從法律文化的角度看我國的民間調解制度
從法律文化的角度看我國的民間調解制度
一、我國民間調解制度概述
(一)民間調解的概念、分類和特徵
1、調解的概念、特徵和分類
對於調解的含義，學界較為一致的看法是，調解是在第三方的協助下進行的、當事人自主協商的解決糾紛的活動。[l]筆者認為，調解是由第三人以溝通、斡旋、勸說的方法促進當事人和解的解紛方式。調解的特徵介於協商和訴訟兩種解紛方式之間，既包含協商的某些特徵又具備訴訟的一些特點，具體來說，調解有如下幾個特徵:(l)在主體方面，有第三人參與，但是第三人的參與程度是不同的，參與的名義和身份也多種多樣。(2)在啟動的條件上，原則上必須是當事人雙方自願的，但是也存在強制性地進行調解的情況。(3)從程序上看，有的調解完全是非正式的，沒有統一的程序可言，但是有的調解卻有一定程度的制度化，比如我國的法院調解和人民調解制度。(4)從糾紛處理的實體依據上看，有的調解強調對當事人雙方合意的尊重，有的調解則強調對法律、政策的遵守。(5)在約束力問題上，有的調解結果如我國的法院調解，在進行司法審查後，可以獲得強制執行力，但是多數調解結果卻沒有這樣的效力。但是，即使是後一種調解結果，由於糾紛在一定程度上進入了公眾的視野，調解員的權威、公眾的輿論等，都可能產生期待和壓力，因此比當事人直接協商的結果更有保障。
根據調解的特徵，可將調解作不同的分類，日本學者棚獺孝雄的劃分具有廣泛的影響。棚獺孝雄將調解劃分為四種類型:(l)判斷型調解。這種調解把糾紛在法律上的正確解決作為第一目標，把調解作為向社會普及法律和更廣泛、更少成本地實現權利的重要手段。為了實現這一目的，依法調解原則將被強調，當事人的合意將被忽略。由於強制的需求，需要更多的權威條件支持。(2)交涉型調解。這種調解以在當事人之間達成合意為首要目標，第三人的作用主要在於為當事人之間進行對話和協商創造條件，當事人自己關於利益的計算和主張最大程度地獲得尊重，能夠最大限度地發揮當事人的意思自治。(3)教化型調解。這種調解強調通過教育和說服，使當事人認識到相互忍讓、妥協進而維護共同體的團結和秩序的重要意義，從而軟化各方原有的尖銳對立的立場而達成合意。在這種調解中，當事人之間的利益劃分即體現在法律中的權利義務關係的劃分是次要的，社會秩序的維護是首要的。然而，當事人最初所關注的卻是利益關係，所以，這種調解成功的關鍵是要能說服當事人在利益問題上讓步，而要實現這一點，就需要社區共同體中具有較強的集體意識和道德約束力。(4)治療型調解。這種調解把糾紛視為人際關係的一種病理現象，並通過廣泛的人際關係的調整來治療病變使其恢復正常。然而，要實現廣泛的人際關係調整，就對調解人的能力、資源等條件提出了較高的要求。另外，根據調解第三方主體的不同，可將調解分為:法院調解、行政調解和民間調解。根據調解與事件發生的次序不同可分為:事前調解、事中調解和事後調解。
2、民間調解的概念和特徵
民間調解是調解的一種，特指糾紛當事人在作為中立第三方的民間機構或個人的主持下，於事前、事中或事後，經過協商與妥協對糾紛解決達成合意的過程。作為調解方式的一種，它區別於其它調解方式的主要特徵在於:
第一、調解主體的民間性。
調解者往往是群體自治條件下的個人和機構，在我國古代社會，調解者往往是宗族權威或行業權威—長老、里長等。當代社會，調解機構通常是村(居)委會、單位、社區等，也可以由親友近鄰擔當調解人，調解主體的選擇較為隨意。主體的民間性是民間調解區別於其他調解形式最主要的特徵。
第二，解紛程序的高度靈活性和責任形式的多樣性。調解沒有規定的程序或形式，調解的如何繼續完全取決於哪種進程可以更好更快的解決糾紛，完全對立與遵循嚴格程序的訴訟。另外，達成調解合意後的責任形式也十分靈活多樣。例如，民間可以「勞務抵債」的形式有效地解決債務糾紛，而這在訴訟中是被禁止的「民事責任」形式。
第三，適用範圍的廣泛性。我國古代民間調解所適用的範圍最為廣泛，成為高於訴訟的最主要的糾紛解決方式，幾乎所有的民事糾紛和部分刑事糾紛都通過民間調解來解決。而在當代社會，則主要適用於公民之間所有涉及人身、財產的民事糾紛和輕微的刑事糾紛。
第四，調解成本的便宜性。民間調解講求效益的最大化，注重迅速、低廉和便利的解決糾紛，這也是糾紛當事人選擇民間調解的重要原因。
(二)我國古代社會的民間調解制度
1、我國古代民間調解制度概述
我國民間調解制度的興盛有著深刻的社會根源，傳統社會實行的是皇帝一官僚體制下的鄉村自治體制，即所謂「皇權止於縣政」。鄉村社會的自治組織不需要政權的強制管理。傳統中國是以自給自足的自然經濟為生產方式的，農戶與外部的交往和對外部的依存度很低。即所謂「雞犬之聲相聞，老死不相往來」、[l]「日出而作，日入而息，鑿井而飲，耕田而食，帝力於我何有哉!」。[2]農民依靠家庭和放大了的家庭一家族，以及由家族構成的村社，已基本滿足他們的全部需要。他們不需要政府干預其生活，而主要是通過地方性制度維護其秩序。
訴訟的行為極少，即費孝通所說的「長老統治」和「無訟意識」。其次，孤立和分散的鄉村社會，阻隔著皇權的直接統治。受千山萬水的交通阻隔和「十里不同音」的地方語言的限制，皇權對鄉村社會鞭長莫及。因此，在這樣一個基層自治的社會，當糾紛發生時，民間調解超越了代表國家權力的司法，堂而皇之的成為主要的糾紛解決方式。我國古代的民間調解又稱「私和」或「訴訟外調和」，其主要形式有家庭調解、宗族調解、相鄰調解、行會調解、鄉治調解和官府調解。家庭調解是指家庭內的糾紛由長者解決，調解通常由長輩、親戚、朋友和宗族首領主持。宗族調解是指發生在宗族成員之間的糾紛由族長或其他德高望重的地方領袖解決，在村莊里發生的一個以上宗族成員之間的糾紛，不僅由親戚朋友和鄰里來解決，還由村裡的官方和非官方領袖(士紳或其他德高望重之士)來調解。行會調解則是在行會內部成員的糾紛解決，主要由朋友、糾紛之證人、中間人或行會官員來主持調解。鄉治調解是指由歷代統治者在基層社會所設的組織和小吏所主持的調解，周代官制己設有專門負責調解事務的官員，到明代，鄉治已經完備而發達，設有「里長」、「里老」，里中定有鄉約，並設有「申明亭」，由「里長『，、「里老」在此主持解決糾紛。清代的保甲長也負有調解的職能。鄉治調解具有嚴格的組織形式，受到國家的授權和支持，往往被作為訴訟前的必經程序。例如明代規定，申明亭以調解民間糾紛為主，凡戶婚案件必須經過申明亭。中國古代家國同構的社會組織形式使得中國訴訟中形成了一個重要特徵—二元結構，即國家司法和宗族司法並存。宗族組織是國家實施鄉村自治的基礎。宗族司法作為國家司法的重要補充，在傳統社會歷來被統治者所認可和理解，宗族法成為保障人們從事正常生產和生活，維護社會秩序的最有效手段，至明清時期，宗族調解已成為民間調解制度中最重要的方式。宗族調解的主要特徵:
(l)強制性。強制性貫穿了宗族調解的整個過程，這種強制力並非來自國家授權，而是來自家族法—宗族內部的權利義務規定。各宗族皆要求本族成員在發生糾紛時，首先必須依靠本族，由宗族出面處理，這一點往往在各宗族族規中都明確規定。例如:廣西西林岑氏家族法規定:「若與他姓有爭，除事情重大始察官公斷。倘止戶姻田土閑氣小忿，無論屈在本族，屈在他族，亦以延請族黨委曲調停於和息。「[l]通過宗族法規的規定，糾紛先經宗族處理就變成了強制性規定，而且，宗族調解意見一旦形成，即具有強制性效力，對於己發生效力的調解，當事人必須遵守，其他族人也必須支持，不得提出異議。當然，從理論上來講，如果當事人不服從調解結果，雙方均可以向官府提起訴訟，但實踐中，雙方大多會權衡利弊，服從調解結果，因為要推翻宗族調解並非易事。 (2)調解主體的權威性。宗族調解的主體不是法定的，但必須具有一定的權威性。一般來說，以品德、輩分、能力、財力及文化水平作為宗族內選擇調解人的標準，依此標準，調解人往往是本族中德高望重的人，因此在行使權力時較有權威性。
(3)以民間法作為調解依據和較強的調解有效性。以民間法作為調解依據也是由傳統社會基層自治的現實所決定的。「所謂民間法，意指一種存在於國家之外的社會中，自發或預設形成，由一定權力提供外在強制力來保證實施的行為規則，具體來講包括家法族規、鄉規民約、宗教規範、秘密社會規範、行業規章、少數民族習慣法等六類。「[2]由於宗族以血緣為阪依，因此，它主要以「情」、「理」來進行調解，以維持宗族內部的和諧穩定，當然，宗族法規對宗族內部的全體成員產生約束力。另外，宗族調解也依據國家法，作為對宗族法規的補充。依據民間法進行的傳統的民間調解結果具有較強的有效性，「原因在於這些民間法是在長期的歷史中，經過反覆的博弈、篩選而成的，佔據著時間之維的優勢。另外，這些民間法存在於小型社會或團體之中，規範義務人相互比較熟悉，監督相對容易，違規成本較高，這就使得其實際有效性增強。「[3]當事人在這樣的環境下往往傾向於遵守調解的結果。
