斯蒂芬·布雷耶：走向法治之路

「如果你想尋找靈丹妙藥，以迅速確立法院的權威，我真的沒有」

張利賓按：

張利賓

美國紐約州註冊律師，前ABB中國公司法律顧問、

美國貝克博茨律師事務所(Baker Botts L.L.P.) 合伙人律師

在我動筆寫這段推薦語時，我的心情是複雜的。上個世紀，我們無數先烈和同胞為了民主和自由的理想做出了巨大的犧牲，但是我們仍然離目標很遠，我們還在為法治的理想不斷奮鬥，這個過程還在繼續，可能需要一代人甚至幾代人的努力。一個國家有法制不等於實現法治，一個國家有憲法不一定有憲政。為此，對於我們這一代中國人來說，研究和了解美國這個立國只有二百多年的國家，如何從英國君主專制下獲得獨立繼而建立一個基於人類第一部成文憲法而走向法治之路，是有重要意義的。美國最高法院大法官斯蒂芬.布雷耶所著的《走向法治之路》一書，為美利堅合眾國的法治之路做了一個最好的詮釋，值得我們中國讀者一讀。

斯蒂芬大法官說法治無秘訣，其實他道出了一個真正的秘訣，這就是為了保護我們每個公民不可剝奪的人身權利和財產權利（即沒有人能真正偷走不屬於自己的東西，傷害他人必定坐牢，投資者和生產者能得到契約的保障，等等），我們需要法的統治（而非人的統治）。這種法的統治（rule of law），實質上是法律形式主義。這種法律形式主義的東西當然有著反映人類追求自由、幸福的價值追求，同時也為我們的生活提供了一種確定性和安全感。法治使任何公民不用擔心自己的財產會未經合法程序即遭到剝奪，也不用恐懼在家時會突然遭到警察的無端搜查，更不用恐懼未經任何合法程序就突然遭到拘禁而失去自由。法治給每個公民的就是這樣一種保障，而憲政就是法治的核心和基石。

當然，美國的憲政也不是一蹴而就的。雖然美國的憲法先驅們在兩百多年前通過自己的智慧，基於限制權力的腐敗和對公民權利保護的思想，為美利堅共和國貢獻了一部人類最偉大的憲法，但是美國的憲政之路卻也是漫長的。期蒂芬大法官提到了1832年「切諾基印第安人遷徙案」，我還想提到美國最高法院在1857年做出的臭名昭著的「斯科特訴桑弗特案」判決，維護南方州的奴隸制，從而引發美國內戰。內戰雖然廢除了奴隸制，但黑人實現法律上與白人平等還要等到1954年最高法院的「布朗案」判決，而該案判決的執行還需要美國總統動用美國軍隊才得以執行。斯蒂芬大法官說：「那一刻是法治的勝利，也是美國歷史上最難忘的時刻之一」。顯然，實現法治和憲政是需要一個過程。

斯蒂芬大法官說：「法治絕非頒布一部憲法那麼簡單。」美國的憲法其實不僅僅是《美國聯邦憲法》及構成憲法修正案的《人權法案》的那些簡短文字。基於兩百多年來法律人的努力，美國的法官建立了無數重要的憲法判例，對美國憲法做出具體的解釋。這些判例同樣構成美國憲法的一部分，例如美國憲法的司法審查原則就是通過1803年的「馬伯里訴麥迪遜案」的判決而建立，從而在國家制度上完善了基於英國哲學家約翰?洛克和法國哲學家孟德斯鳩的分權和制衡理論和制度設計，這就是斯蒂芬大法官在其書中所提到的「權力制衡」。可以說，違憲審查制度使得任何立法和政府的行為通過違憲審查的監督，在很大程度上確保法律制度基於憲法上的統一而純潔，而這正是法治所必需的。因為有了違憲審查，立法機關和執法機關均不得為所欲為，以任何形式來剝奪公民的各種天賦權利，即生命權、自由權和追求幸福的權利。

