高全喜：關於法律與權威的幾點法哲學思考

2016-08-03 10:54:13

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摘要從法學理論上看，它們之間的區別是關鍵性的，法治的本性就是要在國家政治權力的腰眼上插入法律這個楔子，用法律的統治這個軛約束權力的暴虐，所謂權威指的就是被法律約束的權力，或者說政治權力得到合法化的使用。

        法律與權威的關係是一個老而新的話題，關於這個問題的論述可謂汗牛充棟。今天我們在此討論這個問題，在我看來，既具有理論意義，也具有現實意義，因為我們制定的法律已經很多了，法律的強制力也不可謂不充分，但我們的法律真的具有權威嗎?人民是否真的是出於信賴而服從法律嗎?我們的法律權威究竟是怎樣的一種權威，它們的正當性如何?等等，這些問題確實值得關注。我的發言主要是從法哲學的角度，對法律與權威的關係作一個初步的勾勒，涉及三種理論的敘說。

　　法律不同於道德禮儀或宗教信條，屬於一種基於社會政治權力的行為規範，塑造的是社會秩序，或者說是社會秩序的規範形態或控制形態，因此，法律從產生之日起，就具有世俗權威的特性，沒有權威的法律不是法律。但是，究竟什麼是法律，什麼是權威，法律與權威的關係是怎樣的，在中西法律思想史中卻從來沒有定於一尊的理論，古往今來，各家各派，形成了諸多理論和學說。儘管如此，如果從大的方面看，從形態類別上看，關於法律與權威的關係，在西方思想史中，概括起來還是可以分成三個類別，即政治理論、哲學理論和法學理論，也就是說，由於法律與權威的關係問題是一個涉及諸多領域的綜合性問題，而不是單純的一個法律問題。因此，理論家們基於不同的立足點，從政治、哲學和法學這三個領域形成了三種不同的關於法律與權威的問題閾，雖然它們相互之間的很多問題是重疊的，但側重點卻是不同的，甚至是抵牾的。

　　下面先看政治理論。由於法律與權威的交集關涉社會權力，或者更準確地說關涉政治權力，因此，從政治權力和社會秩序的角度考察這個問題，便構成了政治理論的要點。法律的制定以及公民對於法律的服從，從政治看，就是依據權力(power)，權力是政治的本質，法律的權威也就是政治權力的權威，power等同於權威。基於權力之下的法律，其基本的功能在於維護社會秩序，保障社會安全和人身自由等。歷史地看，這個政治權力主要的是來自國家，國家權力構成了法律權威的最後支撐，所以，法律與權威的政治理論又可以說是一種國家理論，我們知道，奧斯丁、哈特等人的法律實證主義便是以這個政治理論為前提的，國家權力論或國家主權論是這派理論的政治前提，主權者是實證法的政治淵源。當然，政治理論還不止這一家，社會契約論也是近代以來的一種有關國家構成的主流理論，法律的權威也可以從這類簽約類的國家學說中推導出來，代表性的人物如霍布斯、洛克、盧梭等，這為他們的法律理論提供了另外一種有關國家的權威性的來源。不過，這種國家學說實際上已經開始超越了對於power的實證主義考察，具有了探究其背後的正當性問題——國家正義的意義，這樣就進入了哲學範疇，或者說成為一種政治哲學。

　　關於法律與權威的哲學理論，最為突出的是各種自然法的理論。自然法對於國家權力的本性給於另一種正義論的論述，在此，power被justice置換，政治論的國家權力或國家主權的權威性受到挑戰，即為什麼政治權力是有效的，國家主權是絕對的，它們要面對rights問題的質疑，因此，自然權利論、社會契約論、人民主權論、社會正義論等出來了。我們看到，政治秩序、社會安全、人身特權等傳統的政治法制問題受到了某種程度的消解，至少近代以來的自由主義的政治哲學在相當一段時間(十七、十八世紀)是激進主義的，可惜的是當近代自由主義剛剛開始轉向保守，即轉向古典自由主義或保守的自由主義，左派激進主義，即各種各樣的社會主義、共產主義和無政府主義等，就裹挾著滿腔的熱血和正義的戾氣開始新一輪的批判與革命的狂潮，法律權威的辯護在哲學理論的滔滔言辭中只能偏於一隅，為保守主義的思想所慘淡持守。在哲學理論上，英國的休謨、博克，法國的波敘哀、邁斯特，德國的黑格爾、洪堡等人，他們關於秩序、等級、權威、法制、自由與傳統的論述構成了不同於激進革命的另外一種理論景觀，這類思想家們的遺產也值得我們關注。

　　下面我重點談一下法律與權威的法學理論。從本性上說，法學理論是保守的，法律秩序是社會政治秩序中的最重要的內容，法學對於法律與權威的考察顯然不同於政治理論和哲學理論的視角，它既不需要像哲學理論那樣窮究法律(國家法制)的終極性正義本源，也不像政治理論那樣鏤析權力體系和政治秩序的運作、功能與績效，而是偏重於法律規則本身，即法律的本性、規範、程序與裁決，所謂法律的統治是矣。當然，法治有一個法律的權威問題，而且是非常關鍵的問題，但這個法學理論的權威不是權力，也不是正義，而是authority。法律為什麼要求人民服從，人民有守法的義務，不是因為法律是出於壟斷性的暴力的制定，也不是因為自然法意義上的正義，而是法律具有權威，即它們包含著authority，權威是一種合法的權威，或正義的權威，它的約束力來自人民的自願服從，但又不是自然法則，而是基於強制力的權威，甚至這個強制力來自國家。