(4)以和諧為最終目的。中國傳統法文化的特徵決定了民間調解的目的不在於確定或維護人的權利，而是要辨明善惡，平息紛爭，恢復理想中依照道德建立起來的和諧秩序，這使得民間調解最主要的功能是息訟、減少訟累和維護社會的穩定。因此，民間調解通常存在壓制，不得以才以訴訟解決。
2、我國古代社會的民間調解制度的地位和作用
民間調解是傳統儒家文化追求和諧與秩序的體現，甚至可以說，民間調解制度是儒家文化的產物，這也使得民間調解不可避免地要受到封建法律、宗法道德的影響，但毫無疑問，作為中國古代社會糾紛解決的主要形式，民間調解制度是中國古代糾紛解決中最具有特色的傳統之一，它也影響甚至決定了中國現代糾紛解決機制的樣式，這一制度在維護社會秩序方面曾發揮了積極的作用，是中國傳統法律文化的一筆優秀遺產，對現代中國乃至世界都有借鑒意義。但是，傳統中國無訟價值觀下的民間調解也產生了不容忽視的消極後果，直接的消極後果是這種以宗法和國家權力為基礎的調解將國家意志和宗族願望強加在了當事人的身上，有時違背了當事人的意志。「調處息訟適應於封閉的小農經濟基礎和深厚的地緣血緣關係;依賴的是宗族勢力和專制國家權力;憑藉的是禮與法相結合的多種法律淵源;維護的是三綱五常的倫理秩序。因此貫穿調處過程的是族長、保甲長、州縣官吏等人的意志，而非雙方當事人的意志。調處的結果雖然體現了宗族與國家的願望，卻往往與當事人的意志相悖，有時簡直是一種傷害「。而間接的消極後果是，為了秩序和穩定以及對無訟的追求而對調解過度的強調，致使傳統中國為了秩序和穩定而喪失了應有的發展—經濟的發展、社會的發展，秩序固然是發展的保障，但秩序和發展是對立統一的關係，過分的強調一個方面，必然會有損另一個方面。「法律的發展史告訴我們，法律體系特別是私法體系主要是隨著對經濟生活發展的不斷調適而逐步生成的，可以說，沒有繁榮的地中海貿易，就不會有發達的羅馬私法產生的可能，同樣，沒有對資本主義經濟的調整，也難以形成現代民法和國際私法。傳統中國對民間糾紛特別是民事糾紛，一味地進行壓制、調解、和息，迫不得己則以刑法處理，這終使獨立的中國民法無由形成，以致中華法系迄清末變法修律前仍是單一的刑事性法律體系。「
(三)近代以來調解制度的轉型
1、近代的民間調解制度
清朝末年，我國開始了由封建帝國向近代民族國家的轉型，制定了大批以西方法律為模式的法典，改變了中國傳統法律的格式，中國傳統法律精神開始改變，但新的法律及新的法律精神並未能滲透到廣大的民間社會，執掌訴訟的地方官員仍然常常將案件交與士紳長老等傳統民間調解的調解人來處理，傳統民間調解的地位幾乎沒有改變，到了民國時期，現代法律體系進一步形成與完善，民國政府試圖通過頒布法令以調解組織化的形勢介入民間調解，結果也未能動搖士紳長老的地位。
2、改革開放前的民間調解制度建國以後，中國共產黨通過徹底的社會革命破除了原有的家族制度行會制度，消滅了士紳長老階層，使傳統調解制度消失殆盡，但中國共產黨依然熱衷於調解這種解決糾紛的方式，民間調解被改造為人民調解的形式出現，雖然人民調解制度已與傳統社會有了很大不同，但仍然依賴於傳統調解的形式和技術並體現了傳統的價值觀和權威關係，與傳統民間調解制度之間依然存在著文化的連續性:「縱然在儒家和毛澤東思想之間存在著重大差別，兩種主流意識形態顯然都對訴訟懷有惡感，並且都高度倚重『批評一教育』，自我批評和『自願』。「 [l1新的共產黨的地方警力精英、黨員、共青團員、官僚、工會積極分子、調解委員會成員以及其他半官方的人物代替村莊、宗族和行會大多數糾紛的士紳和特權人物成為新的權威調解人。「人民內部矛盾」採用「民主、批評、說服和教育的方法，而不是強迫、壓制的方法來解決，以及大量的民事糾紛通過人民調解來解決，已經說明了這種文化上的連續性。這種對調解的極度偏好也使中國共產黨與蘇聯的法律制度判然兩分。「[21中央人民政府於1954年頒布了《人民調解委員會暫行組織通則》，對傳統民間調解方式進一步規範化和制度化，設立了調解委員會作為調解機構，在現實中，根據地域的不同，調解委員會分別由農村村民委員會、城市居民委員會和單位組建。新的人民調解制度被賦予了與傳統民間調解完全不同的內涵，它更多意義上是一種政治行為，「調解的最終目的是動員群眾通過提高爭執者的政治意識來維持社會秩序「[3]。兩者的不同具體表現在:首先，調解的主體不同，傳統的民間調解是宗族內部管理權的一部分，調解人往往由當地的士紳長老等擔任，而人民調解員由群眾民主選舉產生，民眾直接參与和自我管理。其次，權威來源不同。傳統調解的權威來源於封建的倫理制度、調解者的個人魅力和在家族中的地位、年齡和身份。而在人民調解中，調解的權威來源於新的政治制度和調解員的個人政治素質。再次，調解組織的性質不同。傳統民間調解是宗族內部事務的一部分，民間調解組織也因此是完全的民間組織。而新的人民調解由於政府法規及政策的支持而成為了一個半官方、半民間的組織。
(四)我國當代民間調解制度的現狀
1、轉型時期的民間調解之社會背景
首先，市場經濟體制的建立與社會體制的變革使得社會糾紛在內容、類型和性質上發生了巨大變化，新形式的糾紛層出不窮，以具有權威性和強制性的方式確定權利和義務在糾紛解決中具有重要意義，因此社會逐漸傾向於以訴訟的方式解決糾紛，尤其是新型的、典型的案件，此時判決較之調解更符合社會的需要，民間調解在急劇變化的社會轉型期顯得有些滯後。
其次，新的社會共同體正在生成。改革和市場經濟帶來了社會結構及社會組織體制的轉型，這也直接影響到了民間調解的功能和作用。「在鄉村社會，雖然血緣、地域仍是共同體形成的重要基礎，但觀念、文化的不停流變，以價值、觀念共同為特徵的傳統社會正在向利益共同的經濟共同體轉變。「〔『〕農村原有的地域行政管理機構開始不同程度的失去權威性和效力，呈現出較大的地域差別和多元化趨勢:既有民主選舉產生的村民自治組織，也有復甦的宗族和家族式統治，也有處於渙散狀態的。另外，大量的農民不斷的流向城市，也處於相對的無組織狀態。這使得民間調解在農村的作用出現了一定程度的衰落。而在城市，原先以單位為主體的社會組織結構己發生根本性的變化，社會主體的分化加快，出現了從下崗職工、工薪階層、公務員到個體、私營企業家等等的經濟社會地位和利益乃至價值觀迥然不同的階層。另一方面，居民委員會這一基層自治組織雖然仍發揮著不可或缺的作用，但由於居民成分的日益複雜化和流動性的增強，其權威和影響力已大大削弱，直接導致人民調解作用的弱化。經濟基礎的變革決定了上層建築的變革:價值觀不斷的多元化，原有的共同遵循的社會規範，如道德、習慣、公約、行政性規則等，逐步失去了對共同體成員的約束力;傳統社會以及改革開放前較為單一的價值觀對於社會成員的凝聚力逐漸失落，在一定程度上導致了道德失范、社會凝聚力渙散，人際關係正在發生重組，而新的組織結構和普遍性的道德規範及價值觀尚未形成。這使以「情、理、法「為調解依據的民間調解失去了價值觀引導。再次，我國當前的社會發展目標是建設法治化國家，這是一個漫長的過程。在這種背景下，國家鼓勵民眾通過司法和訴訟的途徑來解決糾紛，國家將權利救濟的資源配置集中在了司法上，從而忽視了民間調解，民間調解無論在制度建設還是投入方面都相對薄弱。最後，社會轉型對社會主體的社會觀念、價值觀及法律意識產生了深刻的影響，從而也影響了人們在糾紛解決中的心理動機、行為和價值取向。積極的一面是，人們的公民權利意識和法律意識得到了很大的提高，開始積極的利用訴訟作為他們實現權利的手段。而消極的一面則表現為，社會主體道德、親情和價值觀的失落也對糾紛解決產生了直接的影響。「很多當事人在行使權利或建立法律關係是缺乏責任感，對誠實信用和公序良俗之類的社會規範缺少認同，在糾紛解決中缺乏協商與合作的精神，對傳統的所謂『和為貴』、『重義輕利』等價值觀不屑一顧，甚至對自己的利益所在也難以做出準確客觀的估計，往往輕易使有利的和解機會失之交臂。這不僅容易導致糾紛的發生，而且在解紛過程很難通過談判和調解達成和解。「另外，社會轉型帶來的社會階層分化和價值觀的多元化也給社會主體的意識和行為打上了鮮明的烙印。 2、當代民間調解制度的發展現狀當代的民間調解制度相比較傳統的民間調解制度而言，主要有以下幾種表現形式:(l)人民調解委員會調解(簡稱人民調解);(2)鄉鎮法律服務所調解;
