論軍事立法的國際化及其構建

論軍事立法的國際化及其構建

作者：周健 朱莉欣 瀏覽：34 #ckepop{padding-left:80px;}

【作者】周健  朱莉欣

【職務】周健，解放軍西安政治學院教授、法學博士、博士研究生導師、大校軍銜。中國政法大學軍事法研究中心研究員、兼職軍事法學博士研究生導師。同時兼任西安市仲裁委員會仲裁員、西安市人民檢察院專家諮詢委員等職務；朱莉欣，空軍工程大學理學院社會科學系講師, 西安政治學院博士研究生。

【摘要】

【關鍵詞】

基於國際法和國內法之間存在的複雜關係，國際法中不甚明了的領域常常成為國內法爭取話語權的舞台。如今，隨著對外非戰爭軍事行動以廣泛、深入的方式作用於國際社會，國際法領域裡一個趨勢正日漸明朗：從非戰爭軍事行動本質來看，世界上只有為數不多的國家具有策劃、實施或實際參與跨界或遠距離軍事行動的資源、軍事物資和軍事技術。這些國家在佔據著軍事行動的優先地位的同時，還熟練地掌握主要的國際語言，發展著對己有利的國際法律。這種居高臨下的優勢使其軍事法演變為國際性軍事行動的操作性規則，儘管這些軍事法未被公認，但作為有瑕疵的國際法淵源，在國際法上仍具有合法性和約束力。【1】無疑，在現代軍事行動中，這些具有國際影響力的軍事立法還是一國軍事軟實力強弱的證明。

面對世界共同的安全危機，在參加維和行動、反對恐怖主義和海外護航的軍事行動中，我國軍隊開放著走向世界，參與了越來越多的涉外非戰爭軍事行動。在這些軍事行動中，武器代表實力，話語代表理性，現代社會中「師出有名」需要靠理性的法律去爭取、表白和獲得理解。聯合軍演、跨境救災等非戰爭軍事行動，都期待著我國軍事法能更加妥善處理涉外關係、國際性問題。由此，不研究軍事法與國際法的日益加深的相互影響，不使軍事法在符合國際法原則的基礎上發揮效力，無法得到國際社會的支持，也無法持續支持我國的軍事行動。可以說，在世界形勢和軍隊日趨頻繁的跨界非戰爭軍事行動影響下，我國傳統的軍事立法體制已經無法迴避軍事立法國際化影響帶來的挑戰。

一、軍事立法帶來的國際化影響透析

全球性軍事行動給軍事立法帶來的國際化影響日益深遠。這種影響主要表現在兩方面：一方面，一國國內軍事法在規範涉外軍事關係時，必須要考慮國際法對這一領域的調整，甚至需要直接轉化國際法中的相關規定。當國際法在這方面規定的並非細緻清晰的時候，本國的軍事法規定就可以看成是對國際法相關規定的解釋，從而可能被援引而成為國際法淵源；另一方面，一國軍事法的法律效力隨著本國軍隊國際軍事行動而跨越國境，產生了一定的國際性影響。這種影響主要是由相關國家的軍事行動所引起的，它的現實性後果和有效的控制力往往無法被否認，這種國內軍事法的國際法效力也被一些現實的法學家們所認同。一國國內軍事法中國際性內容的多少、國際化程度的深淺直接和本國參與的國際軍事行動的規模和次數成正比。

美國軍事法就是軍事立法國際化的典型表現。一方面，在其國防部的有關指令和各軍種的手冊中即體現了《日內瓦公約1977年附加議定書》、《禁止生物武器公約》和《聯合國特定常規武器公約》等國際條約的相關規定，要求在戰爭中區分平民和戰鬥員，保護文化財產，對自身武器實施法律評估。【2】這些戰爭規則跟著美軍來到阿富汗、伊拉克等海外戰場，既成為美軍遵守國際法的標榜，又散播著美軍對國際法相關條款的詮釋，加深了美國軍事法對國際法的影響。另一方面，美軍依據本國軍事法與他國簽訂國際協定及駐軍地位協定、反恐作戰條約、聯合軍事演習協定，亦然使本國軍事法的效力透過這些協定而具有了國際化趨勢。