走向法治之路

文/Stephen Breyer

來源/財新《新世紀》2012年第22期

美國聯邦最高法院大法官斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）

斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer），1938年5月出生，1994年至今任美國聯邦最高法院大法官。先後畢業於斯坦福大學（1959）、牛津大學（1961）和哈佛法學院（1964），曾任司法部分管反托拉斯事務的助理司法部長的特別助理、哈佛法學院助理教授、參議院司法委員會首席法律顧問、聯邦第一巡迴上訴法院法官及首席法官。1994年7月，經比爾·柯林頓總統提名，被任命為最高法院大法官。著有《積極自由：美國憲法的民主解釋論》（Active Liberty)、《打破惡性循環》（Breaking the Vicious Circle)、《規制及其改革》（Regulation and its Reform)、《法官能為民主做什麼》（Making Our Democracy Work）、《法院與世界：美國法律與新的全球現實》（The Court and the World: American Law and the New Global Realities暫定書名，擬計劃將在2016年由法律出版社出版上市）等。

美國有3.08億人口，並不都是律師，他們為什麼需要法治呢？法治的重要性在於：他們去市場，看到琳琅滿目的商品，會記得有人提供了這些商品，是有人做了投資。生產商相信合同會生效，可以提供商品，投資會更加容易。法治的重要性在於使人堅信，沒有人能真正偷走不屬於自己東西，傷害他人的則必定會被送進監獄。當然，那些被關進監獄的人，都必須經過恰當的司法程序。

假如你受審，你希望判決是依據你事實上有無犯法，還是法官的信口開河？你需要一個公正的法官，需要一場公正的執行。你不希望這個社會時而處於無政府狀態，時而又是專制的，甚至變成暴政。公元1215年，當時的英國貴族要求國王約翰簽訂大憲章。這是英國法治的開始。為什麼要簽這份文件？因為在之前，只要國王約翰說「我不喜歡那個人」，那個人就會被投進監獄。沒人希望以莫須有的罪名被投進監獄。

法治在美國已經有200多年的歷史。秘訣是什麼？我的回答是：沒有秘訣。根據憲法，最高法院作出最終判決。但是，美國歷史上有一個著名的案例：1832年切諾基印第安人遷徙案。

當時，最高法院作出判決，生活在喬治亞州的切諾基族印第安人應該擁有自己的土地。美國總統安德魯?傑克遜說了一句臭名昭著的話：「既然這是約翰.馬歇爾（當時的美國最高法院首席大法官）判的，那就讓他自己來執行判決吧。」最終，傑克遜派軍隊抓走了印第安人，把他們趕上了「淚水之路」。

為什麼叫「淚水之路」呢？因為印第安人被驅趕到俄克拉荷馬州，遷徙過程中有4000餘人死亡。事情過去180多年了，如今的美國不會再做這種事。但後來我們還有其他事情：內戰、長達80年的種族隔離。法治絕非頒布一部憲法那麼簡單。

在美國，1954年，最高法院在布朗案中判決不許種族隔離。因為憲法規定，法律之下每個人都可以得到相同的保護，但現實是對白人一套，對黑人一套。1957年，阿肯色州一位法官判決，黑人孩子可以去白人學校上學。阿肯色州州長福布斯說，他區區一個法官，又能如何？他只有一紙判決，我有國民衛隊！最終，當時的美國總統艾森豪威爾派了101空降師的1000名傘兵，護送黑人學生去了白人學校。那一刻是法治的勝利，也是美國歷史上最令人難忘的時刻之一。

經過很多年，美國最終廢除了種族隔離制度。護送黑人孩子上學是這一切的開始。最高法院作出判決，還需要總統來執行。法治在美國也是經歷了漫長的過程。我看過一部電影，講的是中國小學五年級的學生選舉班長。過程有競爭，互相嫉妒，但是學生們從中也增加了對選舉的了解。這與法治相通，要尊重法律，要教會別人尊重法律。這是一個過程。

在很多國家，矛盾是通過戰爭解決的，用槍支、棍棒和石頭來解決，而不是用法律來解決。你願意選擇哪一種方式？選擇法治，有時會意味著要接受你非常難以接受的事情。所以，尊重法治何其寶貴。法治生根要多長時間，取決於每個國家的具體情況。美國經歷了起起伏伏，其他國家也是如此。法治不能保證一切，但它幫助人們組織起來，阻止暴政，鼓勵支持繁榮、人權和民主，也鼓勵人們掌控自己的人生。