(3)律師事務所律師調解;(4)家族調解;(5)近鄰親友調解。幾種調解方式中，家族調解由於社會結構的質的變化而趨於瓦解，但在近些年來又有了一定程度的復興，筆者將在以後的敘述中講到。而鄉鎮法律服務所和律師事務所調解所不是民間調解的主要形式，起到的作用也相對較小，近鄰親友調解在當代民間調解中不具有代表性。當代作用最大、最具影響力和代表性的民間調解方式是人民調解，因此筆者以下對當代民間調解制度的論述將主要圍繞人民調解展開。人民調解制度形成於抗日戰爭時期，它的基本功能是用來解決人民內部的糾紛。1954年，新中國頒布了《人民調解委員會暫行組織通則》(((調解通則))，人民調解制度由此獲得了國家制定法的基礎。《調解通則》的第3條規定了人民調解委員會的管轄範圍和任務:調解人民內部普通的民事糾紛和輕微的刑事案件，並開展有關國家法律和政策的宣傳和教育。[z]第6條規定，人民調解委員會在地方政府和基礎人民法院的領導和指導下開展工作。調解的決定應基於爭執雙方的完全自願，法院不得以沒有進行調解為由拒不受理案件。調解程序和結果必須符合國家政策和法律。[3]自改革開放以來，作為曾經最主要的民間調解方式的人民調解的解紛作用總體上存在下降的趨勢。關於這一點，可以通過統計數據來說明。首先，如表一和圖二所示，自1981年以來，人民調解的案件受理量呈顯著的下降趨勢，尤其是自1990年以來，更是直線下降。如果考慮到我國自改革開放以來，人口增長了30%，[4J經濟總體規模(GDP)按可比價格計算增長了746 %，[
(五)我國當代民間調解制度與西方AOR
1、西方ADR的起因
在各種解紛方式中，訴訟遵守嚴格的、中立的、公正的程序、並以事先公布的、普遍的法律規則為糾紛處理依據，依靠國家強制力的保障施行，因此，迎合了現代社會的一系列需求，從而在發達國家得到了普遍的確立。然而，隨著社會經濟的高速發展，20世紀60年代以來，這些國家不同程度的出現了案件積壓與「訴訟爆炸」，其中以美國為甚。這使得人們又開始反思和批評訴訟的缺陷，提出改革的措施。在此背景下，西方國家的糾紛解決政策開始出現了反法制主義(Delegalization)的轉向，ADR開始興起。 ADR這一概念公認起源於美國，翻譯為:替代性糾紛解決方式或非訴訟糾紛解決方式，這是一個概括性、集合性的概念，外延包括訴訟以外的所有解紛方式，其顯著特徵是鼓勵和解，提倡寬容和忍讓。在美國，一方面，設立了小型審判、簡易陪審團審判、中立評估、調解、無約束力的仲裁、司法和解會議、租用法官、有約束力的仲裁等方式，旨在促進當事人達成和解，並通過對民事訴訟規則的修改，限制輕率訴訟。日本的非訴訟糾紛解決方式也十分發達，但是這對於日本來說，與其說是一種反法制主義的轉向，毋寧說是一種對既有傳統的堅持。按照這一概念，我國的民間調解也屬於ADR的一種。ADR在美國作為一種為分擔訴訟壓力、不得己而選擇的替代方式得到了長足的發展，繼而擴展到了包括日本在內的許多西方國家。但ADR在日本得以良好發展的主要原因並非由於出現所謂「訴訟爆炸」，而是由於對傳統的堅持。兩國在政策的選擇上殊途同歸。本文中，作者就選取美國和日本這兩個較有代表性的國家的ADR與我國的民間調解制度加以比較，來闡述我國民間制度的現狀與發展。 2、我國當代民間調解制度與西方ADR之比較筆者選取較有代表性的美國來作比較分析。我國的民間調解與美國ADR中的調解有很大不同，這主要是由於文化背景的不同以及司法制度的不同所造成的。替代性即指代替訴訟的方式，單從這一概念就反映出美國社會的一個事實:在現代化進程中，由於「接近司法」運動的改革，由於權利意識的高揚，訴訟成了主要的、甚至唯一的制度化糾紛解決方式。在這樣一個背景下，由於社會現實的需要和理論認識的更新，其他糾紛解決方式才開始被重視和發展。而建立其他方式的目的，在一定程度上被認為是分擔訴訟的壓力，或者提供一種不得已而選擇的便宜的替代品。而在中國，其他糾紛解決方式一直很發達，相反在很長的歷史時期，訴訟所實際承擔的解紛功能卻很小。當然，改革開放以來，二者之間存在此消彼漲的趨勢。但是，即使這種趨勢存在，它與美國的趨勢也是相反的:一個是非訴訟方式從缺乏到被重視和發展的趨勢，一個是非訴訟方式在弱化、訴訟方式在強化的趨勢。無論是我國的民間調解制度還是西方的ADR，有一點是相通的:無論不同的國家司法制度及其權威如何，各國在選擇ADR時都注重其在效益方面的優勢，並且更多的考慮到ADR的保密性、非對抗性等程序價值。而對當事人更有說服力的莫過於ADR的糾紛解決中著眼於未來和長遠的關係和利益，能避免名譽和道德的損失，並可能獲得雙贏和更圓滿的結果。也就是說，「無論是東方社會傳統的崇尚『和』的法文化，或是西方國家現代理性的效益分析，都可能產生對替代性糾紛解決方式的價值認同;而且，從不同時代社會對成本效益、人際關係維繫、合情合理、靈活性等因素的考量看，人類社會在糾紛方式的選擇中，功能性的考慮總是優先的;此外，糾紛解決既是一種制度、更是一種過程，在這一過程中，主體對結果和價值的偏好對於方式的選擇至關重要，在這些方面很容易發現不同法律文化在糾紛解決問題上的共同點和連接點。「〔『〕
3、西方ADR與我國民間調解制度差異之因素分析
文化理論可以解釋我國與美國的ADR不同的發展趨勢:不同的民族具有不同的文化觀念和精神氣質，其中有的觀念和氣質具有好訟的傾向，有的則具有厭訟的傾向。在經濟文化發展水平、政治法律制度接近的西方國家中，美國具有較高的訴訟率，這主要表現在統計數據上:以一定人口基數計算，美國的律師數是英國的三倍，侵權案件至少是英國的10倍，職業侵權或失職(malpractiee)案件是英國的30~40倍，產品責任案件是英國的近100倍![『]美國人習慣於將幾乎所有的糾紛都付諸於法律和訴訟，法律與訴訟已深深的滲透到美國人的生活以及其文化當中，而與之形成鮮明對比的是以中國和日本為代表的東亞民族的「厭訟」性格，而在當代中國，與美國相比，我國的訴訟率仍然是很低的，比如在2002年，我國的民事訴訟率只有3.45件/千人，而美國在1993年的數據是62.86件/千人，兩者的差距是懸殊的。[2]而日本，雖通過近代以來的維新改革，移植了西方的法律，建立了完善的法律機制和司法系統，且現代化程度與美國相近，但其訴訟率卻遠不及美國，這種日本文化中的厭訟傾向在日本學者川島武宜著名的《日本人的法意識》一文中得到了詳盡的分析闡述:川島通過分析日本訴訟數目少和律師人數少的原因，得出了日本人「對於用訴訟來解決私人之間的糾紛，有躊躇或反感的傾向「這一結論。[3]日本有著健全的法律和訴訟制度，川島通過具體的分析排除了這種厭訟是由於訴訟費用和訴訟拖延，認為其中最根本的原因，是現代裁判制度與日本人的傳統法意識之間的差距。
在日本人的傳統法意識中，權利、義務被認為是「若有若無的東西」，不願讓他明確化、確定化，因為這種不明確能形成並維持當事人之間友好或「協同體」式的關係。而源於西方的現代裁判制度則要求明確權利和義務，利用AnorNothing(非黑即白)的形式做出判斷、解決糾紛，這種「黑白分明」的做法破壞了友好的「協同體」式的關係，因此受到傳統意識的抵制。因此，如果誰提起訴訟，將被認為是公然地向對方挑戰，是製造事端，將被人們冠以「怪人」、「好吵架的人」、「訴訟狂」等稱呼。在川島的理論中，與傳統法意識相對的是現代法律意識，而現代法律意識就是權利意識，是「強烈地意識到權利所在、並堅持其權利的意識「。在川島看來，強烈的權利意識將導致訴訟和裁判制度被頻繁地利用，訴訟率可以作為權利意識發達程度的衡量指標。而日本之所以訴訟數目少，原因就在於不願意將權利義務明確化的傳統法意識，這使人們的權利意識低下，導致人們猶豫、反感訴訟的心理和迴避訴訟的行為。日本文化深受儒家文化的影響，因此川島對於日本厭訟文化的分析對於中國同樣有借鑒意義，儒家文化的厭訴傾向是法律文化學者所公認的，並且文化的連續性使這種傾向一直延續至今。它的主要表現是:在古代社會，民間調解一直是解決糾紛的主要方式，而訴訟則是不得已為之方式，官方也鼓勵用調解來解決糾紛，而到了近代和現代，我國移植西方的法律體系，逐步建立健全了現代司法體系，但人們仍然盡量迴避訴訟，即便打官司也盡量選擇和解結案，因此即時在當代中國，訴訟率也是不高的。比如在2002年，我國的民事訴訟率只有3.45件/千人，而美國在1993年的數據是62.86件/千人，兩者的差距是懸殊的。I『l一些學者把這種厭訟傾向歸結為傳統文化的影響。當然，完全用文化理論來解釋中美ADR的不同也是不完全的，這其中還有司法體制和訴訟方式的原因，司法體制和訴訟方式的不同加重了人們「厭訟」或「好訟」的傾向。從上述對我國傳統民間調解與西方ADR的比較我們不難看出:無論是出於對傳統法律文化的傳承，還是出於效益的考慮，當代中國的糾紛解決機制都需要民間調解，民間調解是一種有效的糾紛解決分流方式，「在多元化的社會、在多元的價值觀合理並存的今天，在設計糾紛解決途徑的問題上，中庸之道較之極端的徹底，可能更符合社會的實際和實踐理性。「[2]
二、傳統社會民間調解興盛與當代民間調解衰敗成因的分析
