刑法上存款佔有的歸屬（下）
05-27
刑法上存款佔有的歸屬（下）
張燕龍
【作者簡介】中國政法大學刑事司法學院博士研究生
【文章來源】《甘肅政法學院學報》2016年第1期悄悄法律人按：很多涉及銀行卡以及佔有存款等案件以及「許霆案」、「何鵬案」等疑難案件，其中存款由誰佔有往往成為重要爭點。這篇文章對存款由誰佔有的各種爭議點進行了深入分析，並從刑法的思維角度提出了相應的解決方案，具有重要借鑒意義。因系統限制內容不能超過2萬字，因此分上下兩篇推送，關注本號後查看上篇。
點擊上方藍色字體「悄悄法律人」關注本號（專業刑事法公號，堅守理論與實踐、刑法與刑訴法相結合的第三條道路），關注後點擊右上角頭像，再點查看歷史消息可閱讀以往推送文章。
（接上篇）
四、存款佔有的歸屬及應用
刑法上存款佔有的歸屬，應當在堅持民法與刑法對法律概念（佔有）基本一致認識的基礎上，更加註重秩序保障的立場來判斷。一方面，從佔有的概念出發，以事實上的支配和排他作為標準來判斷。銀行無疑在事實上支配著存款，存款始終處於銀行的實力保管之下，儲戶直接持有的是存款憑證（信用卡、存摺等）而不是存款現金。同時銀行可以不經任何第三人同意排他性地使用存款，而儲戶提取現金等行為卻要經過銀行的確認，是一種實現債權的請求行為。因此，只有銀行實際上是在實力上佔有著存款；另一方面，從存款法律關係來判斷。通過儲戶的存款行為，銀行與儲戶之間簽訂了存款合同，形成了借貸法律關係。銀行基於存款合同對儲戶的存款享有了所有權，存款人取得了對銀行的債權。 總之，銀行對存款的佔有更多的是實力上的、事實上的，符合刑法上佔有的基本判斷標準。而存款人對存款的佔有更多的是法律上的、規範上的，相較於銀行，明顯離刑法的標準更遠一點。[44]因此，關於存款佔有的歸屬，無論是從佔有概念上還是法律關係上來看，結論都是唯一的：存款歸銀行所有並佔有，存款人對銀行享有存款債權。這種觀點可以很好地用來解決刑法中與存款佔有相關的法律問題。 應用一：審判實踐中對疑難案件處理的指導。 例1.「許霆案」。[45]許霆在銀行開戶後，即與銀行建立了合法的借貸債權債務關係。許霆享有對銀行的債權，而銀行則佔有了存款，銀行將錢放入自動取款機內是其佔有錢款的體現。許霆使用密碼通過自動取款機取款的行為，屬於其與銀行約定的債權實現方式。許霆第一次行使債權輸入取款100元的指令時，屬於合法的債權請求，但機器由於故障支出1000元，許霆拿到這1000元時，其也就完成了一次債權。除自動取款機扣除的款項外，其他款項由於沒有法律依據，因此屬於不當得利，應當返還給銀行。但此時許霆產生了犯罪意圖，利用機器故障，不斷向銀行發出默認的實現債權的指令，從自動取款機上取出銀行佔有的錢款，屬於破壞銀行佔有的行為，因此構成盜竊罪。認為構成侵占罪的觀點從根本上錯誤認定了存款的佔有狀態，因為無論此時許霆能夠多麼便利地從自動取款機上取款，他依舊沒有佔有自動取款機中的錢款，錢款還是屬於銀行佔有。許霆的取款行為是一個一個的債權請求，而不是對佔有物的直接處分，既然沒有事先佔有錢款，自然就不可能構成侵占罪。例2.「何鵬案」。[46]一種觀點認為何鵬構成侵占罪，其邏輯思路是銀行錯誤將多餘款項存入何鵬的賬戶，何鵬因此就佔有了這部分錢款，其取款的行為自然構成侵占罪。「從此意義上講，何鵬將自己不應佔有的他人財物據為己有，應當構成侵占罪，而不可能構成盜竊罪。主張構成盜竊罪的觀點，忽視了何鵬對於其銀行賬戶當中的財物具有實際支配的事實。」筆者並不贊同這種觀點。何鵬與銀行之間存在合法的債權債務關係，但是由於銀行的操作失誤，錯誤的為何鵬設定了債權。換句話說，何鵬並沒有佔有錯誤債權所對應的存款，這筆存款依舊是由銀行佔有，何鵬所享有的依舊是一個債權請求權，因此就不存在侵占罪成立的前提條件。之後何鵬利用這個錯誤的債權請求權，不斷向自動取款機發出兌現債權的請求，破壞了銀行的佔有，應當構成盜竊罪。[47]