目前的國際形勢正催生著國際化的軍事立法。首先，我們處在一個全球化的時代，各國的利益相互交匯，相互依存的程度不斷加深，各國與世界的聯繫前所未有地密切。同時，世界各種不同的傳統安全威脅與非傳統安全威脅相互交織，非傳統安全威脅呈上升趨勢。如今，世界的和平穩定遭遇了多樣化的威脅：恐怖主義、核威脅、索馬利亞海盜等問題的解決都成了擺在我們面前的世界難題。國際社會必須真誠協商、通力合作，不斷完善國際性軍事法律才有望解決這些問題，並將其納入法制軌道。其次，由於各國涉外軍事行動方式及執行任務領域不斷的呈多樣化之勢，大量新情況急需協調解決，各國軍隊的權利義務同樣有待於進一步界定與規範。但國際非戰爭軍事行動立法不成熟，要使這些行動都在法治的軌道下運行不是朝夕就能完成的。只有儘快解決這個矛盾，才能保障各國軍隊間的高效合作，防止由於軍事行為不法而造成的侵權。如果能就這些方面達成法律上的一致，「中國威脅論」的論調也將會被有效抑制，並防止其他國家以出兵為借口進行軍事大國的擴張。第三，法治是世界文明進程的成果，將國際化非戰爭行動納入法治不僅符合我國完善法治的需要，更能促進整個世界法治進程的加速進行，實現構建和諧世界的偉大目標。

二、我國面臨的軍事立法國際化挑戰

軍事行為的國際化是導致我國軍事立法國際化的一個主要原因。近幾年來，隨著全球形勢的轉變和經濟全球化的影響，我軍跨界的非戰爭軍事行動逐漸增多。除了索馬利亞護航行動外，聯合軍演、維和行動，援外抗災等軍事行動都有著越來越多的國際背景。由於我國涉外軍事行動立法實踐少，時間短，技術上不成熟，客觀上導致了我國在此領域立法不完善，空白較多，原則性強而操作性弱等問題，非常容易造成國際上的分歧和紛爭。考察我國主要的涉外行動方面的軍事立法問題，主要有：

1、遠洋護航中的軍事立法問題

我國海軍艦艇現已遠赴亞丁灣、索馬利亞海域執行護航任務，以保護我國航經此地的船舶、人員安全，保護世界糧食計劃署等國際組織運送人道主義物資船舶的安全。此類行動，由於不存在與他國的政治分歧與利益衝突，通常不受外部干涉或限制，對其調整應以本國法律為主，國際規則為輔。在我國目前雖然有聯合國決議以及國際公約作為此次海外護航的法律支持，但具體在國內軍事法上，此類非戰爭軍事行動仍缺乏規範和保障。

首先，雖然《聯合國海洋法公約》中對軍艦的行動做出了一定程度的規範，但我國對於執行護航這種新型的海外軍事任務仍然缺乏具體的國內法規定。例如，我國應該通過何種方式行使「無害通過權」、「豁免權」和「登臨權」，需要遵循哪些程序，如果與外國船舶發生衝突，又應該通過什麼途徑來解決等等。其次，我國海軍此次護航的的活動範圍、行為方式對內對外雖有說明，但是過於原則。索馬利亞海域情況複雜，又有多個國家的海軍在執行護航任務，我護航海軍艦艇如何處理和外軍艦艇的關係，與他國軍隊協同時怎樣使用資源等問題無具體規定，在執行任務中具體情況的處置將依賴於指揮員的臨時判斷，不能確定的因素較多，隨意性較大。還有護航途中與停靠訪問國的關係、打擊海盜後的司法管轄等問題都要依靠國內軍事法來配合解決。

2、聯合軍演

聯合軍演是複雜國際安全形勢下的新生事物。到目前為止，我國與俄國、上海合作組織框架內成員國等國家都進行過多次的雙邊或多邊的聯合軍演。但是，從我國目前聯合軍演的立法實踐來看，只有與俄羅斯聯邦簽訂的《中俄部隊地位協定》算得上是有長期法律效力的規範性文件。與其他國家的聯合軍演都需要根據各國的利益，逐項談判考慮，並報請人大常委會的批准，可以說是所費時間長，人力財力浪費大。由於我國沒有一部規範聯合軍演的成文法規，在今後的聯合軍演中缺乏可以依據的法律文件，這樣必然會給我國的對外磋商帶來很多不確定因素和困難。更重要的是，聯合軍演是一種更高形式的實兵演練，經常涉及多軍種協同作戰，在具體的聯合軍演過程中各參演兵力如何協同，法律地位如何，在他國領土上應遵守哪些具體規定等等這些都沒有對應的軍事法規明文規定，這也勢必會影響演習的效率。