(一)傳統社會民間調解興盛的原因分析 l、自給自足的小農經濟基礎下的「熟人社會」黃河流域和長江流域是中華民族的發祥地，兩河流經之地形成了肥沃的沖積平原，適於農業耕作，農業生產因此成為社會實踐活動的主體，農業生產活動天然要求穩定的社會環境，這就將勞動人口牢牢的固定在了土地上，人口的流動性很小，一個姓氏或幾個姓氏的人聚村而居，在同一片土地上世世代代的生活下去，使得人與人之間的關係有著很強的地緣性和血緣性，這便形成了「熟人社會「—每個人都「生於斯，長於斯，死於斯」，人與人之間都非常的熟悉。這是與自給自足的小農經濟相對應的社會組織形式，同樣也具有小農經濟的特徵—封閉性，穩定性。這是一個變化很少的社會，文化是穩定的，很少新的問題，生活是一套傳統的辦法，這種特徵決定了熟人社會中發生的糾紛的類型比較單一，人們往往可以憑傳統和經驗進行內部解決，而很少需要付諸於訴訟，同時這種封閉穩定的社會結構也決定了人與人之間必然有著和諧相處的意識，即使發生了糾紛，人們也希望用一種溫和的方式來加以解決，以維護社會內部的和諧，這使得民間調解的出現有著必然性。
2、家國同構的社會組織結構在封閉穩定的小農經濟土壤中，宗法家族發展起來。宗法家族不僅是物質生產和人們繁衍生息的基本單位，還是社會保障、社會保險的基本組織。一個人從出生到死亡完全依靠家族或家庭而非其它社會組織，在古代的中國，個人絕不可能超越宗法家族而生活。宗法組織像一張巨大無比的網，通過血緣的和姻親的紐帶將一個個封閉的村落聯結起來，進而形成了國家。因此，宗法家族是古代中國社會的基本組成單位，人只能使家族中的人。而國家權力往往延伸至家族便停止，「王權止於縣政」，使得國家正式機構僅承載有限的社會糾紛，大部分民事糾紛包括部分刑事糾紛交由宗法家族自行解決。這種家國同構的社會組織結構為民間調解的興盛提供了土壤。而在這個封閉的社會裡，民事紛爭的發生往往不超出血緣和地緣的範圍之外，這就使得家族組織能夠有效的對糾紛進行調和。
3、公法文化中的訴訟制度
在中國傳統文化的各個學派思想中，無論是道教、法家或儒家，他們都有一個共同的理想—建立一個「使民不爭」的「大同社會，，I『]，這個社會強調絕對的和諧，強調人與人，人與自然乃至整個宇宙間的和諧。「於是，爭訟成了絕對的壞事，法律亦被認為是『必要的邪惡』，也就是說，法律是不得己而為之的事情，它的作用仍然是為了實現社會的和諧，使人畏懼而不敢爭。法律只是工具而非目的。數千年來，中國只有一種法律，那就是「刑律」，此乃道德之器械，它以內在的道德評判與外在的刑罰等級相配合，構成一張包羅萬象的大網，其中無所謂民事與刑事，私生活與公共生活，只有事之大小，刑之輕重。「[
4、「禮治」與「無訟」自漢代以來，儒家思想逐漸確立了其統治思想的地位，統治者建立了一套上至君主的道德教化體系。「為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之」，[3]「道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格「。[4]封建社會逐步建立了「德主刑輔」的政治模式。這種政治模式在司法實踐中就表現為以勸訟、止訟、息訟為宗旨的調解與調判的糾紛解決模式。「無訟」是中國古代思想家對和諧理想的一種追求。「無訟」取自於孔子所說的「訴訟，吾猶人也，必也使無訟乎」。[s]。「無訟」，即人與人之間和睦相處，紛爭通過教化調解來解決，而不是通過官府付諸於訴訟，引申為一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律但擱置不用，即所謂「刑措」。孔子的「無訟「思想是通過聽訟達到消除爭訟的目的，通過利用法律達到消除法律的目的。在儒家思想確立統治地位後的中國古代社會，無論是統治者還是宗法家族都信奉「以訟為恥」的觀念，主張盡量避免用訴訟手段解決紛爭。爭訟在中國傳統社會中本身就缺乏道德上的正當性。在「無訟」觀念佔主導的中國古代社會中，民間調解應運而生，成為解決紛爭的主要方式。
5、追求和諧團結的意識形態
「和諧」在我國古代是以「和」的範疇出現的，它貫穿於我國思想發展史的各個時期和各個學派中，積澱為中國文化的基本精神。我國傳統和諧思想重視宇宙自然的和諧、人與自然的和諧、人與人的和諧以及人自身的和諧，和諧觀念已經深深的滲透到了中國傳統社會生活的方方面面，也轉化為中國傳統社會人們為人處世的準則:「與人為和」、「家和萬事興」、「和氣生財」，而溫和的調解制度自然迎合了人們的這一觀念。一種為人們所普遍接受的觀點認為，中國傳統社會的理想是追求和諧的社會秩序，集體利益為重、個人利益為次。為了實現社會的和諧有序，老子提出，要讓百姓「見素抱樸，少私寡慾」，「使民不爭「，「使民無知無欲」。〔『〕這裡潛藏的觀點是，「爭」乃惡之道、亂之源，必須防杜;而「訟」是「爭」的發展結果和高級階段，自然也是應當被防範的。這種認識在儒家學說中進一步被倫理化和制度化，提出了「君子矜而不爭，群而不黨『，，閉「君子喻以義，小人喻以利』，[3]這樣的道德教誨，形成了息紛止爭、道德化民這樣的施政策略。而日本比較法學家大木雅夫進一步指出，這種追求社會和諧的觀念並非傳統中國的儒家和道家所特有，而是所有農耕社會所普遍秉持的世界觀。
6、對於「訟累」的畏懼。訴訟的不便利也是造成人們選擇調解作為主要糾紛解決方式的重要原因。首先在交通尚不便利的古代社會，衙門設置在縣城級別以上的城市，而大部分人口則居住在交通極不便利的鄉村，衙門距離人們的居住地通常很遠，再則，腐敗一直是中國傳統社會的頑疾，正直、能幹的官員總是少數，多數官員不能給人們以信心，在民眾心目中，官員是腐敗、殘暴和懶惰的，依據自己「巨測的情緒」行事，「官府決獄時，十理九不知『，;而且官員統管行政區域內的司法、行政等各項事務，並不熟悉法律知識，審理案件時需要大量依靠師爺和衙吏，而這些人員往往比較貪婪、腐敗和蠻橫。而訴訟的結果也往往讓人畏懼，訴訟當事人及其家庭甚至包括他們的宗族、鄰居、村莊或行會的關係可能會因為訴訟而變的不和睦，所謂「冤家易解不易結」，不和睦在封閉穩定的熟人社會中是一個很嚴重的後果。由於這些現實特點，導致官司不僅耗資、耗時，結果難以預測，而且還往往是一次痛苦而可恥的經歷。正是這些現實狀況，以及各種故事、戲曲、家訓等象徵符號對痛苦的聯想的不斷強化，形成了普遍的厭訟心理。
(二)轉型時期的中國民間調解制度衰敗的原因 1、調解人員權威的喪失和傳統民間法資源的大量消失調解人員的權威是調解功能實現的一個重要因素，馬克思二韋伯根據權威來源的不同將權威分為三種類型:法理型權威、傳統型權威和魅力性權威。
「法理權威的合法性來源於以理性為取向(即以目的合乎理性或價值合乎理性為取向)而制定出的、要求組織成員必須遵循的各種法規和章程。「[『]典型的法理權威擁有者是「上級」。傳統型權威的合法性來源於傳統和習慣，而魅力性權威的合法性則來源於權威者魅力和素質所獲得的「追隨者」的認可。由此我們可以推出一個結論:「社會生活中權威的獲得不外乎兩個方面的來源—社會制度和個人素質。「[2]由此我們可以推論:我國傳統民間調解的權威來自於族規、鄉約和擔任調解人的士紳、長老的個人素質，由於這兩方面的雙重保障，我國古代民間調解制度得到了較好的發揮，而毛澤東時期的人民調解的正常運作則是依靠人民政府關於人民調解的政策法規和調解人員較高的政治素質來保障。
而在當代鄉村，隨著國家政治、經濟體制的改革，傳統民間調解德主要依據—民間法，如:鄉規民約、家法族規大量消失。鄉約民規的存在主要依賴於地緣性，而目前中國農村的基層自治並不維繫於鄉約民規，而是源於基層政權的強力控制，「如張厚安等人的研究表明，65%的村雖建立了村民委員會，但其性質和運行方式仍為行政式的;徐勇也發現，農村中行政化村佔60%。這說明依賴於鄉規民約的中國農村村民自治，遠未取代基層政權的強力控制。至1998年，在全國約92.6萬個村委會中，只有約18萬個(20%)制定有比較規範的村民自治章程，鄉約民規尚不能支撐起村莊治權。特別是鄉村中原有的鄉紳、社會賢達、宗教等民間權力資源的大量消失，使鄉規民約失去民間依賴。「ls]而民間調解的另一個重要依據—家法族規也在社會重大變革的當代迅速消解。相比較鄉規民約，家族法規的存續主要依賴於以血緣為紐帶的宗族關係。「在今天，具有深厚傳統的宗族關係正處在急速的消解之中，宗族關係所倚重的主幹家庭和聯合家庭日益減少，核心家庭己穩居家庭結構的主導(1990年城市為65%一70%，農村為66.3%)。「l4)另外，當代社會是一個知識不斷更新的社會，穩定封閉的小農社會僅僅依靠口耳相傳的經驗即可生活的時代已經一去不復返了。這就從根本上動搖了傳統調解中調解者的權威，「宗主或長者行使權力的空間和機會減少，其基於血緣等級和經驗之上『一言九鼎』的權威日益失去家族成員的認同。與此同時，家族中受過教育的年輕成員的地位迅速上升，外戚、朋友和鄉親關係得以強化，幹部依賴和能人效應增強。「〔『〕傳統權威的失落使農民在發生糾紛時更願意求助於村幹部而不是宗主或長者。而在城市，民間調解的代表形式—人民調解制度也面臨著調解人員權威失落的問題。隨著國家政治、經濟體制的改革，調解委員會的載體—村民委員會、居民委員會成為了基層自治組織，調解委員會也相應得變為了完全的民間自治機構，沒有了國家的制度權威的支持，加上現階段調解人員素質較低，已不適應當代種類繁多、層出不窮的糾紛類型，從而導致了調解人員權威的喪失。