但如果是存款債權直接被侵犯，情況就會變得比較複雜。例如，甲正在自動取款機上取款時，乙突然持刀抵住甲的後背，遞給甲一張寫有乙賬戶名的紙條，要求甲轉賬1萬元到該賬戶，甲轉完賬後乙離開。按照上文的觀點來解釋這個案例，轉賬行為與取款行為一樣，被視為是存款人實現債權的方式。乙強迫甲將甲與銀行之間的債權轉變為乙與銀行之間的債權，換句話說，乙搶了甲一個「債權」，中間並沒有現金的流轉，這種行為該如何認定？如果不能合理解釋類似的案例，筆者所提的銀行佔有存款，存款人享有債權的觀點似乎就很難站得住腳。 存款人佔有說在解釋這類案例時似乎簡單明了：由於存款人直接佔有著名下的存款，乙強迫甲轉賬即是破壞了甲對存款的佔有，當錢款轉移到乙名下時，乙就佔有了該存款，當然構成搶劫罪。如果按照張明楷的觀點，將債權視為佔有的對象，認為乙破壞了甲對債權的佔有，然後自己建立了對債權的佔有，因此構成搶劫罪，似乎也能解釋的通。但筆者並不認同上述觀點，對這一問題的解決，路徑既不在於否定存款佔有的性質，強行認定存款屬於存款人佔有；也不在於擴大佔有的概念，認為債權也能成為佔有的對象從而違背民法的基本原理，而在於對刑法上財物概念的進一步解釋。 首先，我國刑法在侵犯財產罪一章中，使用的是「財物」概念。「在我國的法律用語中，一般認為物是指佔有一定空間，能夠為人力所支配並能夠滿足人們需要的物體。」[48]雖然物的概念一再擴大，但不能超過這一範疇，所有權的客體原則上應為有體物，而無體物（權利）只能作為另類財產權利之客體。[49]刑法中物的概念也要與民法保持基本的一致，權利不能包括在物之中，因此也不能將權利解釋為佔有的對象。而財產的外延則明顯要大於物，例如我國《繼承法》規定的「個人合法財產」就包括了財產權利，因此財產不僅包括了物，財產性權利諸如債權之類的也屬於財產。這樣來看，我國刑法在盜竊、詐騙等財產類犯罪中使用的是「財物」概念，而不是單純的「物」。就意味著這些犯罪的對象不僅僅包含了「物」，也包括了「財」，是財和物的結合體，即廣義上的財產。因此，債權作為財的一部分自然可以成為財產類犯罪的直接對象。 其次，司法實踐中不僅僅需要，而且實際上也保護財產性權利。刑法上早就將債權歸入財產類犯罪的對象，比如刑法第276條之一規定的拒不支付勞動報酬罪，「本罪的犯罪對象是『勞動者的勞動報酬』。」[50]應當支付但還沒有支付給勞動者的勞動報酬屬於債權性質的財產權利，立法者將其歸入第五章侵犯財產罪，體現了對財產權利的保護。在盜竊等罪的相關司法解釋中，也是將「有價支付憑證、有價證券、有價票證」等作為犯罪的對象，[51]而且也有判例支持。[52] 可見，將債權作為幾種財產類犯罪的對象是完全解釋的通的。上例中乙搶劫了甲對銀行的存款債權，侵害了甲的財產權利，當然構成搶劫罪。刑法中侵犯財產罪中的財產是最上位的概念，其次是財物，再次是物，財產在邏輯上包含了物和債權等財產權利。因此，在侵財類犯罪案件的處理上，糾結於刑法中的「物」的概念而不能自拔是找錯了方向，因為刑法已經用財產、財物等概念將所有侵犯財產的行為都納入處罰的範圍，不存在所謂的對象不適格的問題。 另外，按照這一解釋路徑還可以很好地解決犯罪未完形態的問題。上例中，甲被迫匯款的行為實質是一個債權轉讓行為，具有雙重的屬性：一是甲向銀行行使了債權，甲與銀行的債權債務關係因其匯款行為而消滅；二是錢款劃入乙銀行的賬戶，使得乙與銀行形成了債權關係。這個行為從合同角度看，無論是甲對債權的行使還是乙對銀行新債權的建立，都是默認在銀行與二者在開戶時候所訂立的合同關係之中的。匯款行為完成後，乙就從法律上取得了對銀行的債權，完全可以自由支配這一債權，因此乙的行為也就屬於既遂狀態。所以，將債權本身看作是可以被侵害的對象，同時以行為人對債權的完全控制作為既遂的狀態，既不違背存款佔有的基本原理，也能很好地解決定罪及犯罪的既遂標準問題。同理，在持刀搶劫自己所欠他人錢款的欠條之後，行為人對欠條的控制也就意味著對債權的控制，成立搶劫行為的既遂。 應用二：規則層面上對財產類犯罪司法解釋的指導 1997年最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱〈盜竊案件解釋〉）第10條規定的「盜竊信用卡並使用的，以盜竊罪定罪處罰。」，2008年最高人民檢察院《關於拾得信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批複》（以下簡稱〈信用卡批複>）認為「拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為，屬於刑法第一百九十六條第一款第（三）項規定的『冒用他人信用卡』的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。」