| [摘要]：尋釁滋事罪中的「隨意」是尋釁滋事的核心要素，隨意應當包含事出有因，對隨意的認定應當採取雙重置換規則，即把被害人置換為其他人時仍會滋事、把行為人置換為其他人時其他人不會滋事並符合有關客觀表現時，才能認定隨意的存在；與相關犯罪的區別應結合情節嚴重、情節惡劣綜合判斷；流氓動機或者尋求精神刺激的內心傾向，不是尋釁滋事罪的主觀要素；未成年人強索案件應以現行法律及相關司法解釋為依據，同時結合未成年人的身心特點及國家對未成年人的特殊保護加以綜合分析。本文通過對以上問題的逐一分析與闡述，從而合理界定此罪在刑法中的地位，同時也希望通過從理論上的探討對司法實踐踐行此罪能夠起到綿薄的指導作用。 [關鍵字]：隨意 ； 情節惡劣 ； 流氓動機 ； 未成年人 引 言
尋釁滋事罪是79刑法第160條流氓罪分解出來的一個罪名，由於與相關犯罪（如故意傷害罪、侮辱罪、故意毀壞財物罪、搶劫罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪等）相類似，所以在刑法理論與司法實踐中對本罪的認定上產生了諸多困難，當然對產生的種種困難，許多專家學者也紛紛提出了相應的解決方案。如張明楷教授從基本性質，行為類型，主觀要素等方面加以闡述本罪與相關犯罪的區別，同時也強調應善於運用想像競合犯的原理正確確認尋釁滋事罪與相關犯罪。還有學者提出尋釁滋事罪欠缺存在的必要性和正當性，其構成要件與相關犯罪極易混淆，所以對本罪的存在提出質疑。當然還有學者對本罪進行了深刻的理論探討，但綜合起來，無非有兩種情形：一種觀點認為，尋釁滋事罪的四種表現形式，「隨意毆打」型、「追逐辱罵」型、「強拿損壞」型、「起鬨鬧事」型，可分別被故意傷害罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意毀壞財物罪、聚眾擾亂公共秩序交通秩序罪等所吸收，所以認為本罪沒有存在的必要性，應當廢止。另一種觀點認為，既然立法者對本罪做出了規定，那麼必定有其存在的合理依據，所以，儘可能從本罪的構成要件與相關犯罪的區別入手，闡述其存在的必要性。對於上述兩種說法，筆者贊同第二種觀點，原因在於雖然尋釁滋事罪規定的比較籠統，但仔細分析還是可以與相關犯罪區分開來的。以下就本罪中爭議比較大的相關問題做以詳細論述。 一、本罪客觀方面中比較有爭議的幾個問題 （一）隨意毆打他人中「隨意」怎樣認定 《刑法》第293條規定，隨意毆打他人，情節惡劣的，構成尋釁滋事罪。由此條規定可以看出，「隨意」成為毆打他人構成尋釁滋事罪的必備條件，所以毆打他人是否為「隨意」成為區分此罪與彼罪的關鍵所在。由於現行刑法未對隨意做出相關的司法解釋，導致對「隨意」在司法實踐中的界定爭議頗多。綜合起來，大致有以下兩種理解，一種觀點認為，隨意毆打他人就是「出於耍威風、取樂等不健康的動機而無故，無理打人。」另一種觀點認為隨意就是隨便、任意，毆打他人有時可能是沒有任何原因，有時也可能是因為日常生活中的瑣事或摩擦，小題大做，借題發揮，肆意毆打他人。從以上兩種觀點可以看出，爭議主要在於是否隨意只限於無故、無理打人，事出有因可不可以認定為隨意。答案很明顯，事出有因是可以認定為隨意的。因為在現實生活中，無故、無理打人、隨便拿人東西的事情少之又少，許多時候都是有一定理由的，只是這裡所講的「理由」換到別人身上就可能不成為理由罷了，這裡的理由是被犯罪行為人無限誇大而利用，所以「隨意」應該包括事出有因在裡面。 另外，通過上述的分析我們可以看出，學者們都認為隨意是一個主觀要素。他們認為，無論是無事生非還是事出有因，隨意都是支配行為人不法行為的主觀要素。也正是在這種主觀要素的支配下，行為人才把犯罪行為堅定的實施下去。