2、國家過度控制導致的人民調解協議效力的不穩定性我國民事訴訟法規定:「人民調解委員會依法根據自願原則，通過勸說和教育的方法進行調解。「這一過於籠統的規定並未說明如果糾紛當事人拒絕達成協議該怎麼辦，也未規定調解協議應如何執行。法律規定的缺失所造成的後果是:由於調解協議不具有法律約束力，調解員花費了大量的時間和精力幫助糾紛當事人達成的協議到最後經常是一紙空文，調解人員的勞動成效被削弱，工作積極性也受到了挫傷，而且，當事人也被調解拖的精疲力竭，從而動搖了對調解組織的信任。而新的《民事訴訟法》第16條規定:「當事人對調解達成的協議應當履行;不願調解、調解不成或者反悔的，可以向人們法院起訴。「這一條款明確規定人民調解協議是可以反悔的，這使得調解協議的效力十分脆弱。分析這一現象存在的深層次原因:我國政府強調對社會組織的國家控制，原則上不支持不服從政府的指揮組織存在，在這種情況下，作為一個完全的民間機構，人民調解委員會往往得不到國家政策法規的支持，從而導致其效率的不確定性。另外，改革開放以後，人民調解制度己不適應經濟的發展和社會的變革，甚至在一定程度上阻礙了經濟的發展，調解成為拖延戰術的代名詞，無休止的、重複的無意義的調解，耗費了當事人大量的時間，也藉此阻礙了資金的流動。調解，並不如人們想像的那樣，可以比訴訟更經濟、更迅速的解決糾紛，這使得調解相比較訴訟失去了其優勢。
3、調解委員會本身權力的削減改革開放之前，調解委員會是一個半官方的機構，國家給予政策上和財政上的支持，當時，它在很大程度上代表了國家權力，國家權力權威的支撐使人民調解具有一定的強制性。而改革開放後，國家在給予村委會、居委會基層自治權的同時也削弱了調解委員會的權力，因為調解委員會更傾向於是民間自治機構而不在是代表國家行使國家權力，調解失去了支持它的政治環境，調解員不能再用強制的手段使當事人接受他們的決定。「改革產生了文化上和結構上的驅動力，他使調解員失去權力、調解工作失去意義……人民調解員本身的合法性和職業化仍然有名無實「。〔『〕雖然1989年的《人民調解委員會規則》規定，人民調解員固然可以依照法律進行調解，但法律對調解的影響顯然有限:儘管調解員可以引用法律來說明調解中遇到的問題，但卻沒有權力去執行它，當糾紛當事人對調解員的勸說無動於衷時，法律對此是無能為力的。而且由於其民間機構的性質，調解委員會的資金來源無法保障，由此無法吸引高素質的年輕人從事調解工作，而當前調解人員的低素質已遠遠不能應對新形勢下的社會糾紛。
4、國家在制度創製上對訴訟的偏好從理論上講，中國目前存在著訴訟、協商、仲裁和調解四種權利救濟方式，但是，在法治化進程中，國家在救濟制度的創製方面嚴重向訴訟傾斜而忽視調解，關於調解的制度十分不健全致使調解很難發揮其救濟功能，幾乎起不到分擔訴訟負擔的作用。糾紛發生之後，最終往往只能通過訴訟解決。 5、公民權利意識的覺醒中國的傳統社會是一個義務本位的社會，始終沒有產生權利的概念，改革所帶來的新思想喚醒了民眾的權利意識，越來越多的人懂得運用法律在法院尋求權利保護。尤其在城市中，越來越多的人接受了西方物質主義與個人主義的思想，這些受西方思想影響的人們權利意識較強，比較重視自己的隱私權的保護，不想生活受到他人的干預，因此他們更崇尚律師與法院，並不願意把糾紛交由當地的居民委員會來處理。而在農村，雖然國家實行了鄉村自治，但其調解委員會具有一定行政職權的色彩，村民感到要服從它的權力，因此當事人也不願到調解委員會。
三、對「民間調解制度之重構」的思考
(一)關於民間調解未來發展的理論爭議
關於民間調解未來的發展，總體來講，學界存在著兩種對立的觀點，其爭論的焦點在於:民間調解將作為群眾自治的手段得以發展還是作為國家管理機制的一部分從而與法律更為密切的聯繫起來。學者傅華伶將這兩種觀點表述為「民粹主義」和「形式主義」。「民粹主義」認為，民間調解是群眾自治的手段，體現了民主，強調當事人自願的原則，從而，調解不應附屬於國家，即便調解需要由國家來進行監督和管理。此種觀點中，調解與法律的聯繫是鬆散的，「期望調解員代表經濟交易的當事人或提供更廣泛的法律服務，在其教育水平和法律經驗地下的情況下是不現實的。「川持該觀點的學者更注重調解的實踐效果而非理論，他們認為，民間調解作為群眾自治的手段，其優點突出表現為:調解的靈活性、調解人員對糾紛語境的熟知並因此而使得糾紛迅速和及時地解決，節省了大量的司法資源。而持「形式主義」觀點的學者則認為調解應當與法律更密切的聯繫起來，因為隨著社會改革的不斷深入，調解以合理性為標準可能導致對權利的漠視。而且，形式主義者對文革前人民調解所行使的強制性權力一記憶猶新，認為應當限制其範圍。「l2]因此，調解應當逐步制度化，此種觀點的不足在於:制度化的結果將導致調解成為國家權力的附屬，從而，「調解可能將調解的強制性特徵和法院的弱點結合起來「[
(二)重構民間調解的必要性
1、社會轉型時期的必要要求
改革開放二十多年來，中國社會發生了急劇轉型。首先，人的生存狀態已由「集體本位」轉變為「個人本位」，以集體為本位的社會是一個身份社會，「人人都被固定在一個確定的組織里來獲得一個組織身份。在農村，組織的形式是「生產隊」、「大隊」;在城市，組織的形式是「企事業單位」以及「居民委員會」。『 I『l「個人本位」的主要特徵是人的個體性、獨立性，尤其表現在對於個人財產的所有和支配，在商品經濟發達和私法傳統悠久的西方，「個人本位」固然已經根深蒂固，但在中國這樣一個先有家族制度後有公有制的國家，「個人本位」僅僅是改革開放以後才出現的社會特徵，表現為原有社會組織的解體:在農村，原有的組織形式被村民委員會所代替，在城市，原有的組織形式被單位體制變革所瓦解。「集體本位」失去了其社會基礎，取而代之的是「個人本位」，它直接催生了人們的權利意識，併產生了個別化的利益要求和利益衝突—糾紛和訴訟。而以小農社會為基礎的傳統民間調解顯然已無法應對這些新的糾紛，以計劃經濟體製為基礎的人民調解制度也已不適應社會的巨大變革，重構民間調解勢在必行。
2、訴訟激增與訴訟的固有缺陷
改革開放三十多年來，中國社會發生了急劇轉型，糾紛的種類和數量均呈直線上升狀態，原有的糾紛解決機制嚴重滯後，導致大量的糾紛湧入法院尋求救濟，法院的超負荷運轉導致裁判的品質不能得到保障。解決這一問題固然要改革訴訟程序，但與此同時，積極地發展包括民間調解制度在內的多元化糾紛解決機制、分擔訴訟壓力，才能從根本上維護司法的權威和其糾紛解決的主導地位。而另一方面，高昂的訴訟費用和訴訟的延遲則是訴訟的固有缺陷，也是其特性。必要的訴訟費用是維持司法活動的必需，更是抑制濫訟的必要手段，但其反面也造成了當事人在司法資源利用上的不平等—當事人利用訴訟來維護自己的權利要付出高昂的代價，訴訟的這一特性使其註定成為一種成本最高的救濟方式。而訴訟的另一固有缺陷是訴訟的延遲。程序複雜的訴訟耗費當事人幾年甚至數十年的案例屢見不鮮，儘管延遲得程度不同，導致延遲得原因也是多方面的，但各國訴訟幾乎無一例外的存在這一問題，成為訴訟的頑疾。另外，訴訟還存在著許多局限性，例如，面對新型糾紛的滯後性、程序的複雜性、法律語言的專業性等等。訴訟的地位及其地位當然是不可取代的，但其固有弊端也是無法迴避的，正因為如此，才需要發展民間調解制度以對訴訟補偏救弊。
3、訴訟體制中的調解程序的不完善
我國的民事訴訟法律中也規定有訴訟和解和訴訟調解制度，但面對快速發展的社會，民事訴訟調解制度建設明顯滯後，如民事訴訟制度關於「查清事實，分清是非」、「反悔權」、「法官與當事人之間的關係」等相關規定明顯與現代民法精神中的意思自治原則相違背，其正當性令人質疑。此外，司法人員在審判過程中執法不嚴、拘私枉法、審判不公等現象時有發生。這些事實不僅使司法權威的公信度受到了挑戰，也影響了公民對法律的信仰。另外，訴訟和解和訴訟調解制度還存在諸多漏洞，缺乏實際可操作性。例如，我國現行的《民事訴訟法》第51條規定:「當事人可以自行和解。」但對於和解的操作規範、法律效力等卻未做進一步的界定。而且訴訟和解也不具有與生效判決文書同等的效力，這使司法實踐中經常出現當事人在和解協議達成後反悔重新起訴的現象，造成了對司法資源的浪費。而法院調解則由於法官的直接介入而打上了濃厚的行政職權的烙印。可見，我國目前解決糾紛的訴訟體系還不完善，並且缺乏與其他糾紛解決方式的溝通和互動，這些不完善導致了我國法院調解的日趨萎縮。針對這些缺陷，2001年以後，最高人民法院陸續頒布了《關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定》、《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》等司法解釋規範和推進法院調解。並將調解結案率作為考核先進的指標，激勵下級法院和法官積極調解。政策上的調整使得2002年以來，調解結案率止住了下降的趨勢。但是，也沒有大幅度的回升。