在筆者看來，這兩個司法解釋存在一定的矛盾之處，而原因正在於對存款佔有的歸屬沒有統一認識。 具體分析《盜竊解釋》。行為人盜竊他人信用卡的，[53]只是盜竊了一個債權憑證，並沒有佔有存款，卡主人此時還沒有喪失對債權的控制。只有當行為人通過轉賬或取現使用信用卡時，才會使得卡主人的債權歸於消滅，從而使其喪失對銀行的債權，造成財產的損失。在信用卡本身價值不足數額的前提下，只盜竊信用卡的還談不上對卡主人財產權利的侵犯，不應該構成犯罪。因此，對盜竊信用卡並使用行為的定性，要結合使用行為來認定。如果是在自動取款機上使用，無論轉賬還是取現，都屬於完成之前發生的盜竊行為的實質行為，即破壞卡主人的債權，取得新的債權或者建立了新的佔有，因此當然屬於盜竊罪。如果將盜竊來的信用卡在櫃檯上使用就比較複雜。因為在櫃檯使用必然會產生「冒用」的情形，而冒用情形是法律明文規定的信用卡詐騙罪的罪狀之一，不能不予以考慮。在這種情況下，應當將後來的冒用行為歸入盜竊行為的延續（冒用屬於實質上破壞原佔有並建立新佔有的行為）定盜竊罪，還是將盜竊行為看作是後來冒用行為的手段行為而定詐騙，抑或是認為構成想像競合？筆者傾向於認為構成詐騙罪。因為僅僅是盜竊債權憑證的行為，在沒有實現對原債權徹底破壞之前本身並不構成犯罪，但是冒用行為卻符合了信用卡詐騙罪的犯罪構成。當然，《盜竊解釋》在這裡使用了「以盜竊處罰」的用語，我們權可將其認定為是一種法律擬制，倒解釋的過去。
但最高人民檢察院的《信用卡批複》將拾得信用卡並在ATM機上使用的行為認定為是「冒用他人信用卡」的情形，應當以信用卡詐騙罪追究刑事責任，這就不太合理。同前文分析，撿拾信用卡的，本身只是暫時掌握了一個行使債權的可能性，如何定性還需按照後續行使債權的行為方式來決定，在櫃檯使用的自然構成冒用行為，屬於信用卡詐騙罪。但是在自動櫃員機上行使的，自動櫃員機只識別卡和密碼，不可能對冒用行為產生認識錯誤，因此只能構成盜竊罪。[54] 上述兩個司法解釋的紕漏，是財產類犯罪司法解釋中由於對佔有等概念沒有完整的理論構建所導致具體結論不合理的一個縮影。《盜竊解釋》忽略了使用行為多樣性對定性的影響，而《信用卡批複》更是直接將債權和物權混為一體。應當在存款佔有理論統一指導下，對涉及到的相關司法解釋進行整合，使其在理論上能夠融會貫通。五、對幾種特殊行為的定性 （一）錯誤匯款 例3.「甲本打算將10萬元匯給丙，但誤把賬號寫成乙的賬號。乙發現自己的賬號多出了10萬元，頓感『天上掉餡餅』，於是，通過櫃員機取現2萬元（當日櫃員機取現最高金額為2萬元），再通過櫃員機轉賬2萬元（償還自己的債務），然後馬不停蹄地到銀行窗口取現6萬元。」[55] 有人認為收款人將錯誤匯款佔為己有構成侵占罪。支持理由是「此時的存款相當於『遺忘物』而被收款人事實上支配了」[56]因此構成遺忘物侵佔。但這種理由很難成立：首先，存款一直由銀行佔有，不存在遺忘的可能性；其次，行為人享有的債權也不能被解釋為物（侵占罪罪狀使用的是「遺忘物」而不是「遺忘財物」，排除了財產成為犯罪對象的可能性）；再次，匯款人基於錯誤將存款直接匯入他人賬戶時，匯出和接受是一氣呵成的，沒有遺忘物存在的時空條件。因此，將這種行為界定為遺忘物侵佔是不合理的。 有人也認為構成侵占罪，但支持理由為：收款人實為不當得利，控制不當得利的成立一種「事實上的代為保管關係」，[57]在代為保管關係成立的情況下，拒不歸還的構成保管物侵佔。筆者也不同意這種理由。從侵占罪保護的法益來看，之所以將侵佔行為犯罪化，除了財產因素外，還在於對有權佔有人濫用處分權行為的懲處，其與破壞佔有的區別就在於侵佔是已經佔有了財物，但是「背信」。因此，保管財物類佔有犯罪的前提是必須有一個較為明確的、為社會大眾認可的授權關係，這是保管財物侵占罪的根本特徵。而民法中的不當得利，則明顯缺少了刑法中的這層含義。[58]因此在刑法上，即使控制了不當得利，也不能成立代為保管關係，「在錯誤匯款的場合，顯然並不存在委託保管關係」。[59]例3中的匯款人是由於操作失誤導致乙賬戶多出了存款，不存在所謂的授權保管，因此也就不存在保管物侵佔所處罰的「背信」前提，[60]認為構成保管物侵佔的觀點也有問題。 其實，還是應當從存款人享有債權和銀行佔有存款的角度來解釋錯誤匯款問題。