3、維和行動

作為聯合國常任理事國之一，我國積极參与解決國際事務，承擔責任，並在2002年正式參加聯合國維和行動第一級待命安排制度。基於此，我國急待制定與聯合國維和行動相關法律配套的國內法。雖然《中華人民共和國國防法》六十六條就對外軍事關係規定：中華人民共和國支持國際社會採取有利於維護世界和地區和平、安全、穩定的與軍事有關的活動，支持國際社會為公正合理地解決國際爭端、軍備控制和裁軍所做的努力；這一規定成為中國軍隊對外關係「有法可依」的基礎；然而，我國仍然缺乏參加維和行動的憲法依據，更沒有相關軍事法對本國軍隊及人員參加聯合國維持和平行動涉及的問題做規定。這樣，我軍在參加維和行動時，對維和部隊的指揮權問題，軍官任用問題，後勤保障問題，自衛權的行使，維和人員違法違紀的責任以及如何懲處等問題，都缺乏國內軍事立法的支持。由此，只有我軍參加聯合國維持和平行動的法律出台後，我們參加維持和行動才更加規範、更能有力地保障今後的維和行動。

4、反恐行動

打擊恐怖主義是今天國際性軍事行動使用的頗為頻繁的一個法律依據，除了聯合國制定有反恐條約外，越來越多的國家還簽訂了雙邊或多邊的反恐協定。美、法、英、印等國也通過了國內的反恐怖主義法，支持國內和對外的反恐行動。我國堅持主張反恐要遵守聯合國憲章和國際法原則，支持聯合國安理會通過的一系列反恐決議，批准、加入了《關於在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》、《反對劫持人質國際公約》等十幾國際反恐公約，簽署了《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》《制止核恐怖行為國際公約》兩部專門反對恐怖主義的國際公約。【3】對於中國承擔的國際法律義務，中國認真予以履行。但至今我國仍沒有一部規範涉外反恐行為的法律。雖然我國作為上海合作組織成員國簽訂了《上海公約》，對聯合打擊恐怖主義做了約定，但對於建立地區性反恐機構，動用軍事力量參加反恐行動沒有國內軍事立法的依據。如果面對境外恐怖主義的威脅和襲擊，反恐行為依據是什麼？如何使用武力？如何與相關國家進行協作？如何處理境外恐怖分子等等，這些涉外關係無法迴避，急待法律予以調整和規範。

5、重大國際事件的安全保衛

隨著我國國力日漸增強，國內舉辦的重大國際活動、大型國際會議也越來越多。奧運會、世博會在中國的成功舉辦離不開軍隊實施的安全保衛行動。在這些重大國際活動中，為實施全方位立體式的保衛，需要空軍作空中預警與配合，也需要陸軍作支援和防化，軍隊的安全保衛之責日益複雜、重大。可是，軍隊依據什麼來進行調動、實施保衛活動卻缺乏具體的法律依據支持，尤其缺乏處理國際活動中涉外關係的法律規範。比如，在安全保衛行動中，如何處理與參加國際活動的外國人員的關係？對重大危機事件，軍隊的處理的依據是什麼，能動用哪些武器，許可權又在哪裡等等。 

6、保衛海洋主權的行動

保衛海洋主權行動離不開威懾性軍事行動、外交性軍事行動、協助性軍事行動等非戰爭軍事行動，其具體形式有：海上軍事演習、海上兵力部署、海軍援助、軍艦互訪、海上營救、協助執法等等。【4】時值我國南海的多事之秋，菲律賓、馬里西亞等小國妄圖強佔我國的島嶼和海域，更有一些國家在背後別有用心地針對我國海洋主權興風作浪。在我國和平解決爭端、共同開發南海資源的大政策下，針對這些挑釁，有時非戰爭軍事行動更為有效和重要。這就需要我們在符合國際海洋法基本原則的前提下，制定相關立法，明確海上軍事行動的行動區域，與他國合作進行海上軍事行動的原則、合作機制、內容及其實施細則，發生糾紛的處置等。

7、其他國際軍事行動

兩極格局解體後，被冷戰掩蓋的非傳統安全問題日益凸顯。大規模群體性事件、重大自然災害、資源能源安全、生態環境惡化、嚴重傳染性疾病、走私販毒等等，正不受地域和國界的限制，威脅著我國的安全，也構成了全球性的安全威脅。在應對這些非傳統安全威脅時，軍事力量的運用具有多樣性、跨越性等特點，需要立法予以肯定和支持。例如：進行跨境救災和救援，中國軍隊能否參與，又依據什麼法律、什麼程序參與；進行邊境封控行動、撤僑護僑行動該依據何種法律？上述軍事行動，有國際法予以規範的，需要我國國內軍事法進一步明確和授權規範；沒有相關國際法的，更需要國內軍事法的明確授權和規範。