但是我們知道，既使隨意是一個主觀因素，但主觀見之於客觀，它總是會由外部行為及作用對象表現出來。所以這裡所講的隨意不僅是一個主觀要素，同時也是一個客觀要素，隨意不僅僅只是停留在人的腦海中的一種想法，而且也是行為人的行為所表現出來的一種可以加以判斷的外部性質。主觀隨意促使行為人實施一些具有客觀隨意性的行為，而客觀隨意又是對主觀隨意性的體現和證明，二者相輔相成，缺一不可。弄清這一點，不僅可以從理論上更好的闡述隨意的內涵，對於在司法實踐認定本罪也有很大的幫助作用。
當然，我們只是在理論上探討了主觀隨意與客觀隨意的含義與聯繫，要想說明行為人的行為是否為一個隨意性的毆打行為，僅僅從上述中判斷是不夠的，而應全面對主觀隨意和客觀隨意加以詳細的說明和理解。 首先，對主觀隨意的理解。有學者提出了這樣一條規則：雙重置換規則。主要內容是，一方面，把行為人置換為一個社會正常的人（符合一般人的道德行為規範和心理特徵），看是否會實施毆打行為，如果不會實施毆打行為，則可以判斷行為人是出於耍威風等不正當動機，並可以判斷出來自外部的刺激強度是顯著的不足以引起行為人的毆打行為。相反，如果置換為其他人仍會予以毆打，則說明刺激強度足以引起毆打行為，這時候說明行為人的毆打行為是一種正常的反應，而不是一種隨意性的行為。例如，某甲與妻子某乙因為生活瑣事吵了一架，心情鬱悶，便出門散步。散步路上碰到了某丙，由於某丙多看了自己幾眼，便對某丙拳打腳踢。此案中，如果把某甲置換成某丁（一個社會正常的人），那麼顯然，不會發生毆打行為，所以某甲的行為可以被認定為隨意毆打行為。另一方面，把被害人置換成一個社會正常的人，在同樣的環境里該人實施同樣的行為，如果行為人仍會毆打則是隨意，如果不會則不是隨意。同樣是上述例子，某甲毆打某丙，如果把某丙置換成其他人，某甲就不會毆打，此時，不能認為行為人是隨意毆打，而可能是事出有因。上述兩種情況以第一種為主，第二種情況是補充，即一般情況下依行為置換規則就可以判斷出主觀隨意的有無，但在有些情況下，由於行為人與被害人之間具有某種特定的關係而需要結合被害人置換規則來認定。筆者非常贊同這位學者的觀點，行為人置換規則解決了行為人與被害人之間不具有某種特定關係時隨意的認定，被害人置換規則解決了行為人與被害人之間具有某種特定關係時隨意的認定，兩者互相結合，才能準確認定主觀隨意。 另一個重要的判斷依據就是客觀隨意，客觀隨意主要體現在行為人的不法行為上。由於行為人主觀上是出於隨意而實施了一定的行為，使得這些行為與行為人有意識地實施某些行為相比，在許多方面呈現出顯著的不同，主要體現在以下幾個方面：（1）犯罪對象的不特定性。犯罪對象是指刑法分則條文規定的犯罪行為的作用的客觀存在的具體的人或具體的物，一般犯罪行為都具有特定的犯罪對象，而本罪在對象的選擇上多是隨機的選取，更多的具有偶然性。在與對象的關係上，一般犯罪多是出於某種宿仇舊怨而泄憤報復，與對象通常具有某種利害關係，而本罪多是與自己陌生的人進行，行為人與行為對象不具有任何利害關係。總之，本罪「一般不是為了佔有某種財物為目的，也不是出於什麼宿仇舊怨，以損害特定的個人為犯罪目的，而是在是非榮辱觀念顛倒的變態心理支配下------用公然破壞和滋擾社會公共秩序的方式尋求刺激，具有向社會挑戰的性質」。（2）地點和時間的任意性。就一般犯罪而言，為了達到犯罪目的，行為人在犯罪地點和犯罪時間的選擇上一般會下一定的功夫，目的是為了增加犯罪行為的隱蔽性以達到法律制裁，而在尋釁滋事罪中，行為人希望通過毆打他人的行為來證明自己的存在和價值，所以行為人在犯罪地點和犯罪時間的選擇上採取的是一種無所謂的態度。（3）犯罪工具與行為方式與其他犯罪有所不同。