從匯款行為的原理上看，匯款人將存款匯入收款人賬戶的行為，意味著匯款人（債權轉讓人）發給銀行（債務人）指令，要求將自己的債權轉讓給收款人（債權受讓人），銀行接受指令（存款人簽訂合同之時已經約定了的，銀行默認匯款人是合法的債權轉移），債權轉移到收款人處，收款人（債權受讓人）享有債權，但銀行依舊佔有存款。例3就是如此，乙的債權是甲錯誤操作所致，但銀行一直佔有著存款。乙明知自己不享有債權，但是以非法佔有為目的，利用一個錯誤的債權從自動櫃員機上取現和轉賬，侵犯了甲的債權，因此構成盜竊罪。乙從銀行窗口取款的行為則構成詐騙罪。[61]（二）名義存款人提取實際出資人存款
例4.「被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關係。2003年5月31日，蘇某借晏某的身份證到工商銀行內江市中心支行民族路儲蓄所，新開個人存款賬戶，並陸續存款10.1萬元。2005年3月，被告人晏某陪同蘇某到該儲蓄所準備提前支取存款時，得知蘇某在該賬戶上存有數萬元巨款。同年4月21日，被告人晏某想佔有此款，遂在蘇某並不知情的情況下，以用自己的身份證向銀行申請掛失、重新辦理存摺、設置密碼等手段，於5月17日、5月18日兩次取走蘇某存款10.1萬元和利息1513元。」[62] 有觀點認為，名義存款人佔有其名下財產的行為構成盜竊罪。這類觀點的一個基本前提是認為實際出資人對存款享有所有權，名義存款人明知自己不享有這部分存款卻佔有的行為構成了盜竊罪。[63]但是，這種論證路徑存在很多難以解釋的問題：認為實際出資人所有存款，那麼誰佔有存款？如果認為實際出資人也佔有存款，明顯與事實不符，不但銀行對存款的支配力大於實際出資人，即使是名義存款人，對存款的支配力也大於實際出資人（晏某可以避開蘇某直接取款）；如果認為是名義存款人佔有了存款，那麼名義存款人在佔有前提下的處分行為就應該是侵占罪，又如何構成盜竊罪？為解決這一難題，有學者甚至引入了間接正犯的理論，「這一問題的解決可以採用刑法理論上的間接正犯概念，即晏某（名義存款人）利用不知情的銀行竊取蘇某（實際出資人）以其名義所存的款項。」[64]但這依舊無法解決對於銀行來說，名義存款人的取款行為是一個合法的債權實現過程，為何一個合法的債權兌現過程，最終卻被評價為盜竊行為這樣一個疑問。 也有人認為這種情況下名義存款人佔有了存款，實際出資人和名義存款人之間形成了「一種事實上的保管關係」[65]，因此構成侵占罪。而日本「判例的主流肯定了行為人（存款名義人）基於存款對金錢的佔有，從而認定行為人構成委託物侵占罪。」[66]由於筆者不認同存款人（無論是名義還是實際出資人）可以通過享有對銀行的債權而取得對存款金錢的佔有，因此不認同上述觀點，具體理由前文已有大量論證，這裡不再贅述。[67] 筆者認為構成侵占罪，但解釋路徑不盡相同。例4中涉及到3個主體，2種法律關係。一是名義存款人與銀行之間形成一個債權債務關係。銀行佔有存款，名義存款人享有債權，因此名義存款人從銀行取出存款的行為屬於實現債權的行為，不構成犯罪；二是名義存款人與實際出資人之間構成委託保管關係。在這個法律關係中，實際出資人因不能直接與銀行形成債權債務關係，因此是以名義存款人與銀行形成債權的方式，將存款交予名義存款人存入銀行保管，本質是名義存款人以其對銀行債權的形式代為保管了實際出資人的財產。[68]要將這幾個行為作為一個整體行為來評價，名義存款人從銀行取款的行為是合法債權的實現形式，但取款後應該將金錢歸還給實際出資人，然而其卻以非法佔有為目的，拒不歸還代為保管的財物，因此構成了侵占罪。[69] （三）行賄人取回賄賂存款 例5：行賄人以自己名義在銀行開戶並存款，後行賄人將銀行卡及密碼送給受賄人，但是無論行賄人抑或受賄人都沒有支取該筆款項。後行賄人自行掛失該筆款項，取出存款。[70] 具體來分析此案，首先，行賄人以自己的名義在銀行開戶，自然合法取得了對銀行的債權，無論從事實上還是法律上都是該筆存款債權的享有人。而現金意義上的存款，由於始終無人支取一直處於銀行的實際控制之下，由銀行佔有。 其次，雖然行賄人將卡和密碼交給受賄人，但是佔有並沒有轉移，受賄人沒有佔有存款。