三、軍事立法國際化給軍事立法帶來的新課題

新的立法趨勢和需求背後也常隱藏著一定的立法風險。在研究軍事立法國際化的過程中，有這樣一些法律問題值得深思和考慮：

1、對國家主權的影響

國內軍事立法國際化可能導致的一個問題就是對國家主權的影響。國內軍事立法如果受國際法的影響太大，勢必會對國內立法權有所限制，進而產生國家主權受限之嫌疑。其實，在世界政治經濟愈發趨向一體化的今天，傳統的主權概念早就受到了挑戰。為應對日益增多的全球公共問題，全球治理體系正在建立，保護共同利益使國家對主權進行自我約束，甚至部分讓渡主權已成為更高層次上維護主權的辦法。許多領域的國內法都具有了國際化的趨勢。【5】例如，世界貿易組織法律框架中，成員國都自願接受了經濟主權上的限制。從這個意義上說，軍事立法的國際化即使對國家主權有所制約，也是可以接受和理解的，關鍵問題在於如何在這個過程中維護國家利益。國家利益永遠是衡量國家主權受限的現實尺度。接受主權受限應以維護和加強本國國家利益為出發點和著眼點，現實利益和長遠利益結合，爭取國家利益的最大化。因此，在我國國內軍事立法國際化的進程中，既不能因為其對國家主權的影響而排斥這個進程，也不能在國際化的趨勢中丟失了國家利益，而應制定面向國際化的國家發展戰略，在其指導下應對軍事立法的國際化趨勢。

2、西方軍事強國的先進立法對我國軍事立法的影響

在軍事立法國際化的趨勢中，非戰爭軍事行動實施早，跨國境和區域作戰能力強的西方國家往往在立法技術和立法理論上更具有優勢。豐富的軍事實踐為其軍事立法較早邁向國際化提供了物質和理論基礎，強大的軍事實力又鞏固了其軍事立法的國際影響力。同這些國家相比較，我國涉外非戰爭行動開展晚，立法經驗少，需要向其學習和借鑒。值得注意的是，這些發達國家的軍事立法及理論中往往也同時包含著強權理論，政治宣傳和軍事霸權。在吸收和引進的時候，不得不棄偽存真，不僅查看這些國家「書本中的軍事法」，還要考究其「現實中的潛規則」。並依據我國國情、軍情，在堅持我國自主政策的前提下學習有關的軍事立法。

3、軍事立法技術上要求更高

鑒於軍事法存在的國際性影響，立法時就需要更寬廣的視野和更長遠的眼光。立法的前期調研工作必須具有國際法視角。立法時要考慮到法律「受眾」的廣泛性、國際性，加深軍事立法的可被理解程度，並認識到軍事立法的政策推廣、宣傳功能。由於此類軍事法牽涉對外關係，所以制定時要全方面評估其可能帶來的附帶性損害，並在立法時給予救濟。對於影響較大的軍事立法，最好能建立定期法律評估制度，根據國際形勢變化、軍力變化情況及時進行修改補充，以增加其有效性。當國內軍事法律走向世界舞台，迎接全球審視的目光時，它所代表的涵義就不僅僅是一部軍事法律了。從這個角度看，提高軍事立法質量也不再僅僅具有完善國內軍事立法的意義。

四、軍事立法國際化影響的應對策略

1、明確立法重點，關注立法細節，著力加強涉外非戰爭軍事行動立法

如今，在我國參與和進行的非戰爭軍事行動中，許多內容仍缺乏法律保障。所以，我們也應當順應形勢發展的需要，增強針對性，將非戰鬥軍事行動作為立法的重點，逐步構建起規範這類行為的完備的法治體系。

雖然我國已經有了一些針對涉外非戰鬥軍事行動的立法，但是關於其中仍有大量的問題都還需待於各個國家、部門制定出台配套的制度、行動方案和實施細則。如：在軍事方面，需要制定相關條令、確定涉外軍事任務的指揮程序、人員的訓練考核、執行任務中的行為規範；在政治工作方面，需要制定人員的交流、補充、調配、教育以及涉外軍事行動的宣傳報道等規定；在後勤和裝備工作方面，需要制定物資、經費的計劃、劃撥以及生活設施、裝備的請領、維修等系列規定，使行動中的具體行為都能有法可依。

2、注重立法創新，以新的思路和方法研究、充實、更新軍事法規

世界軍事形勢千變萬化、而軍事法規一經制定便處於靜止狀態，如不及時根據形勢進行修改補充，就無法滿足國際形勢變化的需要，難以在現實生活中發揮作用。應該利用實踐活動中反映出的問題，總結出的經驗教訓來不斷更新、修改、補充現行的法律，做到與時俱進，用國際軍事實踐來不斷推動立法，方能增強軍事法在國際軍事活動中的效能。