其他犯罪一般預備好犯罪工具，作案過程秘密，打擊部位、強度都有一定的針對性。而本罪徒手作案較多，即使使用工具也都是現場找取。在行為方式上，打擊的強度不是很大，打擊的部位大多不是要害部位，一般是打到哪裡算哪裡，並且一般還伴有言詞等辱罵行為。（4）行為後果與事後態度一般多是漠不關心。由主觀隨意所決定，行為人一般對行為後果並不關心，被害人受何等損害很少注意。這與其他犯罪不同，其他犯罪多要求達到自己預想的犯罪後果，所以對行為後果尤為關心。事後態度上，對一般犯罪而言，犯罪人實行完犯罪行為，為了不被追究刑事責任，多會運用偽造現場等手段來逃避法律制裁，而對本罪而言，行為人不但不會偽造現場，而且希望自己的「英雄」行為廣為傳播，這也是尋釁滋事罪被認為是公然犯罪的理由。 （二）客觀方面「情節嚴重、情節惡劣」的判斷及在認定時與相關犯罪的區別 1、尋釁滋事罪的客觀行為之一是隨意毆打他人，情節惡劣的。（1）隨意毆打他人的「毆打」怎麼判斷。前面在隨意的認定中，對毆打已有過論述，這裡主要是總結一下。毆打是指使用暴力等手段對他人施以傷害。對於隨意毆打他人中的毆打的判斷，筆者認為應從以下幾個方面來分析。首先，毆打的對象一般應當是不特定的，這一點應該體現在隨意二字上，如果行為人毆打的對象是特定的，那麼很難認定毆打他人是隨意的。其次，毆打一般情況下應該是徒手，即不使用工具或者既使使用工具毆打他人也應該是臨時的現場找取，不應該有預備性的犯罪工具。再次，毆打的強度不應該過大，打擊的部位通常也不是要害部位。一般行為人的心理狀態應該是打到哪裡算哪裡。最後，對毆打的後果一般漠不關心，也不會刻意的去掩飾自己的犯罪行為。（2）隨意毆打他人，情節惡劣是否包含致人重傷、死亡的結果。對於此種情況，主要涉及到此罪與故意傷害致人重傷和故意殺人罪的界限如何區分問題。大致學界有以下觀點。第一種觀點認為，在尋釁滋事中造成被害人重傷死亡的結果應按尋釁滋事罪一罪定罪處罰。該觀點的理由是：行為人實施毆打他人的行為本身在主觀方面不具有傷害和剝奪他人生命的故意，行為人實施毆打他人的行為其目的只是打人取樂，滿足精神上的空虛，且行為對象是不特定的。而實施故意傷害行為和故意殺人行為，行為人在主觀方面具有傷害他人和剝奪他人生命的故意，並且侵害對象是特定的，所以此種情況下定尋釁滋事罪合情合理。第二種觀點認為，應以尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪數罪併罰。此種觀點的來源主要有以下兩個文件做支撐，一個是一九八四年十一月二日檢法聯合頒布的《關於當前辦理流氓案件中具體應用法律問題的解答》第五部分規定：流氓罪的聚眾鬥毆、尋釁滋事、侮辱婦女都可能發生「攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節嚴重」的情況。攜帶並使用兇器已造成重傷、殺人等嚴重後果的，應與傷害罪、殺人罪並罰。二是《江蘇省高級人民法院關於審理刑事案件中具體應用法律的若干問題的意見》中規定：尋釁滋事中直接致人重傷死亡，構成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實行數罪併罰。正是由於上述規定，學者和實務界中相當一部分人認為對尋釁滋事中致人重傷死亡時應數罪併罰。第三種觀點認為應以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。但對於犯罪形態的認定上又存在分歧，一部分學者認為應以牽連犯來解釋此種情況。因為行為人在實施尋釁滋事行為時，其方法行為或結果行為又觸犯了故意傷害罪或故意殺人罪罪名，其實施的尋釁滋事行為與其方法行為或結果行為之間存在著牽連關係，完全符合牽連犯的法律特徵，但另一部分學者則認為應以想像競合犯來解釋此種情況。理由是這種情況屬於行為人以一個故意實施一個犯罪行為，由於產生的犯罪結果觸犯了數個罪名的情形，所以應以想像競合犯來處理。
