中國三十年法治進程的軌跡和曲線

江平【該文章閱讀量：138次】【字型大小：大中小】今年是改革開放30年，我想這30年我是整個歷程的見證人，同時也可以說是明年我國建國60年的見證人。因為我今年已經78歲了，如果要說從事法學教育，也可以說從建國之後開始進行了。從這個角度說，我對30年的法治進程有所了解，甚至前六十年也可以說有所了解。30年是總結，是歸納，是升華，是提高。但是不見得觀點都是新的了，因為在座可能很多人聽過我的演講，在學校在不同場合在學術研討會上都發表過不同的見解。既然要把30年的法治進程，尋出它的軌跡來的話，我把它歸納為四個軌跡：一、人治和法治的軌跡30年法治進程的第一個軌跡是循著人治和法治這個軌跡進行的。我們知道文革結束後，對我們最大的教訓就是，我們國家是一個長期的封建專制的國家、皇權的國家，所以在皇帝、領袖的身上可以看到這樣一個重要的東西：皇帝也好，領袖也好，容易被當作神來對待。要破除這種神化的思想，必須要提倡法治。因為我們知道，文化大革命期間所經歷的最大的災難就是：一句話可以頂法律。從這個角度看，改革開放一開始就必須解決這個問題。也正是從這個角度來說，鄧小平同志的思想就是想謀求一個長治久安的決策。一個國家怎麼才能做到相對來說長治久安呢？如果我們環顧全世界，可以看到尋求長治久安之策就在於制度的完善，或者說要解決一個制度與人之間的關係。不是一個人凌駕在制度之上，而是所有的人都應該在制度之下。美國為什麼長治久安了二百多年呢？恐怕很重要的是美國建國的時候，它的憲法的制度設立保障了這二百多的穩定。由此我們可知，改革就是從建立制度開始，就是從限制和解決個人過分龐大的權力開始。這從政治上來說就是分權的思想。權力要分制，不能夠集中在一個人、一個機構的身上。建立一個國家要靠制度，而不是僅僅靠人，制度比人更加重要，制度是決定一切的。法制就是由這個地方開始的。既然如此，我們從制度的可靠就要進一步想到法律的可靠、制度和法律的關係了。如果我們要解決制度和人的關係，第二個要解決的就是制度與法律的關係。那麼在這個意義上可以說，制度就是體現為法律上的規則，法律上的規則應該是制度的穩固的體現。只有制度完善了，法律才能完善；或者反過來說，只有法律完善了，制度才能完善。大家可以想想改革開放開始的30年，我們提出來的法制完善的口號是什麼？從那時候來看的話，比較簡單——四句話，十六個字：「有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。」這是當初的法制思想。第一句話「有法可依」。在當時的情況下沒有什麼法律可依。現在很多人回憶改革開放30教育，他們在法學院學法律，78年79年通通只有七個法律。光靠這七個法律可以治國嗎？光靠這些鬆散的法律我們能夠建立一套完善的制度嗎？所以這樣的一條軌跡下來必然就是要求：首先要完善法律制度。我們講的是「法制」，制度的「制」。我們從沒有法律制度到有法律制度走了多少年？我們現在提：到2010年完善社會主義的法律體系。也就是說到2010年，大體的我們的社會主義法律制度方面、立法方面、「有法可依」方面的問題要得到解決。所以我們走了30 年，至少有一步——「有法可依」這一步，已經基本完善了。至於是不是「有法必依，執法必嚴，違法必究」，相比「有法可依」這一條，至少從立法成就來說，還是有很大差距。人治和法治還有一個進步，就是科學性。我們知道從建國初期也好，或者改革開放初期也好，你問老百姓「什麼是法律呀」，恐怕什麼都可以回答是法律。縣政府的規定也是法律，哪個部門的規章也是法律，人人都可以說這就是法律，連法院判決的時候也不知道哪個是法律哪個不是法律。