隨著社會科學的不斷發展、進步，國際法學也吸納了其他學科的精華，在傳統的領域裡開闢出新的道路。如果把國際法看成是整個世界組織自己及管理自身政治和經濟事務的重要方法，那麼軍事法的國際化就是各國對用軍事手段應付全球性危機而採用的管理方法。【6】這種管理方法一方面具有國際性影響，另一方面又出自國內，因此其制定、修改和實施不同於一般的國內法，也不同於傳統的國際法。首先，其立法機構制定法律時，要受相關國際法規範的制約；第二，其空間的法律效力不止於國內，而涉及海外；第三，其對人的法律效力不止於國內公民，還牽涉外國人；第四，要更注重這種法律具有的政治宣傳功能。基於這些特點，具國際化影響的軍事法在制定時，應該選擇更具靈活性和現實性的立法步驟，以一種開放和溝通的態度來制定和研究：（1）明確立法目的（2）開展信息收集，收集相關的國內立法和國際立法（3）從法律運作的過程考慮法律效力到達的人群（4）將規範的需要與權威的樹立相結合決定立法內容（5）從溝通的角度考慮法律的影響（6）建立評估制度，對法律生效後的影響進行預先評估，對法律生效後的影響進行階段性事後評估。（7）根據評估內容進行修改完善。

3、促進相關理論探討，積極開展策略應對研究

如果把立法看作是一個決策的過程，那麼這個決策需要有理論做支撐，方案做選擇。只有深厚的國內外立法研究才能為達成一個科學的決策提供豐富的滋養，也只有建立在對現實充分熟悉和理解基礎上的理論研究，才能克服一味模仿先進者可能帶來的弊端。繁榮理論研究，需要大量的實踐基礎，需要有研究的平台和交流的渠道。因此，在進行涉外軍事行動時有必要加強對相關法律資料的搜集、整理，委派法律專業人員參與涉外軍事行動，及時公布相關法律文件，增加相關課題項目，積極鼓勵、扶持軍事立法國際化方面的研究和教學。只有這樣，才有利於構建我國相關軍事立法，為在國際法領域裡發出我們自己的聲音做好充分的準備。

在撲面而來的國際化風潮下，我國現有的軍事立法體制也顯得有些力不從心。五年一次的軍事立法規劃有點跟不上世界不安定因素的變化；囿於部門、軍種或國內需求，軍事法的立項建議部門提出的建議往往很難敏銳地觸摸到國際立法動態；軍隊內部既缺乏國際法專家，也少有相關立法經驗。建國以來沿襲的傳統的軍事立法體制已經不適應今天部隊提高應對多種安全威脅、完成多樣化軍事任務的能力。因此，軍事立法的國際化帶來的影響可能並不只是幾部軍事法的出台，而且還包括軍事立法思路和方式的變更以及整個立法體制的更新和完善。

注釋：

[1]布朗里教授認為：「傳統的實質淵源數量眾多，包括外交信函、政策聲明、新聞稿件、官方法律顧問的觀點、官方法律手冊，如：軍事法手冊、行政決定和慣例、海軍秩序冊等，以及由國際法委員會做出的政府評論草案、國家立法、國際和國內司法判決、協議條款和其他國際文書、協議範本、國際組織慣例、聯合國大會涉及法律問題的決議。」見伊恩·布朗里（Ian Brownlie）《國際公法原則》（Principles of Public International Law），1998年第5版。

[2]可參見：《野戰手冊》27-10（陸軍），海戰出版物1-14M/FMFM 1-10（海軍和海軍陸戰隊），以及空軍政策指令 51-4（空軍）等。

[3]尹生：《中國反恐法制的現狀、問題與對策研究》，載《當代法學》，２００８年５月，第12頁。

[4]宋雲霞等：《海軍非戰爭軍事行動中的國際法運用》，載《西安政治學院學報》， 2009年2月，第54頁。

[5]李傑豪：《體系轉型與當代國際法使命》，載《當代國際關係》，2008年第6期，第47頁。

[6] W·邁克爾·萊斯曼教授認為「法律是每個社會組織自己及管理自身事務的方法之重要部分，國際法是整個世界組織自己以及管理自身政治和經濟事務之重要部分」。本文採用了他的觀點。見W·邁克爾·萊斯曼論文集《國際法：領悟與構建》的自序，萬鄂湘等主編，法律出版社，2007年6月出版。