4、多元的糾紛需要多元的出口
當代社會是一個多元的社會。首先，由於社會轉型而產生的利益和衝突的多元化使人們必須針對糾紛的特點不斷發現和創造出新的、有效的解決方法，單一的糾紛解決方法已不堪應付日益多樣化的糾紛。其次，社會主體關係不斷多元化。同一個社會中，人們之間的關係的親疏遠近直接決定了人們選擇糾紛解決方式社會也根據主體之間的關係距離設計了不同的糾紛解決方式。古代社會組織形式的血緣性和地域性的特點決定了調解成為勝過訴訟的主要的糾紛解決方式，而在高度商品化的陌生人社會中，人際關係也同樣存在著親疏遠近，其中產生的糾紛如果簡單劃一的以權利義務為標準來判斷，必然會造成於社會常理或情理相悖的種種困惑，使當事人之間產生不必要的仇怨。因此，多元的社會主體關係使我們必須選擇多元的糾紛解決方式。最後，當代中國是一個多元的價值觀和多元的文化並存的社會，雖然訴訟已成為糾紛解決的主流，但社會主體在價值觀和文化傳統上的多元化傾向決定了他們對訴訟保有不同的態度或偏好，任何社會都不能要求這些社會主體整齊劃一的選擇訴訟作為唯一的糾紛解決方式，尤其在中國，調解在歷史上曾經是最重要糾紛解決方式，而它賴以生存的儒家文化背景在當代並未消亡，「厭訟」的傳統在很大程度上依然存在，這樣的歷史文化背景決定了調解在當代中國依然是一種重要的糾紛解決方式。
(三)民間調解的優勢
1、對效益理念的追求
商品經濟社會本身就具有對資源合理高效分配的含義，這其中也包括使權利救濟資源得到合理配置和效益的最大化。司法是最重要的權利救濟資源，但司法資源無疑是有限的，20世紀中葉以來，西方國家的訴訟激增給法院帶來的現實壓力已構成對法院能力和權威的威脅、同時給當事人和社會乃至政府帶來了沉重的負擔，由此ADR才得以迅速發展，可以說效益理念是西方ADR得以發展的最主要的思想淵源和理論支柱之一。而轉型時期的中國也遭遇了訴訟激增的問題，需要多元的糾紛解決方式來分擔司法負擔。而民間調解的特徵暗合了現代的效益理念，對於糾紛當事人來講，糾紛解決的效益，即成本和效益方面的考慮，是促成其做出合理選擇的主要動機。民間調解相對於訴訟的快速、低廉、簡便及不公開、非對抗性等是當事人選擇民間調解的基本理由。當事人基於這些理由做出的決定是理性的、有效益的。這不僅符合當事人自身的需要，也符合社會宏觀的糾紛解決效益最大化的要求。
2、對傳統法文化的傳承
中國當代的社會網路相當大程度上仍然建立在由於住所和工作場所所構成的熟人關係的基礎上，尤其在廣大的農村。傳統可以被改造、被更新，但無法消滅，尤其在中國這樣一個歷史悠久、文化氛圍濃厚的國度里，傳統的巨大影響是不以人的意志為轉移的客觀存在。傳統的觀念使人們不願因用法律解決日常糾紛而損害相互關係，人們寧願以犧牲某些權力為代價來換取周圍社會關係的改善，這樣做在人們看來比訴諸法律更符合情理。而在傳統觀念的影響下，相當大一部分中國人仍然認為訴訟是一件不太光彩的事情，加之目前中國訴訟機制中的環節如:法官整體素質不高、判決水平不高等問題使大眾對司法公正缺乏信心，民間調解就生長在這種特定的社會文化和生活方式中，以其獨特的優勢滿足了人們的需要。
3、促進社會穩定的有效手段
在矛盾激增的社會轉型期，穩定對社會發展來講尤為重要，民間調解可有效的地在矛盾發展的初期予以化解，避免矛盾激化。政府也希望民間調解委員能成為組織犯罪和保障秩序的「第一道防線」，有效的為訴訟壓力分流，並減輕黨政機關，如信訪部門以及司法部門的工作壓力。 4、與民法精神的契合傳統的民間調解方式與現代民事活動的基本原則—意思自治原則不謀而和，這在相當程度上契合了我國轉型時期對秩序和安定的強烈需求，再者，當代中國仍有70%的農村人口，農村、社區、單位等社會組織仍帶有「熟人社會」的特徵，傳統民間調解仍有其存在的社會環境。尊重當事人的自治和合意是民間調解最重要的基本價值。
(四)重構民間調解所面臨的困境
l、支撐民間調解的價值觀的模糊和缺失
經濟的發展，制度的變革也必然帶來思想觀念的轉變，改革開放前較為單一的價值觀已趨於瓦解，取而代之的各種西方強勢的經濟給中國帶來了強勢的文化和價值觀，這些新的價值觀與傳統價值觀不斷衝擊和碰撞，價值觀不斷多元化，而支撐民間調解的主流價值觀還為完全形成，造成了支撐民間調解的價值觀的模糊和缺失，民間調解沒有明確的方向，調解的依據也因此模糊而多元。支撐民間調解的價值觀對民間調解的功能以及在社會中的地位起到了很大的決定作用，在中國古代社會，「厭訟」和和諧的價值觀支撐了傳統民間調解，使民間調解成為最重要的糾紛解決方式，而「毛澤東時期的調解則充滿了控制思想，他要求調解糾紛的後果應當根據政治標準來『校正』。「L『]而隨著改革開放的逐步深入，控制思想的基礎已經瓦解，獨立於國家意志的價值觀開始多元化，中國傳統的價值觀雖然仍居於支配地位，但合同訴訟的不斷增加表明了傳統價值觀正在發生變化，並將隨著經濟的增長而發生價值觀的解體，當代民間調解應奉行何種價值觀成為值得思考和探索的問題。
2、社會糾紛類型的質變與多元化
改革開放在促進經濟發展的同時，也催生了更多的利益衝突，新型的社會糾紛不斷出現和增加。傳統民間調解往往在有地緣和血緣關係的居民之間進行，而隨著市場經濟的發展，人口的流動性大大增加，超穩定和封閉的鄉土社會秩序已在很大程度上發生了蛻變，在此基礎上發生的糾紛，當事人來自於不同的地區，也無血緣關係，金錢利害關係遠大於集中於居民、家庭或親友間的小型交易，傳統民間調解賴以生存的社會條件逐步瓦解。在此種情景下，調解的有效性遠遠低於訴訟。新型的社會糾紛最典型的如合同糾紛就很難以調解的方式來解決。
3、人民調解制度本身的不完善作為現時期最具代表性的民間調解制度，我國現行人民調解制度，缺乏保護公民權益的制度支持。傳統的人民調解制度仍將焦點放在平息矛盾，預防犯罪、教育群眾，而不注重保護公民權利。這種制度上的滯後明顯不能適應我國市場經濟的發展。人民調解缺乏程序性保障，程序是實體的保障，只有堅持人民調解的工作程序，才能保證調解工作質量。而人民調解歷來是強調其靈活性，缺乏程序規範。《人民調解委員會組織條例》也沒有對人民調解的工作程序做出明確規定。人民調解員素質偏低也是調解制度的一個缺陷。在城市中，調解委員會的調解員以退休工人和老年婦女為主，他們一般受教育程度偏低，難以勝任新時期的調解工作。另外，調解委員會往往得不到政府財政的支持也制約了人民調解的發展。
(五)當代民間調解制度的定位
1、文化層面的分析—與傳統民間調解制度相比
筆者在對傳統民間調解的論述中已經指出，民間調解的存在有著深厚的文化背景和生存土壤。儒家哲學是民間調解的文化背景，而熟人社會則是民間調解的生存土壤。這兩個最重要的因素使民間調解得以傳承。當代中國正處在轉型時期，傳統的文化思想依然並將繼續影響民眾的行為選擇，另一方面，中國還有八億人口生活在農村，熟人社會雖逐步瓦解但依然大範圍的存在。因此，民間調解制度仍有其生存的土壤。由此，對待民間調解制度的態度不能是簡單的將之視為法律意識的落後，而應因勢利導，充分利用這一優秀的文化遺產這並不影響中國建設法治國家的目標，因為法治國家並不意味著法律是治理國家的唯一工具。
2、價值層面的分析—與訴訟之比較
現代法治國家的標誌之一是訴訟成為了最主要的糾紛解決方式，很顯然，訴訟有其制度優勢，但面對越來越多元化的糾紛，訴訟顯然不能成為糾紛解決的唯一出口。嚴格的程序規則很大程度上保證了判決的公正和權威性，但「一個硬幣有兩面「，訴訟的劣勢也由此而生。「司法講究程序和從容，程序的特點是照章辦事，死板、僵化，有時不盡人情「。[l]一個最典型的例子就是贍養糾紛的解決，如果用訴訟來解決這一問題，通常會得到一個每月支付若干贍養費的判決，而對原告的其它請求，法官會以「與本案無關」為由置之不理。而若通過調解的方式來解決贍養糾紛，則可以一併解決老人與誰居住，死後喪葬費、棺材由誰出的問題。[zJ訴訟的特徵決定了它不能因情而異，否則法律將會被扭曲。另外訴訟主要依靠剛性制度來支持的特點使其在裁判時缺乏柔和性，致使很多種類的案子只能是表面上解決了糾紛，這種未能從根本上解決的糾紛往往成為隱患，一有可能就會導致新的糾紛。而如果用調解解決問題，可能就是「上午發生糾紛，中午熱心腸的鄰居就可能出面調處，晚間，干戈也許就化為玉帛。民間調解的價值在於能夠迅速解決矛盾，而且由於雙方為撕破「麵皮」，正常的鄰里關係和商業關係得以維繫。[『]另外，相比訴訟而言，民間調解運作過程和責任形式更加靈活多樣，不似訴訟要嚴格遵循「民事責任」形式，更要堅守原則以維護司法尊嚴。作為一種民間行為，除了不違反公序良俗，民間調解幾乎不受所謂原則上的限制。最後，法官在處理糾紛時面對的是陌生的當事人、陌生的糾紛發生的語境，因此法官花費大量的時間和精力在證據的辨別和處理上，而這些對於一個對糾紛當事人和糾紛發生的環境都相當熟悉的調解人來說都是多餘的，調解人可以輕鬆的判斷是非對錯。因此，訴訟固然是糾紛解決的主流方式，但民間調解仍以其獨特的優勢佔據糾紛解決的一席之地。