所以我們在第三個問題上，在決定到底什麼是法律，法律的效率的層次上，逐漸升華了。我們知道什麼是憲法了，什麼是法律了，什麼是法規了，什麼規章了，什麼是規範性文件了；我們懂得了什麼是地方立法，什麼是行政立法，什麼是授權立法，我們也知道了什麼是特區立法，什麼叫半個立法權。也就是說在立法體系的設立方面，我們逐漸逐漸與國際接軌，能夠知道法律也不是籠統一句話，只要被制定規則的通通都是法律。我們《立法法》裡面明確講了，涉及到人身自由的限制和剝奪（的規定），必須是法律。當初國務院要制定《行政處罰條例》，很多學者都反對。行政處罰是涉及到老百姓的人身自由、財產都可能被限制和剝奪了，怎麼可以由國務院，或行政機關就給剝奪了呢？甚至包括徵收農民土地、徵收私人財產，《立法法》上也寫得很清楚，凡是涉及到不是國家財產所有的徵收征有，一律只能由法律來規定。至於國家徵收國家自己的財產，那國家愛怎麼規定怎麼規定。國家徵收集體的財產、接收私人的財產，沒有法律的規定，怎麼能隨便去徵收了呢？我想從這方面看來，我國在「有法可依」、在建立法律體系上，都在逐漸逐漸地完善。在建立法律權威這一點，我們這30年也有一些進步。那就是，任何人、任何組織，哪怕一個政黨，也必須在憲法和法律之下，不能超越憲法和法律之上。這是法治的最基本的規則。二、集權和自治的軌跡30年來我國法治發展的第二條軌跡就是集權和自治的軌跡。所謂集權是指國家集權，所謂自治是指社會自治。我們可以看到從建國60年1949年開始，凡是社會主義國家都共有一個特點就是國家的權力非常大，國家無孔不入的干預。經濟生活國家要干預，社會生活國家要干預，教育要干預，醫療要干預，家裡生多少孩子要干預，甚至於吃飯去哪吃也要干預。但是我們終究是社會主義國家，不是國家主義國家。國家主義和社會主義是有區別的。希特勒（的統治）叫國家社會主義，但他強調的是國家。社會者以社會為本位，維護社會利益；國家主義是一切以國家為利，一切靠國家的強制手段干預社會生活。所以改革開放就是要使這兩個關係逐漸逐漸改變，國家不要搞得太強。這個太強不是說富強的強，而是說國家的干預力度不要太強，要給予社會更多的自治。這就需要我們思考，從歷史發展來說，從世界其他國家來說，從我們的封建社會來看，犯罪、稅收等當然要干預，那麼哪些是國家並不太干預的領域呢？我們思考一下這個問題就可知哪些是法治的領域了，因為法治就是國家干預的手段，法律就是國家機器的一部分。這就涉及到我們常說的「市民社會」的概念了。西方國家有市民社會自己管理自己，在歐洲還有些自治城，商人自治，還有很多是屬於自治團體，自治的省市。所以自治和管制的矛盾怎麼來解決呢？我想按照馬克思主義的理論，至少有一條就是，人為了自己能夠生存，他需要吃飯，需要生產、分配、消費，這個領域通常說來是經濟領域，是市場的範疇，不需要國家來管。國家即使不管，人自從有了社會以後，自己就會來生產的。當然在現代社會，我決不強調國家一點兒都不管，但是我們過去（管）太多了。外國說我國的計劃經濟就是，全國就是一個大工廠，國家來規定生產什麼，怎麼生產、怎麼分配、怎麼消費。所以這個領域的改變實際上就是市場調節。從國家一切都來支配和調節，變成市場調節。第二個領域就是，人不僅能夠自己生存，人還要讓其種族延存。不能人死了以後人類就不能延續了，人還有兒子、還有孫子。所以就有了婚姻、家庭、繼承。傳統說來，家庭和婚姻也是一個自治的範疇。當然我們進行計劃生育的干預是必需，但是國家干預到什麼度就需要考慮了。第三個領域，人在生長的過程中需要受教育、需要醫療以及其他一些，這些在舊社會裡皇帝是不管的，比如教育，除了國子監這些國家來管管，其他教學完全是私人去辦的。