行賄人可以通過兩種途徑完成債權的轉移或者現金佔有的轉讓：一種是通過變更戶名、將錢款打入受賄人賬戶等方式在受賄人與銀行之間建立債權關係，從而將自己所享有的對銀行的債權轉讓給受賄人；另一種方式是自己從銀行直接取出現金交付給受賄人，或者行賄人自己取出現金佔有，從而實現對存款本身的佔有。但是例5中卻沒有發生任何上述行為，只是受賄人持有一張帶有密碼的「他人」的銀行卡，而這張卡上的債權由行賄人佔有，卡所能支取的現金由銀行佔有。由於沒有轉移債權，僅僅持有「他人」的卡本身並不代表享有了他人對銀行的債權；也由於沒有取現行為，當然也沒佔有銀行卡所指向的現金本身。因此，受賄人單純的持卡行為既沒有享有存款債權，也沒有佔有存款現金。[71] 最後，行賄人去銀行的掛失行為是對自己債權的處分，根本不存在侵犯他人佔有的情況（他人從來都沒有佔有過），因此不構成盜竊罪。可以推論，如果行賄人將存款債權轉移給受賄人，比如變更戶名或通過網上銀行轉賬等手段將存款轉入受賄人的賬戶，這時受賄人就已經享有了存款債權，如果行賄人再通過技術手段拿回的，當然構成盜竊罪。另一種情況，如果行為人將現金交給受賄人，或者受賄人已經從存款賬戶中取出了現金，這時候受賄人已經實現了對存款現金的佔有，行賄人再取回的，也可能構成盜竊罪。[9]同前引[5]。
[10]可以從佔有的轉移，提供保管合同的有償與無償性，寄存人對風險的負擔三個角度來區分。（參見盛學軍：《銀行與客戶的法律關係》，載《現代法學》1999年第12期。） [11]該法第七章還專門規定了銀行接管和終止的程序，第71條更是明確規定了法人破產的相關內容。 [12]中國建設銀行：《中國建設銀行龍卡借記卡章程》。 [13]「由貨幣的性質和職能所決定，貨幣的所有權不得與對貨幣的佔有相分離。」詳細內容參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第156頁。 [14]劉憲權：《信用卡詐騙罪的司法認定》，載《政法論壇》2003年第3期。 [15]同前引[3]，第876頁。 [16]崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，第130頁。 [17]可以想像，如果銀行不配合，這一所謂的控制力極強的債權是很難實現的。比如當出現銀行凍結賬戶，大額取款不帶身份證，銀行自動取款機故障等情形的，債權都是難以實現的。 [18]李慶海：《論債權物權化趨勢》，載《當代法學》2005年第7期。[19]章傑超：《對所謂『債權物權化』的質疑》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》2006年第1期。
[20]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第605頁。 [21]同前引[20]，第605頁。 [22]儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學出版社2012年版，第1頁。 [23]夏勇：《刑法與民法——截然不同的法律類型》，載《法治研究》2013年第10期。 [24]儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學出版社2012年版，第1頁。 [25][日]林幹人：《財產犯的保護法益》，東京大學出版社1984年版，第123頁。轉引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第211頁。 [26]再比如，物權法的一些基本原則，如貨幣的「佔有即所有」原則就不應當輕易否定。以此為基礎，類似於認為銀行佔有金錢，而存款人所有金錢的觀點，以及在名義存款人與實際出資人不一致的情況下，認為實際出資人所有存款，銀行或者名義存款人佔有存款之類的觀點都是不可取的。 [27]張翔：《從佔有到物權——論佔有在物權法中的基礎地位》，載《法律科學》2001年第4期。 [28]王利明：《民法》，中國人民大學出版社2010年版，第285頁。[29]王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第422頁。