3、民間調解制度如何定位—調解與法制化的關係
中國正處在現代法制化建設的進程中，要建立普遍主義的法秩序，但這一過程難免受到中國傳統法律文化的影響並與現代法制產生衝突，這種衝突表現在法制建設的方針上，在民事糾紛的處理上，我們的法律指導方針處在既強調嚴格的實體法原則而又著重調解原則的兩難境地。因此，如何實現法制化和民間調解的有效聯結和統一—即民間調解制度在法制化進程中如何定位成為一個值得深究的問題關於的問題，
(六)重構民間調解制度應當堅持的原則
1、法治與權利自治並存的原則
訴訟是法治的一個代表，而民間調解則是權利自治的一種表現。關於如何處理二者之間關係的問題，理論界歷來存在著兩種截然不同的觀點—法治論與並列論。法治論強調國家法與正式的訴訟機制在糾紛解決中的核心地位，認為應當把民間調解納入法治的軌道，以發揮對法治的輔助作用。而並列論則強調自治在現代社會中的特殊價值，主張發揮民間調解不同於訴訟的非正式的特殊功能，形成兩者的互補。筆者贊同後者的觀點，認為前者的觀點必然會導致權利自治遭到法治的侵害，從而使民間調解喪失自身的特殊價值。繼承傳統社會調解模式有益因子的必要前提是要以現代法治為基礎，司法仍是現代法治中佔據核心地位的糾紛解決方式，只有在司法機制健全的前提下，當事人才有可能根據自身的利益和需要進行選擇。重構後的人民調解應當是順應現代法治建設的潮流，成為正式訴訟程序為核心的糾紛解決機制的有益補充。要保證國家法及司法權的統一和主導地位，由法律劃定自治權的範圍，而在自治權的範圍內，民間調解的操作要始終把當事人的處分權視為最重要的價值，儘可能尊重當事人的自治和合意。
2、效益原則
成本低廉是民間調解得以發展的一個重要支柱，成本與效益方面的考慮是促成糾紛當事人做出合理選擇的主要動機。民間調解簡易靈活、省時省力的特徵成為支持其存在的最具說服力的理由。但現實中往往存在著由於過分強調調解，使得糾紛當事人花費了大量的時間和精力進行調解，以至於間接剝奪了當事人通過訴訟進行正當救濟的權利，從而使「成本低廉」無從談起。因此，重構後的民間調解制度應符合效益原則，要突出其成本低廉的優勢。
效益原則還可以從社會效益的角度來加以說明，社會轉型時期，有限的司法資源遠遠不能充分滿足社會的需求，反而言之，在糾紛解決中耗費過多的資源和成本也會給社會造成難以承受的負擔。要解決這一供需矛盾，單純的增加救濟資源的總量是不可行的，只有重新安排救濟制度，在救濟資源總量不變的情況下增加救濟產品的數量和總類才是可行之道。「一個富有活力的救濟制度應該包括應該包括一種合理、節儉利用救濟資源的機制，以保證所利用的救濟方式與特定救濟需要相符合;同時，一個富有活力的救濟制度中所包括的權利救濟方式亦必須滿足不同缺損權利的救濟需要，並且相關主體有權選擇自己認為最『合算』的救濟方式(即各類救濟方式之間有替代性)。只有這樣，這個救濟制度中的資源利用才是有效的。因為作為『理性人』的相關主體是自己利益最大化的選擇者，他對所使用的救濟方式做出的『合算』的選擇對救濟資源的利用也必然是有效的「。[l]也就是說，以訴訟為主、包括民間調解在內的多種糾紛解決方式為輔的機制才符合效益原則，才是充分利用有限救濟資源的最佳選擇。
3、意思自治原則
自願也是民間調解的主要特徵，在以往的人民調解中，調解員往往忽視了自願的原則，試圖將自己的決定強加給當事人，以至於經常導致調解協議「上訴「的現象發生，這種強制調解的行為是嚴重違反調解精神的。科恩曾如此描述中國民間調解的特徵:「有一種調解人，他在拒絕溝通的當事人之間保持聯繫，只起到跑腿的作用。與此相反，還有一類調解人是，不僅要實現當事人間的意思溝通，而且還要確定重點，決定事實問題，提出具體的合理的解決方案—甚至恐怕還要做出暫時的或規勸性的判斷—對當事人一方或雙方施加強大的政治、經濟、社會、道德上的壓力，以使其不得不『自願的』接受調解方案。「 [2]後者這種具有強烈裁斷性的調解很容易導致對比較強勢一方的偏袒，從而損害調解合意性。費思 (owenM.FisS)教授在其1984年發表的著名的《反對和解》一文中也曾指出了和解可能帶來的問題。他認為，當事人之間財富、資源的不平衡影響和解的結果，處於弱勢的一方通常不得不接受十分不利的「合意」，這種情形不符合我們通常的正義觀念。因此，在建構民間調解制度時一定要堅持當事人意思自治的原則。
4、適度調解原則
過度調解的問題一般出現在人民調解制度當中，在實踐中，受政府部門行政指導的人民調解委員會往往在調解成功率上有著硬性規定，這種對調解的過分強調導致了調解的自我破壞。即便單從效益的角度來看，過度的調解非但沒有減少權力救濟的成本，反而使之增加了，從而使民間調解喪失了與訴訟相比所具有的簡易、靈活和成本低廉等優勢。因此，適度調解也是民間調解機制良好運行的重要保障。
5、保持非正式性和基本程序保障平衡原則
非正式性是民間調解的特殊價值，表現為實體和程序的靈活性。程序方面為並列於司法的解紛方式的一種，充分發揮其不同於司法的非正式的特殊功能，起到分流司法壓力的作用，形成兩種機制的互補。同時，利用好民間調解對於我國順利實現由熟人社會到陌生人社會的過渡也有著重要意義。體現為:簡便和非形式化;常識性與非對抗性;不必嚴格遵守舉證、質證等規則;不公開和交易可能性等。民間調解在效益和結果方面的優勢很大程度上來自這種程序上的靈活性，失去了這種非正式性，民間調解就失去了其本身的優勢和價值，但是正因為如此，這種靈活性容易被態意濫用，從而導致結果的不公正。因此需要建立一套基本的程序規則來防止民間調解被濫用，以盡量減少和限制民間調解靈活性所帶來的弊端。民間調解的非正式性和建立基本程序必須保持平衡—即在基本程序的保障下，糾紛當事人依然能夠平等的享受調解的便利、低廉、迅速及其解決手段和結果的靈活性所帶來的利益，基本程序的建立是為了更好的實現民間調解非正式性這一價值。
6、權利保護原則
反對調解制度的學者認為:在傳統社會逐漸解體而現代法治社會逐步生成和完善的過程中，對調解制度的強調強化了人們傳統的「厭訟」觀念，壓制了人們現代權利意識和權利觀念的形成和發展，這種觀點不無道理，事實上，在近現代的調解制度中，確實存在著為抑制糾紛的發展而犧牲當事人權利的事實，民間調解在追求低廉和迅速解決糾紛的同時，可能會出現「廉價正義」的問題，即可能導致一些非正義的結果。例如，當事人的妥協使自己的利益不能全面實現;抹煞和淡化當事人的權利意識和實現權利的意願;不是以權利和義務作為處理糾紛的核心和標準;在調解中出現違反當事人自主和合意原則的誘導和強制的可能性等等。另外，過分的強調民間調解可能會侵害當事人的訴權，甚至導致社會忽視審判的功能、乃至消除公民的權利意識和為實現自身權利而努力的鬥志，以致對國家的司法權造成一定的侵蝕。這些可能會造成的負面效果都是在民間調解的重構中應當避免的。因此，要把「保護權利」的原則作為重構民間調解基本原則。
(七)重構民間調解制度的可能性路徑
在社會變革與轉型的今天，傳統民間調解的衰落有其必然性，卻不會消失，但也不可能以傳統的樣式和方法存在，重構民間調解所面臨的很多困境也是我國在現代化過程中所產生的伴生性問題，這些問題的解決也必須伴隨現代化進程的完成才能得以解決，但這並不能成為放棄這一制度的理由。在社會轉型期，依然存在很大空間對民間調解制度進行有效的重構。民間調解可以在自治的環境中發揮更大的作用，為法治化的建設提供一種過渡性和緩衝性機制，並可以逐步培育公民自治的意識，提高自主和自律的價值，進而在社會穩定和增強社會凝聚力方面，發揮更深刻的功能。此類糾紛往往需要付出大量的精力，而且不如民間調解簡單易行，甚至民間調解的處理結果更易為當事人接受，這正是民間調解之優勢。根據西方國家尤其是我國台灣地區的經驗，要實現訴訟與民間調解的有效互動主要通過兩方面渠道，一是組織方面的聯通;二是程序上的聯通。[『]目前，我國訴訟和民間調解在組織方面的聯通主要表現為法院與民間調解組織之間指導與被指導的關係，即基層人民調解組織在業務上受法院指導，在組織管理上受司法行政部門領導。但這種組織聯通機制面對龐大且事務瑣碎的民間調解組織未能實現兩者的有效互動，司法和民間調解組織之間的關係是鬆散的。在實踐中，民間調解機構調解不成後，訴訟到法院卻又要進行調解的現象屢見不鮮，造成了權利救濟資源的極大浪費。而司法與民間調解在程序上不能實現有效聯通主要是指民間調解達成的協議的效力依然不明確。我國《民事訴訟法》第16條第二款規定:「人民調解委員會依照法律規定，根據自願原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行;不願調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。「由於這一規定對人民調解協議的性質和效力未作出明確的規定，致使人民調解制度的作用不能得到充分發揮。