當然我不是推崇完全自治，今天的社會已經沒有完全的（自治）了，教育、醫療都需要干預，但是過去我們的干預都太大了。改革開放初曾經爭論過一個問題：如何能夠做到「大社會，小政府」。當初海南建省的時候就提出了一個報告，海南變成了一個「大社會，小政府」。所以我們說改革開放在這個問題上就是循著一條——政府與社會究竟是什麼關係，究竟是「大政府，小社會」呢，還是「小政府，大社會」？是不是什麼都是政府機構來管，還是很多事情可以由社會來解決？《行政許可法》通過的時候，當時的國務院法制辦講得很好，他說市場不一定什麼行為都必須由政府來許可。能夠由當事人自己解決的最好由當事人自己解決；當事人解決不好的時候最好由中介組織、社會組織來解決；只有當中介組織、社會組織都解決不了的時候，國家才出面干預或許可。所以社會裡有三個意思，一個是當事人的意思，訂合同之類不需要管；第二是社會自治，社會的意思；第三個就是國家的權力。這個問題在經濟方面就是兩個主軸，一個是市場調節，由國家計劃調節變成市場調節，這在30里涉及的法律變更相當大了。第二個最重要最突出的表現就是國有企業的改制，其本質說來就是解決國家與企業的關係。原來的企業名字叫法人，實際上國家的一個環節，是國家工廠裡面的一顆螺絲釘。國家讓做什麼就做什麼，沒有任何的自主權。而國有企業改革就是要解決給予企業多大的自由。我覺得這30年國有企業的改革是了不得的成就。雖然期間也有國有財產的流失，但是決不能說國企改革就是國有財產的流失。國有企業改革就是增加流通，流通就可能有流失，但流通也可能增值啊，也可能產生更大的利益啊。深圳的國有企業就表明了最大的活力，改制後的國企增值非常快。所以我不認為國有企業的改制必然帶來國有財產的流失。如果我們比較蘇聯瓦解的時候，當時的蘇聯國有企業怎麼做的？我們做得還是比較穩當的，我們並沒有把國有企業都按股份來賣掉，並沒有採取按全國人口每人分多少股（的做法）。但是國企怎麼改革呢？怎麼給予它們更大的自主權呢？厲以寧教授在《讀書》雜誌里回憶到，開始時國企改革是產權的改制，如擴權放利，給企業更多的權利，包括自主的銷售權，定價權等等。這樣做還是不行。然後實行了承包制，也不行。最後確定了股份制。我想從這一過程可以看出，企業自治在經濟領域裡是社會自治的最主要環節。我們終究解決了政企不分、政資不分的問題了。首先我們沒有部門下面直接管企業了，然後我們把政府作為國有資產的代表也變了。但是現在變得還有問題，到底國資委算是什麼樣的機構，名義上不算國家行政機關，但是仍然具有很多國家行政機關的作用。這個問題還需要再思考。我想市場法律制度在鼓勵各種市場主體，尤其是企業，包括國有企業、民營企業、外資企業。在解決它們自治的問題上給予了它們很多的自由了。自治某種程度上來說就是自由。自己來決定自己的那不就是自由嗎？但是我們同時還有一個問題，就是秩序。就像某位西方學者講的，自由和秩序是市場也好、社會也好的兩大面。沒有秩序的自由是無政府的，沒有自由的秩序是專制的。那麼在這個理念上，政府要扮演什麼角色，如何做好？我一直講市場里的自由就是三大自由，財產自由、交易自由和營業自由。財產自由《物權法》寫得很清楚，交易自由《合同法》寫得很清楚，營業自由《公司法》寫得很清楚。我們在法律方面逐漸逐漸使得自由的制度完善了。但是我們國家現在市場的秩序也好，社會的秩序也好，已經到了很嚴峻的地步了。市場裡面包括奶粉毒也好，信用問題也好，都已經到很厲害的程度了。有一次開會，我與中小企業協會的主席，原深圳市市長李子彬同志交談的時候，他說現在國際有一個市場秩序的排名，中國的經濟發展速度被全世界都承認是數一數二的，但是市場秩序的排名在國際排名在110多位，而且現在排名還在往下滑，我開玩笑說這就跟中國的足球一樣了。