關於上述爭議，我們來逐個予以分析。第一種觀點認為應以尋釁滋事罪定罪處罰，顯然說明學者們認為尋釁滋事罪包含了尋釁滋事中直接致人重傷死亡的情形。對於此種觀點，筆者認為不妥。因為我們知道尋釁滋事罪的最高法定刑是五年有期徒刑，而故意傷害罪和故意殺人罪的最高法定刑都是死刑，即使情節較輕的，也要處三年以上十年以下有期徒刑，故意傷害罪與故意殺人罪的最高法定刑都遠遠高於尋釁滋事罪的最高法定刑。因此，尋釁滋事罪的法定刑決定了它不能包容重傷死亡的危害結果。第二種觀點認為對尋釁滋事中直接致人重傷死亡的行為應實行數罪併罰，筆者對此觀點持否定態度。行為人出於尋釁滋事的故意毆打他人致人重傷死亡，從表面上看似乎既符合尋釁滋事的犯罪構成要件，又符合故意傷害罪或故意殺人罪的構成要件，屬於數罪，但是如果仔細分析，行為人在尋釁滋事中只有一個行為，即隨意毆打他人。如果把隨意毆打他人這一客觀行為既作為尋釁滋事罪的客觀方面，又作為故意傷害罪或故意殺人罪的客觀方面，這顯然屬於將行為人的一行為進行兩次評價，違反了刑法禁止重複評價的原則。第三種觀點認為，尋釁滋事毆打他人，造成他人重傷死亡的應以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，但對於在如何理解上存在分歧，有牽連犯和想像競合犯之說，筆者同意想像競合犯之說。我們先來分析一下牽連犯存在的缺陷。所謂牽連犯是指「以某種犯罪為目的實行的犯罪行為，與其手段行為或者結果行為分別觸犯了不同罪名的犯罪形態。」從定義我們可以看出，牽連犯的基本特徵包括三個方面：（1）出於一個最終的犯罪目的 （2）實施了數個獨立的犯罪行為 （3）數個行為之間存在必然的牽連關係。而對於尋釁滋事罪而言，造成他人重傷死亡的毆打行為，仍然是尋釁滋事罪中隨意毆打他人的客觀表現形式，所以並不存在分別觸犯不同罪名的數個以上行為，因此用牽連犯來解釋尋釁滋事致人重傷死亡的情形並不妥當。想像競合犯是指「一個行為觸犯數個罪名的犯罪形態。」從定義我們可以看出，想像競合犯的特徵有兩個方面：（1）行為人只實施了一個行為（2）一個行為觸犯了數個罪名。而尋釁滋事中致人重傷死亡的行為正好體現為一個毆打行為，毆打行為又同時觸犯尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪兩個罪名，所以尋釁滋事致人重傷死亡的情形，應以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。再者，同是從流氓罪中分解出來的聚眾鬥毆罪，刑法第292條明確規定：聚眾鬥毆致人重傷死亡的，應依照本法第234條（故意傷害罪）、第236條（故意殺人罪）的規定定罪處罰。鑒於尋釁滋事罪同聚眾鬥毆罪都是擾亂公共秩序罪的一種，又都是從流氓罪中分解出來的罪名，筆者認為，在司法實踐中踐行此罪時，如果遇有上述情況，也可以以聚眾鬥毆罪做以參考。 綜合上述，筆者認為，尋釁滋事中隨意毆打他人，情節惡劣應以輕傷害為限，如果超出輕傷害的範圍，應以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。 2、尋釁滋事罪的客觀行為之二是追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的。對於此種情況下情節惡劣的認定，筆者認為應該考慮相關綜合情況。