[30]張翔：《從佔有到物權——論佔有在物權法中的基礎地位》，載《法律科學》2001年第4期。 [31][德]康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第64頁。 [32]同前引[30]。 [33][日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補訂版，第175頁。轉引自轉引自李強：《日本刑法中的「存款的佔有」：現狀、借鑒和啟示》，載《清華法學》2010年第4期。 [34][德]曼佛雷德.沃爾夫：《物權法》，吳越譯，法律出版社2002年版，第76頁。 [35]這是因為民法更加註重的是保護權利，因此具有相當的延伸性，觀念上的佔有必須予以保護。但刑法具有謙抑性，是以秩序為根本目的的，以維護當下的、平和的秩序為首要目的，因此不宜過於觸及社會生活的各個角落，要有選擇的予以制止。因此，刑法中的佔有應當更加註重現實中的控制，而對於民法上的觀念佔有應該持保守態度。 [36]沈志明：《論刑法上的佔有及其認定》，載《當代法學》2010年第3期。 [37]郭曉紅：《民、刑比較視野下刑法「佔有」研究》，載《法律適用》2011年第9期。 [38][日]大塚仁：《刑法概說》（各論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第188頁。[39]盛學軍：《銀行與客戶的法律關係》，載《現代法學》1999年第12期。
[40]劉丹冰：《銀行存款所有權的歸屬與行使——兼論存款合同的性質》，載《法學評論》2003年第1期。 [41]當然，支持儲戶享有所有權的觀點也存在，主要依據是《民法通則》、《繼承法》等法律對存款所有權的肯定。但是考慮到上述法律出台的背景以及社會經濟的發展，結合銀行對存款享有所有權是其開展業務的法理基礎，以及國外立法「無論大陸法系還是英美法系，都認可存款合同轉移的是存款的所有權。」認可銀行享有所有權的觀點更為合理。參見劉丹冰：《銀行存款所有權的歸屬與行使——兼論存款合同的性質》，載《法學評論》2003年第1期；曹新友：《論存款所有權的歸屬》，載《現代法學》2000年第4期。 [42]國務院《儲蓄管理條例》、中國人民銀行《銀行卡業務管理辦法》，也對這種債權債務關係予以肯定。 [43]中國建設銀行：《中國建設銀行龍卡借記卡章程》；中國建設銀行：《中國建設銀行龍卡通領用協議》。 [44]當然，筆者絕不是否認刑法中存在觀念佔有，以及規範佔有的情況，只是認為刑法中應更加重視事實上的實力佔有。實際上，對佔有的判斷應當是存在一定的位階，從實力到規範再到觀念，相應佔有的強度也就由強至弱。 [45]「2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區黃埔大道西平雲路163號的廣州市商業銀行自動櫃員機（ATM）取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候許霆持自己不具備透支功能餘額為176.97元的銀行卡準備取款100元，當晚21時56分，許霆在自動櫃員機上無意中輸入取款1000元的指令，櫃員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170餘元，意識到銀行自動櫃員機出現異常，能夠超出賬面餘額取款且不能如實扣賬。許霆於是在21時57分至22時19分23時13分至19分次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動櫃員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該台自動櫃員機出現異常後，郭安山亦採用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。」參見廣東省廣州市中級人民法院：（2008）穗中法刑二重字第2號判決書。 [46]「2001年3月2號晚上，何鵬在查詢自己銀行卡餘額的時候，發現原本只有10塊錢的顯示數字後面，多出了很多個零。何鵬先是試探著取了100塊錢，交易成功。嘗到了甜頭的他開始不斷地在取款機上取錢，當天晚上就取款4400元。第二天，他又開始在多家銀行的7台取款機上反覆取款200多次，一共取出了42萬9千7百元。