這應該是我們政府的職能所在啊。政府的職能不是支配資源、壟斷資源，市場的職能恰恰應該是給予社會安全感。如果我們在社會上沒有安全感，覺得人身隨時可能被綁架；如果我們在市場上沒有安全感，到處都是假冒偽劣產品，到處是信用失衡，這怎麼行呢？政府職能恰恰應該在這個問題上。可是我們現在有時候恰恰又相反，政府的職能有時候表現在壟斷礦產資源，拿到利益上。我不反對政府可以在礦產等壟斷行業里建立企業，但是政府的任務最主要是解決秩序的問題。所以我們現在很重要的問題是解決政府職能的變化。不久前參加了北大的博士後論壇，厲以寧教授發表了談話，吳敬璉教授也在許多場合提及，市場經濟到今天最重要的還是市場職能的改變，仍然是政府對市場的控制過多，仍然是政府應該給予的管好市場秩序上的不夠。我想這個問題應該引起我們的注意。所以我說改革開放30年來所遵循的第二條軌跡就是解決好政府和社會的關係、國家和市場的關係、自由和秩序的關係。三、私權與公權的軌跡第二條集權和自治的軌跡，實際上從法律層面上就提到了公權和私權的問題。我們國家從歷史上來看是缺乏私權傳統的國家，封建社會是專制的封建社會，不像西方國家，如希臘是民主城邦制的國家，但是從我國的歷史反戰來看，我們對私權的重視是遠遠不夠的。在座的學過法律的都知道，歐洲國家中羅馬國家最重要，羅馬國家以羅馬法著稱，羅馬法又以羅馬私法著稱。可見羅馬法國家在當時賦予了公民，或者說民事主體很多的民事權利。聽說有學者現在在研究一本書，叫《羅馬憲法》。我很奇怪，羅馬哪有憲法呢？我只聽說羅馬國家有私法，沒聽說他們還有憲法。後來知道這個「憲法」不是現代意義上的憲法，而是那個時候意義上的憲法，即羅馬私法是國家如何保護每個公民的民事權利，主要是財產權利；而羅馬憲法是國家如何保護每個公民的政治權利。可見當時羅馬法裡面對公民的政治權利也是給予保障的，即公民有參與決策的權利，是「保民觀」的體現。從這個角度來看，它的制度來看老百姓的利益、公民的利益佔據很重要的位置。但是中國，無論是從封建社會，還是民國時期，甚至（改革開放的）前30年時間裡，我國私權的發展是極其微弱的。從這個意義上來說，改革開放就是從擴大私權開始，從增強公民的公民意識、權利意識開始，從加強對於公民的私權的保護開始。我覺得30年中這一條軌跡是很明顯的。這條軌跡具體說來就是以從私營企業，到私人財產，再到私人權利為主線的過程。過去長期以來我們都以為，「公和私」的關係裡面，「公」是一切，「公」是目的，而且一切的「私」都是可恥的，從意識形態上來說，是應該屬於被打倒的。意識形態里「鬥私批修」，認為私有制是萬惡之源，財產也是萬惡之源，都是被否定的惡魔似的東西。但是難道一個國家的興旺沒有私的權利保障就能興旺嗎？一個國家不承認任何私人財產，不承認任何私人權利，這個國家能夠擁有一個真正強大富裕的基礎嗎？所以我想改革開放懂得了這個道理：要使國家強大必須使私人財產得到公平對待、私人利益得到保障。改革開放以前我們說「大河有水小河滿」，改革開放以後我們說「小河有水大河滿」。我想一個字的差別就表明了「公和私」的關係。但這兩個是相應的關係，不能絕對分開。這就是我們改革開放30年來的法治發展的第三條主線。而且這條主線在《憲法》裡面非常的明確，《憲法》里明確涉及到了私營企業的地位和私人財產的保護，而且《物權法》很大程度上也是解決的這個問題。甚至這次十七屆三中全會強調讓農村富裕起來也是對私權的擴大呀。農村集體的土地也是私，是廣義上的私，不是國家所有的即使是集體所有的土地都是私。