比如，追逐、攔截、辱罵的對象，造成的危害結果以及行為方式。曲新久教授認為：「在司法實踐中，認定此種情況的表現行為多為經常性的追逐、攔截、辱罵他人，結夥、持械追逐、攔截他人的，造成惡劣影響或者嚴重後果的。」例如，小王是某公司的職員，生性膽小怕事。一日騎車回家，在路上由於為了躲避飛馳而來的汽車，不小心把路邊停放的小汽車擦了一下，儘管小王再三道歉並願意賠償車主受損的一切花費，但車主仍不放手。在周圍群眾的再三勸說下，車主礙於面子就此放手，但此後一段時間，車主就此事再三在路上堵截小王，結果造成小王長時間不敢上班，時間久了致小王被公司開除，由於此時小王卧床久病不起。此種情況下，小王由於車主的長久的堵截、騷擾，致使丟掉工作，卧病在床。很明顯後果是相當惡劣的。此種情況定尋釁滋事罪毋庸置疑。再者，如果追逐、攔截、辱罵的對象是婦女，那麼與強制猥褻、侮辱婦女罪就很容易混淆。那麼怎樣區分此罪與彼罪呢？強制猥褻、侮辱婦女罪是指以暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強制猥褻、侮辱婦女的行為。從此定義我們可以看出，強制猥褻、侮辱婦女罪中的猥褻、侮辱行為應以暴力、威脅或其他手段為前提；而本罪中，行為人以追逐、攔截的方法對婦女進行猥褻、侮辱時，顯然是不應當包括暴力、脅迫方法的。所以區分強制猥褻、侮辱婦女罪與本罪的關鍵之處應當是行為人在對婦女進行猥褻、侮辱時有沒有暴力脅迫等手段。 3、尋釁滋事罪客觀行為之三為強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的。首先，本罪與搶劫罪如何區分？「強拿」從語義上來看，即用強制的方法拿走，指行為人用一種強制他人的力量使他人不敢反抗其奪取財物的行為，其中強制的的方法是含有暴力威脅行為的。「硬要」指無理、強行拿走，是指行為人對其實行某種壓力使他人在被逼無奈的情況下交出自己的財物。從上述分析，我們可以看出，本罪與搶劫罪在客觀行為方面出現了重合和交叉的情況，非常容易混淆。但就本罪與搶劫罪在刑法中的危害程度而言，搶劫罪很明顯高於本罪，所以搶劫罪與本罪還是有一定差異的，而不能因客觀方面如此相像就認定尋釁滋事罪沒有存在的必要性。如2000年8月，劉某、王某、趙某三人在街上遊盪。經過一水果攤位時，見攤主生意不錯，劉某建議弄箱水果吃吃，王某即搬走一箱桔子，水果攤主不允許上前阻攔，王某將桔子往街上一扔，劉某、王某、趙某即圍上攤主對其一頓拳腳相加，致攤主身上多處受傷，經鑒定輕傷。攤主自知勢單力薄說：「各位大哥，你們想吃水果隨便拿吧。」劉某說：「我們已經沒有興趣吃水果了，拿二百錢來買煙。」攤主只好拿出二百元錢，劉某等人才離去。對於此案件在司法實踐中的處理方式是有很大爭議的。第一種意見認為應以尋釁滋事罪與搶劫罪數罪併罰，理由是行為人既有尋釁滋事的故意無故毆打他人，又在暴力的前提下，強行拿走他人財物，同時具備了尋釁滋事罪與搶劫罪的構成要件，應數罪併罰。第二種意見認為應構成搶劫罪，其理由是行為人雖然開始是尋釁滋事，但在具體實施過程中已經超越了尋釁滋事的故意，當場使用暴力、當場劫取財物，符合搶劫罪的特徵。第三種意見認為應構成尋釁滋事罪，理由是行為人遊手好閒，在公共場所仗著人多勢眾以強凌弱，雖然有非法佔有他人財物的故意，但數額不大，所以應認定為尋釁滋事罪。筆者贊同第三種觀點，具體理由如下：（1）搶劫罪是一種重罪，其實施的暴力威脅有一定程度要求。雖然法律在搶劫罪的數額和情節上沒有加以限制，但對搶劫罪而言，其必須以非法佔有為目的，採取暴力、脅迫或其他方法，是被害人無法反抗、不能反抗的情況下強行劫取財物。而在本案中作為攤主來講，其精神上並未受到強制，完全可以藉助外力來求得幫助。