政策學）……拒絕數據、拒絕對具體案例的分析，拒絕觀察「行動中的法律」——我們的學術，因此總是很容易停留在原處。我們需要牢牢地記住一點，如果不是在行動中，所有法律都只是虛構的規則，只有在具體的判決中，在法律規約對象的行動中，在實際的關係互動里，我們才看到法律的真相。即使在解釋學的角度，所有語言都具有哈特所說的「意思中心」和「開放結構」的特徵，因此，語言構成的規則既有確定性，也有模糊性。我們所有觀察者甚至都只是在對法律進行德里達和福柯式的「解構閱讀」——所以福柯說：「規則本身是空無的、曲解的和沒有定說的；它們沒有人格性質，可以給予任何目的……法律規則本身沒有基本的意義，所以解釋是對法律規則暴力式的偷竊式的理解，其目的是強加一個方向，強加一個意志，強迫法律規則參與不同的遊戲。」——我們可以試想一下，劉姥姥如果不去大觀園，是否會發現大觀園如此之大？可，劉姥姥和王姥姥、李姥姥眼中的大觀園，也許還會如此地不同！只有這樣，我們才能理解為什麼韋伯要說——「每一種法律制度都有受技術和經濟事實制約而產生的特殊規範」。

我們支持實證，並不意味著我們迷信實證。如同我們批評比較法的方法，並不意味著我們反對比較法。當比較法過於關注主流的時候，我們只是相信了埃里克森說的——「世界偏僻角落發生的事可以說明有關社會生活組織的重心問題」，「法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界」。我們不想形成這種世界。

事實上，實證的方法本身也是多元的，不只有一副面孔——有些偏重案例實證（例如，個案實證或者案例群的統計實證），有些偏重社會實證（例如，社會調查），有些偏重規範實證（例如，規範之實證比較與解釋），實證也不僅僅意味著「數據分析」。只調研數據無異於一種文獻綜述，會讓研究者迷失於文獻與數據之中，忘記自己想要在何種層面論證何種問題，這同樣也是悲哀的。尤其是，在這個數據爆炸的時代，數據經常製造假象、製造混亂、製造不安，我們不能被數據蒙住了雙眼——我們要致力於發現數據後面的真理，那些被束縛或者隱藏起來的思想、結構和問題意識。

這是我們的任務。

四

你用了什麼樣的方法？

真理像一個六面體，是可以從不同的方向感知的。就如同，無論是窮人，還是富人，對信仰上帝的人來說，他們都能感知到上帝的存在——無論是在什麼地方、以何種方式感知到這種存在。

方法是一種可以不斷被使用的公共品；我們用不同的方法，可以感知到真理的不同面——方法沒有優劣，只有主次之別——所有方法，都是我們看世界的眼睛。如同凱恩斯說過的那樣：「經濟學理論並沒有提供一套立即可用的完整結論。它不是一種教條，只是一種方法、一種心靈的器官、一種思維的技巧，幫助擁有它的人得出正確的結論。」這樣的邏輯，同樣可以用於經濟法以及全部法學。因此，「以幽默和公允的態度寬容錯誤，含糊，尤其是多樣性，是我們整裝開始下一個驚人的黃金時代之旅時，必不可少的品格」。

法律意識是一種「複合結構」。任何一種話語類型，即便它的影響再強大也無法獨佔整個法律文化，並且全面滲透到法律心智（legal mind）當中去。這樣的認識可以複製於法律/經濟法研究的方法之中。不同的思想或哲學，都嘗試以不同的表述方式來呈現真實，而真實總是有某種的原理、理性、道、邏輯之基礎。我們用不同的方法，只是試圖發現現實社會中所展現出來的「各種真實」。

所以，法律研究者必須理解解釋論，但法律研究者又不必拘泥於解釋論。法教義學是重要的，但法教義學不是孤立的、封閉的，也不是我們理解法律以及法學的唯一出路。條條大路通羅馬，當我們用不同的方法去理解/研究法律以及法學，我們就會發現，不同的道路旁邊，原來都有「鮮艷的花」。

2014年7月7日一稿

7月8日二稿

12月30日三稿

於陳明樓