所以我們說《立法法》上講的對於徵收私人所有的財產和集體所有的財產，都是一樣的（必須由法律規定）。我們如何保護農村集體土地，如何保護每一個土地承包戶的利益，如何保護農村裡擁有宅基地和商品房屋的農民的利益，以及如何保護城市裡每個公民的利益，企業作為一個法人的利益，這些本質上來說都是私權保護的核心的問題。改革開放３０年來，在這條主線上，我們發現私權和公權的衝突越來越厲害了。我常講私權和私權的衝突每日每時都大量產生，如鄰裡間的衝突、企業間的債務，這都不可怕，只要一個公正的普通法院就可以解決，個別不公正還可以通過其它方法得到解決。公權與公權的衝突，最重要的是中央與地方的衝突，以及民族國家裡民族間的矛盾。我國也存在這些矛盾。西方的解決辦法是通過「憲法法院」或類似憲法法院的機構來解決。公權力與公權力的衝突，或者公權力剝奪私權利，都是憲法法院來管。我們社會主義國家都沒有憲法法院,許多社會主義國家因為公權力的衝突而垮台。中國也沒有憲法法院，而且政黨還有很大的控制力量，軍權由中央控制，人事權由中央控制，財權分權了，但是還是中央控制得多一點兒。但是現在地方也放開了些，所以中國現在至少還沒有急迫面臨著因為公權力的衝突而使國家瓦解的危險。所以我們看到，中國現在面臨的主要危險是公權力和私權利的碰撞所引起的矛盾、衝突。征地的問題引起了國家和農民的意見分歧，國家經濟發展這麼快，哪還有地啊？城市裡的國有土地蓋樓早就蓋完了，再要蓋房子、建工廠、造油田就只有徵農民的土地了。那國家給農民的徵收補償夠不夠呢？城市裡面這麼多破破爛爛的房子，一拆遷改造就發生衝突，國家到底要補多少錢被拆遷戶才滿意啊？翁安事件不就是公權力和私權利的衝突激烈化的表現嘛。所以我們應該看到中國社會現在還有許多不穩定的因素。而現在帶來的最大的困惑和不安就是公權力和私權利的衝突，而其中最主要的問題，還是公權力濫用，私權利受到公權力不合法的侵犯。但是我們也不能否認另外一方面，就是私權利的濫用也存在著。隨著權利意識的增加，老百姓即有了更強的權利意識來保護自己的合法權利，而與此同時也可能出現私權利的濫用問題。那麼，怎麼區別在私權利和公權力的衝突中，哪些私權利和合法的被侵犯的，哪些私權利是被濫用的呢？坦率來講，關於這點連法學界的看法也是不一致的。這是很正常的情況，社會多元化，看法也多元化了。但是我們應該看到在這個問題上我們還缺乏必要的法律來加以規範。雖然《物權法》已經有了，但是並沒有解決所有的問題。比如，《物權法》第二十八條提到，如果政府要以公共利益來徵收老百姓的財產的話，這個徵收的決定什麼時候生效？《物權法》規定，從政府作出決定生效時物權轉移。這個問題就涉及到公權和私權的問題了，那如果政府今天做決定，今天就生效，那財產就是我的了，那不是嚴重剝奪了私權的利益了嗎？所以現在要考慮的是到底什麼時候生效呢？政府要作出一個以公共利益為目的的徵收私人財產的決定，是從作出的時候起生效呢，還是經過補償以後生效，還是經過訴訟完畢以後生效，還是救濟措施完畢了以後生效呢？還有一個問題，政府作出的決定，如果是一個抽象性的行政行為，補償老百姓的錢是統一的規定，這個規定老百姓能不能告到法院？南京不就發生過類似的問題嗎，一戶居民的地被徵收後補了錢，居民不服告到法院，法院不受理。法院說告的是政府抽象行為法院不受理，告具體行政行為才受理。問題是老百姓怎麼懂你什麼時候抽象行政行為，什麼時候具體行政行為呢，你把我房子都拆了，還說抽象行政行為，那什麼才具體呀？這帶來了一系列的問題，所以現在《行政訴訟法》也再改，《國家賠償法》也在改。但是很多學者認為這種改變還是很不夠。