（2）對於搶劫罪作為一種嚴重侵犯財產性的犯罪來說，犯罪行為人自然是以佔有財物為行為指向的，所以對犯罪人來，搶得的財物越多越好，如果主觀上有非法佔有大量的財物為目的，但客觀上由於被害人原因（如身上現金很少，又沒有值錢的東西等）致使劫得數額很小的財物，這個時候也不影響搶劫罪的成立。如果行為人只是無事生非，借故挑釁實施一定暴力、向行為人強拿硬要少量財物，筆者認為應認定為尋釁滋事罪。本案中，劉某等人因無所事事，遊盪至農貿市場，最後在明知收銀箱內有不少錢的情況下，只要了200元了結。所以筆者認為應定尋釁滋事罪比較合理。 二、本罪主觀方面應不應該必須具有流氓動機
尋釁滋事罪是79刑法流氓罪中分解出來的一個罪名，對於本罪的主觀方面為故意，即明知自己的行為會擾亂社會秩序，可能造成人身傷害和公私財產損失等危害後果，並且希望或者放任這種結果發生的心理態度並不存在分歧，但對本罪在主觀動機方面卻存在較大爭議。有學者認為，尋釁滋事罪在主觀方面必須出於流氓動機，原因是尋釁滋事罪是從97刑法規定的流氓罪中分解出來的，因此流氓罪的本質和特點在尋釁滋事罪中肯定是要有所體現的（因為在日常生活中尋釁滋事行為是最典型的流氓行為之一），而這種體現具體到本罪的主觀方面，則主要體現的行為人所具有的流氓動機上。鑒於流氓動機是一個很模糊的辭彙，學者們紛紛以列舉方式來說明流氓動機包括哪些形式，綜合起來主要有以下幾種：（1）尋求下流無恥的精神刺激以填補精神空虛（2）逞強爭霸，顯示威風（3）發泄不滿情緒，報復社會 （4）為了開心取樂，尋求精神刺激，獲取精神上的滿足。另有學者認為，依據現行刑法，構成尋釁滋事罪不需要再要求行為人具有流氓動機，即不具有流氓動機也可以構成尋釁滋事罪。再者，流氓是一個很模糊的辭彙，具有什麼樣的動機才算得上流氓是無法界定的，所以在認定本罪的動機上應具體問題具體分析，不能一概以流氓動機來詮釋所有在主觀上可能存在的動機。我贊同此種說法。原因有以下幾個方面： （一）用「流氓動機」來界定尋釁滋事罪的主觀動機是沒有實際意義的。因為流氓是一個生活中才會出現的辭彙，而且辭彙本身很寬泛，用以認定行為人的心理態度就有說不清、道不明的內容，將其作為尋釁滋事罪的主觀要素，並不具有犯罪範圍的意義。如果凡是隨意毆打他人的行為都可以判斷為流氓動機，凡是強拿硬要公私財物的行為都認定為流氓動機顯然是不能達到像人們所想像的那樣起到區分罪與非罪、此罪與彼罪的作用。況且，既使沒有流氓動機的行為也可能嚴重侵犯尋釁滋事罪所保護的法益。因為行為人是否侵犯了公共秩序與他人的身體安全、人身自由、名譽以及財產，並不取決於行為人主觀上是否具有流氓動機。在公共場所，出於流氓動機毆打他人與出於別的動機毆打他人，對於他人身體安全與公共秩序的侵害沒有本質區別，既然即使不出於流氓動機的行為也完全可能侵害尋釁滋事罪所保護的法益，那麼要求行為人具有流氓動機顯然是不恰當的。 （二）不要求尋釁滋事罪主觀上具有流氓動機，也完全可以罪與非罪、此罪與彼罪。這主要體現在從行為的客觀方面進行分析。例如，行為人對他人施於毆打行為，從毆打的對象是特定還是不特定、毆打的方式是徒手還是持有工具以及是否隨意、毆打的強度以及對毆打的事後態度等方面的綜合評價是可以區分故意傷害罪與尋釁滋事罪的，畢竟兩罪在客體的保護以及在法定刑的規定方面是有很大差別的。並且，不要求行為人主觀上出於流氓動機，並不意味著不要求行為人主觀上具有故意，因而不會導致客觀歸罪。 （三）許多學者認為本罪在主觀上出於流氓動機。其主要原因之一是對客觀事實的歸納總結。我們知道，刑法學是規範學而不是事實學，什麼樣的要素的是構成要素，只能根據刑法的規定來確定，而不能根據已經發生的事實來確定，也不能根據所謂的「人之常情」來確定，更不能以許多事實歸納總結得出結論。刑法學是很嚴謹的一門學科，它牽涉到行為人有無犯罪，應處於何種刑罰。再者，再多的案例事實也不能窮盡所有的情形。換言之，即使絕大多數尋釁滋事的行為人主觀上都具有流氓動機，但也不能排除不會出現不出於流氓動機的尋釁滋事案件來，況且，實踐中也完全可能出現非出於流氓動機的尋釁滋事行為來。