那天晚上，背著這筆巨款，何鵬連夜趕回了200多公里外的老家。」需要特別說明的是，由於筆者無法看到何鵬案的判決書，因此無法引用判決書所列的案件事實。基於論述的需要，本文所采上述案例來自新華網視：《雲南何鵬案調查》。而何鵬案的另一個版本是：雲南省曲靖市中級人民法院經公開審理查明：2001年3月2日，被告人何鵬於2001年3月2日持只有10元的農行金穗儲蓄卡到設在雲南民族學院的建行ATM自動櫃員機上查詢存款餘額，未顯示卡上有錢。被告人何鵬即按鍵輸人取款100元的指令，時逢農行雲南省分行計算機系統發生故障，造成部分ATM機失控，ATM機當即按何鵬指令付出現金100元，被告人何鵬見狀，即繼續按鍵取款，先後6次取出現金4400元。當晚，何鵬返回學校請假並住宿於翠湖旁邊政協賓館。3月3日上午，被告人何鵬持卡到中國銀行翠湖儲蓄所、勝利廣場儲蓄所、雲南省分行、北市區支行、東風支行以及中國工商銀行武成分理處等7台ATM機上，連續取款215次，共取出現金425300元。兩日共取款429700元。」（參見林江：《何鵬盜竊案》可以看出，本文所用案例和後一個案例所描述的事實有較大差異，前者記載的是何鵬先發現自己賬戶多出了許多錢，而後者記載未顯示有錢，而是由於機器故障，情況類似於許霆案。筆者為論證的需要特別選取了案例，並以這個事實為基礎論述法律問題，至於這個案例是否與事實相符，並不是筆者的著力點。 [47]這裡為什麼不能認為既然銀行錯誤的為何鵬設置了債權，那麼何鵬就應當向銀行返還這部分債權，也就相當於銀行將債權暫存在何鵬處，從而使得何鵬與銀行之間成立了一種代為保管的關係，何鵬取款的行為就是將這部分債權佔為己有，從而構成侵占罪呢？根本原因在於從侵占罪的特徵出發，在保管財物侵佔的情形下，雖然能將債權解釋為財物的一種，成為保管財物類佔有的對象，但是何鵬與銀行之間並不存在保管關係，因此不構成此種佔有犯罪。而在遺忘物侵佔（注意法條在這裡使用的是「物」而不是「財物」）的情況下，債權根本就不能作為遺忘物的對象，因此也不構成遺忘物佔有類犯罪。 [48]吳漢東：《無形財產權的若干理論問題》，載《法學研究》1997年第4期。 [49]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第150頁。 [50]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第673頁。 [51]參見1997年最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款。 [52]「戚道雲與倪新昌等人簽訂建築安裝工程合同後，收取了倪新昌等人人民幣10萬元質量保證金。後戚道雲未依約履行義務，依法應返還倪新昌等人所交納的質量保證金。為消滅10萬元的債務，戚道雲糾集了上訴人張連官、沈正元及原審被告人王榮、張水龍、沈永權，採用暴力、脅迫手段奪取了倪新昌等人的債權憑證。」一、二審法院均認為本案被告人強取債權憑證的行為侵犯了財產權，構成了搶劫罪。（參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》，法律出版社2001年版，第30頁。） [53]由於本文探討的是存款佔有的問題，因此所使用的信用卡概念指的是儲蓄卡，並不包括具有透支功能的銀行卡。 [54]以往這種情況下，如何認定被害人就成為一個問題。持卡人遺失了密碼有過錯，但銀行在業務壓力下不可能核實身份，只識別密碼作為債權憑證的行為也有責任。如果認為銀行被騙，則銀行無疑就要向犯罪人追索錢款，而向信用卡所有人返還錢款。但銀行可抗辯密碼是其與持卡人約定的債權行使憑證，而此密碼是卡主人泄露的，由銀行來承擔錢款的損失責任是不公平的。但持卡人可以認為銀行有核實的義務，在櫃檯被冒用取款的，損失應當由銀行來承擔。這一問題隨著銀行櫃檯不再辦理小額取款，大額取款必須出示身份證的做法而解決，即自動取款機取款損失由持卡人承擔，櫃檯損失由銀行承擔。這也從側面印證了在自動櫃員機上使用構成盜竊罪，因此損失由持卡人承擔，而在櫃檯行使則使銀行因認識錯誤處分財產，損失由銀行承擔，構成詐騙罪。 [55]陳洪兵：《中國語境下存款佔有及錯誤匯款的刑法分析》，載《當代法學》2013年第5期。 [56]黒靜潔：《存款的佔有新論》，載《中國刑事法雜誌》2012年第1期。 [57]黃佳：《名義存款人掛失領取他人錢款的刑法分析》，載《中國檢察官》2011年第9期。 [58]《中華人民共和國民法通則》第92條規定「沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當得利返還受損失的人」。 [59]李強：《日本刑法中的「存款的佔有」：現狀、借鑒和啟示》，載《清華法學》2010年第4期。 [60]另外，如果認為事實上的控制就構成代為保管關係，那豈不所有的佔有都構成代為保管，這樣的結論豈不荒謬？ [61]具體來講，這種行為構成三角詐騙的情形。乙隱瞞不享有債權的事實，使得可以處分存款的銀行受騙，基於對債權的認識錯誤兌現，導致甲財產受損失。此種情形不構成信用卡詐騙罪，因為乙此時賬戶內存有甲錯誤匯至的存款，因此不構成「冒用他人信用卡的」行為。 [62]顏華、鄭強：《掛失並取走自己賬戶下他人款項構成何罪》，載《中國審判》2010年第5期。 [63]陳興良：《掛失並取走自己賬戶下他人款項構成盜竊罪》，載《中國審判》2010年第5期。 [64]同前引[63]。 [65]盧廣：《關於名義存款人掛失存摺並佔有存款行為的探討》，載《經濟論壇》2014年第3期。 [66]同前引[59]。 [67]日本學者對主流說的批判理由與筆者有類似之處。比如松宮孝明認為將實為債權的存款視為物是有問題的。（參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2008年版，第263頁。轉引自李強：《日本刑法中的「存款的佔有」：現狀、借鑒和啟示》，載《清華法學》2010年第4期。）享有存款債權和佔有存款現金畢竟是有區別的。 [68]當然，實際出資人用名義存款人的名義存款的行為是否構成一個民事上的委託行為是論證的前提。應當說，雖然這一行為違背了相關法律規定，但還不足以否定二者之間的委託保管關係。主張無效法律行為的依據是中國人民銀行的《銀行卡業務管理辦法》第28條第三款規定「銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批准的持卡人本人使用，不得出租和轉借。」由於借用他人身份證開卡，或者借用他人銀行卡及賬戶的行為違法，因此就不形成民事法律關係，也不可能形成委託關係。其實，現實來講，銀行現有的審查一般僅限於書面審查，尤其是在公司辦理集體工資卡的情況下，很難做到核實真實身份，身份證和銀行卡就成為最主要的憑證，具有推定持證人就是其本人的效力。另外即使嚴格從法律角度來講，使得合同無效的引致條款是違反法律、行政法規的強制性規範。（參見王利民：《論合同無效的判斷標準》，載《法律適用》2012年第7期。）根據1999年最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條規定：《合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。」而中國人民銀行的規定明顯屬於行政規章，因此不構成因違反法律而使合同無效的法律淵源。 [69]如果認定為盜竊罪，則始終無法解釋這樣一個問題，即為何將名義存款人的合法取款行為評價為非法，明顯於法無據。筆者在例4中所採用的解釋路徑也正好與例2何鵬案相呼應，例2是由於銀行的疏忽，錯誤設置了債權，因此不存在委託保管關係，只能構成盜竊罪。但在例4中因為實際出資人與名義存款人之間存在委託保管關係，因此構成委託保管財物類的侵占罪。 [70]本案例系筆者編撰。 [71]受賄人的持卡行為僅僅是行賄人給其的一種佔有存款的「機會」和「可能性」，而不是「已經」佔有了存款。由於其並沒有將可能性變成現實，因此受賄人並沒有佔有存款。
感謝您閱讀此文，掃描或長按二維碼識別關注本號。
悄悄卻虔誠地架起理論與實踐、刑法與刑訴法溝通的橋樑。
堅持走刑事法理論與實踐相結合的第三條道路。
不談政治，不談風月，只談刑事法。
悄悄法律人出品
推薦閱讀：
※李天一、葯家鑫、夏俊峰、林森浩案 輿論分別起了怎樣的作用？
※當未成年人犯罪時，監護人是否承擔責任？
※威脅目的達到後終止爆炸行為的定性？
※污染環境罪的主觀方面為什麼只能是過失？
※如果你是快播案的庭審公訴人，你會用怎樣的方法取勝？