賠償問題來了，政府違憲行為問題來了，如果政府的賠償標準根本違反了《物權法》，怎麼辦？能不能告？所以公權和私權的衝突也會面臨著一系列的問題。所以我們說這第三條主線就是延續著公權和私權的衝突進行的，在這種情況下，我們如何能夠既要承認私權利不能隨便被侵犯，也要考慮到私權利不能隨便被濫用。這個矛盾是很複雜的問題。四、法制與法治的軌跡最後一個軌跡是「法制」和「法治」的關係，「制度」的「制」和「治理」的「治」。法制建設逐漸完善了以後，深層次的法律問題就擺在了我們面前。改革開放剛開始的時候，我們根本沒有制度規範，法律也沒有幾個。現在法律多了，多如牛毛了。我們也面臨著這樣一個問題，法律多了以後，是不是法律都好呢？西方國家有所謂善法和惡法之分。現在我們針對法律的深層次研究發現，制度在變化，也許有的制度是欺騙老百姓的，這是惡法；也有些制度落後於現實，阻礙了經濟的發展，這個法律不也是惡法了嗎？所以我們應該認識到，法律一不是萬能的，二是法律也不是全是好的。法律也有好壞。僅僅從制度角度來說，他有的可能過時了，有的可能落後了；但是我們從法律的理念來說，理念不能錯，不能過時，不能落後。因此我們說，法制僅僅是制度層面的法律，而法治是理念層面的法律。法律也有價值觀，法律如果沒有價值尺度來衡量，這個法律就可能變成惡法。這就是我們常說的，有法律不等於有法治，有憲法不等於有憲政。希特勒也有憲法，你能說那是憲政的思想嗎？所以我想，法律的價值觀非常重要。如果說前三條軌跡在改革開放初期即已出現，那麼這一條出現得就稍微晚一點兒。這條軌跡是從我國的憲法寫入「依法治國」和「人權入憲」時開始。這說明我們國家開始建立法治國家和人權國家。今年溫家寶總理視察薊門橋的中國政法大學，就談到了法治的理念。所以我們應該看到，法治的核心價值是人權。小平同志說發展是硬道理，我想人權也是硬道理，或者說人權更是硬道理。小平同志在改革開放初期用最通俗的一句話，解決了意識形態里的糾紛。什麼是硬道理？我說，硬道理就是不拿意識形態劃線的道理,不能分姓社姓資的道理。發展有什麼姓社姓資？我們不能說，我們「只要社會主的草，不要資本主義的苗」吧？列寧的一句話說得非常深刻，什麼時候才能說社會主義有優越性？那就是我們的勞動生產率能夠超越資本主義國家，戰勝資本主義國家，你才能有優越性。窮,可能是歷史形成的，但是國家每天的發展都不夠那怎麼行？所以小平同志講的「發展是硬道理」非常重要，也不用再爭論。但是我們不要忘了，馬克思和恩格斯在《共產黨宣言》裡面提到，每個人的自由發展是一切人自由發展的條件。所以社會主義的價值目標就是兩個解放，一個是解放生產力，一個是解放人自己。解放生產力使國家富裕起來，解放每一個人使每個人都獲得自由。保障每個人的自由不就是人權嗎？所以從這個意義上來看，我們不能只追求一個發展，不能說經濟的發展使腰包鼓起來就等於社會發展的目的就達到了。同時我們還必須注重每個人的自由，包括政治自由、財產自由、社會自由以及其他一切自由。當然，自由不是絕對的，自由也有限制。所以「人權入憲」就是這個道理。我們可以肯定地說，人權是個好東西。我們也可以肯定地說，《人權白皮書》上也說了，我們的人權做得還不夠。我們不滿足於現在，仍在一步一步地改變。法治理念的另一個問題是，法律離不開政治。從解放開始許多機構的命名都是「政法」，政法機關、政法學院。法律永遠和政治捆綁在一起。改革開放以後，有人提，不要捆在一起了，該法律就法律，該政治就政治。但是我們從內心中要承認，法律制度最後是跟政治聯繫在一起的。改革開放３０年到現在有兩個主軸，一個是市場，一個是法制。社會主義市場和社會主義法制兩個方面都寫進了憲法。而市場核心是經濟體制改革，法制核心是政治體制改革，二者不可分割。