（四）構成尋釁滋事罪，要求行為人主觀上出於流氓動機，導致一些具體案件不能得出妥當結論。例如，被告人張某是在陝西省西安市火車站賣唱的人，並認識了在火車站賣唱的王某和劉某。由於天氣寒冷，生意清淡，被告人張某提議，天氣寒冷，生意清淡，不如在相對集中的旅客列車上去賣唱討錢，由他和劉某負責賣唱要錢，王某負責保管和望風。大家態度兇狠一點可以賺更多的錢，要到的錢三人均分，王某和劉某表示同意。於是三人在西安火車站附近住下。2006年2月2日凌晨，張某、劉某、王某來到西安火車站，6時許，1086次旅客列車途徑並停靠該站。三人撬開車窗，不顧車上旅客阻止，強行爬入該次列車3號車廂。 上車後，張某對車窗邊阻止其上車的旅客大聲斥責。而後，按事先分工，由王某望風，保管要來的錢，張某和劉某假扮殘疾人對旅客唱歌要錢。張某讓一位旅客讓出座位後，站在座位上大喊：「大家不要怕，我們兄弟不是小偷，也不是打劫的，今天來到這裡給大家獻唱了，大家準備好錢，裝睡的，都給我起來，不然把你整醒就對不起了。」然後張某和劉某拿起手中的拐杖敲擊地板以引起所有人的注意。隨後，劉某唱歌，張某以收取聽歌費為由，從3號車廂到6號車廂向旅客索要2元、3元不等的零錢，，對部分不給的旅客，張某和劉某就用拐杖嚇唬旅客並敲擊地板，催著要錢，張某還有拐杖去戳一位不願意給錢並假裝睡覺的旅客，辱罵一番後才離去。本案中，張某、劉某和王某的行為，首先不構成搶劫罪，因為搶劫罪的成立要求行為人使用暴力、脅迫或者其他手段來壓制被害人的反抗，從本案的具體情況來看，並非如此。其次，本案不構成強迫交易罪，因為任何人以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或強迫他人接受服務，均侵犯的是公平、自由、平等的市場交易秩序。但從本案的行為方式及發生時間與地點來看，嚴重擾亂的是公共場所秩序，而不是侵害公平競爭、平等交易的經濟秩序。筆者認為，本案中，被告人張某、劉某和王某構成尋釁滋事罪。原因是：（1）從本案的具體情況而言，本案侵犯的客體正是侵犯了公共場所秩序，侵犯了乘客在列車上的正常活動及財產（2）本案在客觀方面表現為強拿硬要公私財產，且情節嚴重（3）在主觀構成要件上，行為人對自己的行為、內容、社會意義與危害結果均有很明顯的認識且希望結果發生；而本案在犯罪動機上，並不具有流氓動機。所以從此案件中可以看出，只要行為人對自己的行為擾亂公共場所秩序具有認識且具有希望或放任的內容，就具備了尋釁滋事罪的主觀故意。 綜合上述，筆者認為，之所以相當學者把流氓動機作為尋釁滋事罪的犯罪動機其主要原因是，由於79刑法對於流氓罪規定比較模糊（主要原因在於當時複雜的社會背景和立法者的技術水平），再加上流氓本身就是一個很寬泛的辭彙，在認定上，學者們往往跳不出這個圈子，所以一直以來就以流氓動機來界定本罪的主觀要素。但在現行刑法下，再要求尋釁滋事罪必須出於流氓動機顯然是不合理的。 三、未成年人強行索要他人財物的定性問題 近年來，未成年人犯罪日益嚴重，在所有未成年人實施的刑事犯罪中，財產類犯罪佔到多數，並且相當部分表現為未成年人以大欺小、以強凌弱，索要、劫取、敲詐他人財物的行為，由於這類案件行為主體年齡、行為方式的特殊性，對司法實踐中認定此類案件增加了難度，主要是對未成年人搶劫未成年人案件，存在尋釁滋事罪與搶劫罪之間的區分。以下是從我國現行法律的規定以及司法實踐中的具體操作入手，從理論上加以區別。