　　也許從政治學上看，power與authority是等同的，權力與權威沒有太大的區別，都與政治或國家的強制力有關，但是從法學理論上看，它們之間的區別是關鍵性的，法治的本性就是要在國家政治權力的腰眼上插入法律這個楔子，用法律的統治這個軛約束權力的暴虐，所謂權威指的就是被法律約束的權力，或者說政治權力得到合法化的使用。說起來，如何制約政治權力，這是一個古老的技藝，法律在其中扮演著重要的角色，追溯源頭，權威(authority)一詞是一個羅馬法概念，早在羅馬共和國，法律的權威就與限制權力聯繫在一起，至於英國普通法的憲政主義，有關大法官科克與詹姆斯國王就統治權與司法權的爭論等，這些都說明了法治的獨特性意義。從法學理論的視角來看，法律與權威具有兩個方面的含義：一方面法律塑造或構建政治權力的合法性，只有合法的權力才是正義的權力，即權威，不合法的權力則沒有正義，屬於赤裸裸的暴力;另一方面法律又限制或約束政治權力的恣意妄為，即政治權力不能是不受約束的，沒有規則的，沒有限度的，因此，法律權威從法學的角度看就是constitution。憲政從原初的意義上說是權力的結構構建，即通過法制秩序來構建法律的權威，因此，羅馬法的權威在於權力制衡的政體，英國法的權威也在英國的混合政體。

　　近代以來，從源流上看，法律與權威的法學理論有兩個譜系，一個是強調立法權的實證法學派的法律權威理論，這個為新老分析法學所發揚，另一個是強調司法權的普通法心智的法律權威理論，這個為英美的法官造法理論所堅守，前者維護國家權威，後者維護私法權威，但就authority來說，兩者又有共通之處，即任何政治權力都必須得到法律的支持與庇護，政治秩序的維護、社會安全的保衛、人身權利的保障，財產權、自由權、言論權的確立與救濟，等等，都只能通過權威性的法律制度來實施。法律是有約束力的，法律不是道德，在它的背後有國家強制力，但是法律又是一種普遍規範，一種形式程序，其權威性在於正義，當然，這個正義不是哲學理論中探究的終極性正義，而是法律正義，即落實為救濟的權利，國家權力只有得到法律的約束並旨在維護人民的權利，才獲得權威性，得到人民的服從。至於如何使得國家的政治權力在法律的權威方面得到落實，這是一個制度技藝問題，對此，羅馬憲政和羅馬法，英國憲政與英國普通法，乃至德國的法治國，美國的複合聯邦政體和司法制度，等等，都提供了良好的法治教益。

　　拉德布魯赫在《法哲學》一書中曾經指出，關於法律的約束力的政治理論、哲學理論和法學理論只具有相對的價值，三者之間的矛盾是無法化解的，因此，他認為法律的約束力並不是因為它極其容易使自己獲得被遵守的效力，而是因為只有這樣它才能維持安全。把法律權威的根據付諸於社會共同體的安全，這可能是拉德布魯赫的無奈之舉。在我看來，在可能是低限標準，應該看到，法律權威依然有著自己的高線訴求，即把法學理論與保守自由主義結合起來。法學理論提供的是一種形式正義，法律所維護不僅是安全，而且還有自由，當然這個自由是法治下的自由，這個自由只能寄託於法律的權威。基於個人權利論以及自然權利說的近現代自由主義曾經有一個激進主義的時期，這個時期的理論特色是反對權威的，包括神學權威、政治權威和法律權威，但是成熟的自由主義或革命之後的自由主義政治哲學，其保守主義的本性使得法律權威這個問題凸顯出來。法治與人權、民主是有一定張力的，法律的統治需要一種權威理論，權威從終極性上說來自人民授權，來自民主政治，來自人權保障，但它們要塑造秩序，實現自由，必須經過法律的過濾，必須建立法律權威，人民必須守法，恪守服從法律的義務，因此，authority這個中介是不可或缺的。

　　我很欣賞authority這個羅馬法的法學概念，據阿倫特說，authority的守護者在當時的羅馬元老院，至於法律權威到了英國，守護者究竟是國王、巴列門(議會)還是在法律人(法官)，霍布斯、戴雪與科克之間肯定還有一辨，而到了美國，法律之門的權柄顯然無可爭議的是握在九個聯邦大法官手裡了。反觀近現代中國的法制史，我們頒布的法律條文已經連篇累牘，但authority的守護神究竟在哪裡呢?這個問題值得深思。一個靠強力支撐的法律是不穩定的，法律需要權威，權威繫於constitution，它不僅維護法統的維繫，而且支撐安全、自由與正義。

原文刊發於《法哲學與法社會學論叢》第12期，北京大學出版社2008年版

責任編輯：陳超
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