我們也看到，政治體制改革稍微落後於經濟體制改革，某種意義來說，這種短時期的落後可以理解。蘇聯戈爾巴喬夫改革，現進行政治體制改革後進行經濟體制改革，最後翻車了。我們借鑒經驗，政治體制改革進行得稍微慢一點兒，這可以理解。但是不能長期滯後、脫節，甚至演變成斷裂。一旦政治體制和經濟體制出現斷裂的時候，社會就要發生大震蕩了。所以，政治體制改革應該加快進行。剛開始提「法制」的時候，78年和79年有一本雜誌叫《民主與法制》。民主和法制完全可以並列，因為法制是講法律制度，民主是講政治制度。如果今天提「民主與法治」，我就要堅決反對了。怎麼能把民主和法治作為兩個東西來講呢？法治本身包含著民主。人權和民主是法治的兩大核心。這就是價值觀和理念。以上提到的是中國法治進程的四大軌跡，其中更多地講的是成就。確確實實，我國在這方面的成就是很大的，尤其比起前三十年，我們不能同日而語。但是今天在紀念改革開放三十年的時候，我們不僅僅是歌頌，而且要看到不足。或者說要反思在這三十年，什麼是我們本來可以做到的卻沒有做到。一個國家、一個黨、一個個人都只有在反思中才能進步。如果一切都認為是成就、是花環，恐怕這個民族、這個政黨、這個人就要倒下。因此我們仍然循著這四條軌跡，來看看我們還有哪些曲線。三十年我們走的不是直線上升，三十年我們走的也不是拋物線，而是三十年我們走的是一條曲線。所謂曲線就是有前進，又後退。我常用一句話來描述這條曲線，叫做「進兩步，退一步」，有的時候是「進三步，退一步」，總的說來還是在進步。因此我們說，中國的法治建設絕對與經濟建設不太一樣，經濟建設大體說來沒有太大的波折，但是在法治建設的進程中就不能這麼說了，而是一個曲線上升的過程。一、 在人治和法治的問題上，有兩個因素在制約著我們。第一，是黨的權力如何監督。小平同志明確提出「黨政分開」是政治改革的重要內容。我們可以肯定，只要黨行使國家權力的一部分，就必須監督。只要有權力就要有監督，總不能靠自身監督，要靠法律監督。有一天我收到一封老百姓的來信，說要告南昌市委，問我可不可以告？我說你這個問題太簡單了，當然不可以告，同時這個問題也太複雜了。你說法院不受理，就是黨委決定的，政府做的決定可以告，黨做的決定怎麼就不能告呢？黨也應該收到法律的制約和監督，因為我們都明白沒有制約沒有監督的權力就是一種容易造成更多腐敗的權力。黨做決策，作為一個領導者可以，但不能讓市委書記來批地，批地是政府的權力，所以黨絕對不能以自己的權力去行使政府的權力了。不解決這個問題不行。第二，法律是規則是制度，但是現在社會還有許多的「潛規則」和「土政策」。「潛規則」和「土政策」是依法治國，是法律至上的兩大「毒蟲」。潛規則太多了，連收購奶都有潛規則，由法律規則就有潛規則，潛規則必然是正式的規則的規避。而現在許多地方，潛規則大於法律規則。潛規則後面是利益，利益後面就可能是腐敗。「土政策」就更多了，比如地方保護主義。法律到達地方，比如法律到達鄉政府，你說法律是效率越來越高，還是效率越來越低呢？這也難說，有的是「層層加碼」，有的是「層層減碼」。所以中央在十一屆三中全會上對於土地流轉的問題的謹慎就在這，這個問題在地方上可能層層減碼得厲害，到地方上不知道成什麼樣了。也有層層加碼的，譬如說禁止上訪，就是從省里到市裡再到下面層層加碼。怎樣才能做到法律的「原汁原味」，怎麼使法律按照其原本的來理解，這是一個非常難的問題，也是我們學法律人非常艱巨的任務。二、 國家的集權和社會自治上，也有兩個因素制約著我們。首先，是政府職能的改變。政府必須是一個有限的政府，職能有限，權力有限，不能什麼都管。