法院作出的判決，應該符合法律框架，並且不存在任何歧視。不僅對法院來說，這對整個國家來說，都非常重要。正確的判決會讓一個國家變得偉大，因為這個國家的全體都見證了這件事，他們從內心深處知道法院做了一件正確的事。這也為法院建立了聲譽。

在美國，我們不會因循民意而作出判決，但我們也面臨著民意壓力。這正是我一直談到的為什麼建立法治如此困難的原因之一。

第一，法官不是選舉產生的，大眾還不得不接受這個制度；第二，這個制度下決定的事情對每個人而言還都非常重要；第三，法官的一些判決還會不受歡迎；第四，判決甚至有可能是錯誤的。那為什麼人們還要接受這樣的制度？因為社會需要獨立的司法來解決矛盾。人們一開始總是不願意接受它，這就是為什麼美國花了200多年才建立司法權威的原因。

法治必須通過法官來實施，法官必須獨立。正如亞歷山大.漢密爾頓所說，法官需要工作保障，即使不是終身職業，起碼也要與其他事情隔離。最主要的，法官不應該受到任何團體包括政府機關的影響。建立和發展獨立的司法制度是很困難的。我前同事托尼?肯尼迪說過一個很好的觀點：所有法官有個共同點，就是當你試圖做一個正確決定時，這個過程充滿艱辛，只有你知道自己是否誠實。

法治社會需要律師、法官、檢察官、學者。律師在美國並不很受歡迎。我自己就對律師說過，「你們不受歡迎」。法官其實也不總是受擁戴，有時還顯得很無趣。如果聊天時你跟一個人說「這位是法官」，他可能會睡著了。但是，社會需要律師，因為法官並不承擔普及法律的工作，所以需要律師來做解釋。社會需要律師，因為如果案件在法庭審理，法官不可能對案件了如指掌，律師的職責就是在兩方之間爭辯，向法官提供信息，作出全面的闡述。

不同職業的法律人，通過法學院，通過專業教育，達成了一些基本共識。在美國，法律人並不認同每一個細節，但對憲法之下的基本價值觀能達成一致。他們同意美國是建立在可能聽起來很無聊但確實非常重要的原則之上，這就是行政程序法。我經常說，不管是美國還是在歐洲，這都是法律體系最重要的組成部分之一。

美國人幾乎人手一本憲法，它讓人們團結起來，它具有凝聚的力量，它也充滿了智慧。憲法里有五個基本原則：民主選舉制度，保護人權制度，確保公平的原則，法治原則以及聯邦主義。

在美國，並非所有權力流向中央政府。許多擁有權力的聯邦職位是各州選舉產生的。這些官員會非常謹慎，不會越權，根據憲法要求行事。比如參議員保羅.肯尼迪，假設美國國務卿想在周三下午2點約他見面，而同一時間，馬薩諸塞州一個小鎮布羅克頓的鎮長也約見，肯尼迪應該去見誰？他會去見從布羅克頓大老遠趕過來的鎮長，因為鎮長是他的選民。美國人的政治生涯始於州，始於當地，然後由下而上。這是一個非常有效的方法，防止權力過於集中。

美國的制度並不高效，主要因為分權體制，有州權，有聯邦權；每個政治團體都有其政治權力，每個人也有權發表不同的觀點。當美國人遇到問題，大家會討論。老師在課堂上說，記者在報紙上說，警察協會和公民自由協會的人也會說，競選人在社區選舉時說，當權者要制定某些法規來解決問題時也得說，我們法官研究這些新法規是否與憲法精神相符，到最後也得說。這是一個人人都參與的複雜過程。我對這個過程的評價是：很好！除此，沒有更好的方法。

美國獨立宣言說：「人人生而平等，造物主賦予他們不可剝奪的權利，即生命權、自由權和追求幸福的權利。」

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積累法律文化，弘揚法治精神。

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