（一）已滿十四周歲不滿十六周歲的人強行索要他人財物的法律分析 由於尋釁滋事罪的主體必須是年滿十六周歲，具有刑事責任能力的人，所以已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人強行索要他人財物，要麼構成搶劫罪，要麼不以犯罪論處，那麼搶劫罪與不以犯罪論處的界限又是什麼呢？《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2006年1月11日）（以下簡稱《解釋》）中明確規定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學慣用品或者錢財，數量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到學校、生活等危害後果的，不認為是犯罪。從《解釋》的規定來看，強行索要行為雖然也基本符合搶劫罪的構成要件，但卻在未成年人強行索要違法行為的暴力程度、財物數量上與搶劫罪存在著本質區別。一般情況下，未成年人在此類行為中的最大特徵就是輕微暴力、小量財物、不完全的非法佔有目的。如果未成年人在強行索要其他未成年人財物時，使用暴力程度強度大，得到的錢財數量多，並且造成被害人輕微傷以上、使其不敢正常上學或者嚴重影響其生活等危害後果時，則可能構成搶劫罪。至於已滿十四周歲不滿十六周歲的人強行索要成年人財物的定性問題應具體問題具體分析。一般情況下，未成年人由於年齡、智力等因素的制約，很少會對成年人施於強行索要行為，但這種情況也不是不可能不存在。如果出現未成年人對成年人強行索要財物時，其實只需要把未成年人換成成年人，再綜合考慮具體情況及相關因素，便可以得出結論。 （二）已滿十六周歲不滿十八周歲的人強行索要他人財物的法律分析 《解釋》第7條第2款規定，已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規定情形的，一般也不認為是犯罪。該《解釋》第8條還規定，已滿十六周歲不滿十八周歲的人出於以大欺小、以強凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對其他未成年人強拿硬要或者任意損毀公私財物，擾亂學校及其他公共場所秩序，情節嚴重的，以尋釁滋事罪定罪處罰。從以上《解釋》的規定我們可以看出，雖然年滿十六周歲不滿十八周歲，但如果符合《解釋》第7條第1款的規定，一般也不認為是犯罪。這裡只強調一般情況下，如果已滿十六周歲不滿十八周歲的人多次使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人的財物，即使數量不大，也沒有對被害人的身體、生活以及學習造成危害後果，也可能被認為構成犯罪，至於構成尋釁滋事罪還是搶劫罪，應具體問題具體分析。如果已滿十六周歲不滿十八周歲的人，一次或多次途中攔截，使用語言威脅、搜身手段，或在威脅、搜身過程中採取打一耳光、打一拳等輕微暴力，強行奪取未成年人少量財物的，應以尋釁滋事罪定性為妥。如果不限於上述行為，而且攜帶刀具器械，或者暴力程度嚴重，強行奪取未成年人少量財物的，或奪取錢財的對象是成年人的，應以搶劫定性。 綜合上述，對未成年人強行索取他人財物的定性問題，應以現行法律以及相應司法解釋為依據，結合未成年人的身心特點及國家對於未成年人的特殊保護等方面綜合考慮。
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