國務院制定了十年的行政綱要，都在朝這方面做。具體就不多說了。我主要講講第二點，怎麼影響社會自治？之前講了改革開放三十年，最大的功績是國有企業的改制。企業自治我們做得比較好，但是我們不僅僅有企業法人，當然我們不講國家機關法人或者軍隊自治，但是其他法人，事業單位法人，民營企業法人如何實現自治呢？我們很高興看到出版社改革了，醫院也要改了，學校呢？大學呢？大學能不能真正做到大學自治？西方的大學管理體制我們可能不能全部用過來，但是現在我們的大學行政干預之高，大學的資源被行政資源壟斷控制，這個在世界、在中國歷史上都很難見到。大學如何才能變成民主辦校，專家治校？這個任務很艱巨。社會團體呢？社會團體最典型體現了社會的權利，西方國家靠誰治理環境？當然首先是政府的職能，但是更多的是依靠眾多的社會團體，比如綠黨，比如外國人抗議日本人捕鯨，靠的也是民間的力量。我們為什麼不允許成立一些環保團體呢？汶川地震有人提出，捐了那麼多錢就靠一個渠道紅十字會，為什麼不允許社會自發成立一些福利團體？這些公益性的、福利的、救災的、環保的、科研的或者其他方面的社會團體建立起來，做好了，是政府的福利。三、 私權和公權的問題上，也存在兩個問題。第一，顯性的侵犯仍然非常多，公權力侵犯私權利的情況比比皆是。有人問我，怎麼看待北京奧運期間單雙號限制車輛的問題。這一點我是贊成的。因為這是非功利性的公益事業，而且限制單雙號後有經濟補償，養路費不收了。至於這是不是能讓所有的群體都滿意，這是另外的問題，至少某種意義上他做了補償了。但是其他問題是，奧運期間工廠停工賠不賠？我覺得要較真的話，這也要補償。法律認為即使是因為公共利益需要而侵犯到私人利益的時候，也要補償。第二，隱性的侵犯。這是一個複雜的問題，侵犯也可能是帶著引號的侵犯。社會有兩種產品：公共產品和私人產品。過去我們私人產品極度缺乏，現在市場經濟下產品多了，這說明生產力發展了，商品購買力提高了，但是這只是市場所能解決的私人產品的供應大大超過了需求。但是還有另外一層的產品，諸如教育、醫療、社保，或者博物館、圖書館這些公共產品呢？在我們的農村，或者偏遠地區，能不能得到政府應該提供的更合理的、更好的、更便宜的教育、醫療的服務設施呢？這是政府的職能。如果政府在這一點沒有做到，某種程度上來說，政府也已經侵犯了公民的私權。這一點也只有政府，或者說公共預算可以做到。私人企業有社會責任，但是私人企業的社會責任不等於一定有必要解決政府要解決的公共產品的問題。因此可以看到，這些年來我們在私人產品上發展得很快，但是政府在公共產品領域裡面確實滯後了很多年。四，從刀治（法制）到水治（法制）的關係裡面，要強調的是，人權可以作為政治鬥爭的工具，但是人權不能作為階級的劃分。不能說社會主義的人權與資本主義的人權有什麼本質區別。我們也要承認現在我們現在的人權還有許多不如人意的地方，不能因為人權在做政治鬥爭的工具時抹殺了我們人權現狀中的足和不足。我想包括政治體制改革，我們還有許多需要做的。江平，曾任中國政法大學校長，法學思想家、教育家和社會活動家。江平教授以深邃的思想和寬宏仁厚的人格熏陶了幾代學子，影響了整個中國法學界，乃至中國的立法實踐和司法實踐。（註：本文根據江平教授2008年10月25日在國家圖書館所作的《三十年法治進程的軌跡和曲線》講座發言整理而成，根據發言主要意圖，部分語句有所整理。最後的提問環節未整理。）本文全文刊載於《法學院》來源：蘇穎博客      來源日期：2008-12-19       本站發布時間：2008-12-19
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