理論界與實踐界都意識到了這一問題。2002年9月，司法部頒布了《人民調解工作若干規定》，最高人民法院頒布了《關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，其中第一條規定:經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，並由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。最終使人民調解協議有了民事合同的效力，如出現爭訟，法院對人民調解協議予以確認和保護。但其他種類的民間調解例如:律師調解、鄉鎮法律服務所調解以及傳統的鄰里調解等並沒有相同的效力。要改變這種現狀，實現司法和民間調解在組織和程序上的有效銜接，把對民間調解結果進行司法審查制度化不失為一個好的辦法。筆者將這種審查分為兩個方面，可稱之為「分類審查」。第一個方面，對於經民間調解組織調解未達成協議而向法院提起訴訟的，應由民間調解組織出具不能達成協議的證明，經司法審查屬實的，直接進入訴訟程序，避免二次調解。另一方面，如果民間調解組織使糾紛當事人達成了調解協議而當事人又爭訟的，法院應當進行司法審查，通過審查賦予民間調解協議以民事合同的效力。並且，民間調解協議可通過審查而獲得強制執行力，一方當事人反悔，另一方可申請強制執行。這樣的司法審查過程，可以避免法院的二次調解以充分利用權力救濟資源，也可經由審查確定調解協議是否具有法律效力，又可以避免民間調解中可能出現的違反法律強制性規範或顯失公平的狀況。
1、重構支撐民間調解制度的文化和價值觀重構民間調解制度不僅僅是制度的重構，更是文化和價值觀的重構。支撐民間調解的文化與價值觀直接決定了民間調解制度的功能和發展方向。在我國傳統社會中，民間調解在儒家哲學的文化與價值觀的支撐下自成體系。而在19世紀中葉以後，舊秩序崩潰，傳統的價值體系從根本上發生動搖，西方的觀念、制度急速湧進了這個正在建立新秩序的國度，新舊秩序與價值觀的衝突直接影響到了民間調解在社會中的作用和地位:首先，調解的主要主體不再是宗族，而作為傳統民間調解依據的「情、理、法」的內涵也發生了很大的變化。到了毛澤東時期，整個民間調解制度都被賦予了很強的政治色彩，毛澤東主義的價值觀和標準被納入了當時的民間調解制度:調解的主體是由黨挑選的政治上進步的積極分子，調解委員會進行調解的標準也具有很強的政治意義，「即當事人雙方之間的問題、替代性解決方法、甚至純粹是糾紛的發生都已滲入了政治意義。這種調解的政治化使糾紛『解決』「與其說是意味著具體糾紛的解決，不如說是將其過於簡單化地歸入抽象的政治。「改革開放以後，民間調解在毛澤東時代的政治色彩逐步褪去，當今中國社會正處於法治化進程中，既是一個走向普遍化和市場化的時代，也是一個社會轉型和文化重構的時代。新的、多元的文化與價值觀正在形成，中國將建設現代化法治化國家確立為發展目標，在法律制度的設計理念上逐步與西方靠攏，西方的法治理念與價值逐漸深入人心，人們越來越注重權利，也越來越關心公平與正義，這些理念與價值滲透了糾紛解決機制的各個領域，成為重構民間調解制度不可迴避的一部分。這些理念和價值在實踐中表現為:國家對司法資源的大量投入，司法在制度設計中的至上地位，訴訟的急劇增加。這固然說明了我國的法治化建設取得了很大成就，但是，我們也要看到，「在民事糾紛的處理中，單純的司法中心主義不僅否定了社會的其他調整方式和自治自律的價值，也會在『權利神聖』的口號下忽略當事人的處分權，並最終失卻了其本身應有的『當事人主義』的內在規定性。「[2J在這種背景下，我們應當認識到:「訴訟的增加並不僅僅意味著社會主體法律意識的提高和司法權地位的提高，鼓勵訴訟並不是社會實現法治的必由之路。「[3]在此意義上，重構支撐民間調解制度的文化和價值觀，不僅僅是為司法分流、有效解決糾紛的問題，更具有了重構社會法律文化的意義。具體而言，應在社會逐步樹立以下認識:首先，應當意識到法治化和依法治國並不等同於社會主體沒有選擇的自由，法治中仍然有公民自治的空間，法治與公民自治應形成良好的互動。其次，實現效益和利益的最大化是市場經濟條件下社會主體的理性選擇，國家應保證民間調解的有效運作，當事人在糾紛解決中成本的降低同時也相應地導致社會公共成本的節約，從而意味著整個社會調整和糾紛解決的成本降低和效益優化，促進社會秩序的穩定有序發展。功利主義在民間調解中有其可取之處。最後，應重塑道德規範，提倡傳統文化中的倫理道德規範，使衡量道德成本成為當事人選擇糾紛解決方式的一個準則。傳統道德中的中庸、寬容、和睦、仁愛等價值觀是促進社會共同體凝聚力和自治、自律的有效要素。在此意義上，相比具有強對抗性和一定破壞性的訴訟來講，基於共同的道德規範的民間調解對於社會長遠的發展和文明進程而言更有其獨特優勢。
2、改造傳統宗族調解，培育新型的調解機構。
隨著國家權力在農村的後退，宗法制度有了一定程度的復興，以填補國家後退後留下的權力空白。宗族制度對我國的現代化法治建設有何影響我們姑且不論，「問題是，我們無法通過宣傳和教育、或以法律禁止而迅速徹底清除這種傳統的『消極』影響，我們就有必要藉助這種傳統的『積極』影響來逐漸形成發展出一些合適中國社會的制度。必須指出，這個例子所要說明的並不是中國應當依據或藉助傳統的宗法關係來建立法治，而在於說明即使是宗法關係這種幾乎為所有當代學者批判的文化傳統，也可能對制度的形成和轉變產生一種積極的作用。「調解曾是宗法制度的重要功能，在法治的基礎上藉助宗法制度的復興來發展適合現代中國社會的民間調解制度不失為重構民間調解制度的一個有效進路。現實的情況是，中國仍有八億的農業人口，熟人社會雖然呈逐步衰弱的趨勢，但仍在相當大的範圍內繼續存在，宗族這一傳統力量仍有其存在的社會土壤。自改革開放後期開始，隨著國家實行基層自治，「宗族這種傳統力量又重新興起，在曾經有著濃重宗族傳統的地區，宗族調解開始逐漸增多。在某些地方，財產的糾紛首先經過族長來調解，只有在調解未成後才送交人民調解委員會。宗族也通過與現有的為調解而設的國有組織合作來對糾紛調解施加影響。「
而在城市中，傳統的單位組織逐漸解體、轉型，新的組織形式正在生成，比如，新的居民社區、行業協會、以及轉型後的企事業單位。國家應在這些新的組織形式中因勢利導的培育新的民間調解機構，而對於自發形成的新型調解機制要給與引導和支持。例如:2007年，北京市成立了專門負責調解物業糾紛的機構—北京市物業管理糾紛人民調解指導委員會，並建立了市、區縣、街鄉和社區四級物業糾紛調解組織。市調委會負責對全市物業管理糾紛調解情況進行調研，提出調解指導規則;各區縣調委會負責解決本區縣重大、疑難物業管理糾紛;街鄉調委會負責調解本轄區疑難物業管理糾紛;同時各街鄉司法所在社區設立物業管理糾紛調解員和信息員。這個新型調解組織形式很好的迎合了城市發展的需求。另外，在現代市場經濟的條件下，從社會生產方式的角度來講，行業自律機制的建構也是重構民間調解的一個重要方面。行會調解曾是傳統民間調解的一個重要類型，在商業領域的糾紛解決方面發揮了重要作用。現代的行業自律機制的功能是多方面的，解紛功能是一個重要方面。既可以調解行業內部的糾紛，也可以調解消費者與行業間的糾紛，行業調解可以極大的減少社會在追究過錯責任、處理糾紛所付出的成本，並可以使受害方儘快的得到救濟。
3、樹立與新的社會結構相適應的民主性權威
在以上的論述中已經說明，調解人的權威是實現調解功能的基礎因素，傳統的權威已經瓦解，新型的權威尚待建立。我國正處在現代化的過程之中，建立民主型社會是我國現代化的基本目標之一。當今中國，民主與法治日益成為主流話語，民眾的民主意識日益增強，通過民主的方式樹立新型權威正是大勢所趨。目前，我國的許多基層自治組織，尤其在城市中的社區組織，已經開始了民主選舉調解人的嘗試。通過民主方式選舉調解人，意味著調解人的知識、品格和能力得到了選民的認可，這正是其權威性的來源。因此，應當大力提倡民主選舉調解員，這將直接推動民間調解功能的正常實現。
4、擴大和規範民間調解的適用範圍
民間調解作為權力自治的一種形式，其行使應在國家法劃定的允許權利自治的範圍以內，以達到國家權力與自治權力的協調共處與良好互動，更好的推進與規範民間調解制度的發展。因此，應以國家法的形式對民間調解的範圍加以規範，使民間調解的運作獲得國家法的支持。而社會轉型時期，新型糾紛曾出不窮，適當擴大民間調解的範圍並加以規範顯得尤為重要和意義重大。
5、實現訴訟與民間調解的銜接，促進兩者有效互動。
在傳統民間調解所依賴的民間權威體系瓦解之後，司法權威成為保證民間調解能夠存在的最後一道防線，而反過來，民間調解機制也支持了司法權威在民間社會的有效開展，司法與民間調解具有雙向需求同時又優勢互補。比如說，近年來，新類型糾紛不斷，人們不僅要解決糾紛而且還要求「討公道，要說法」，這種要求是目前人民調解員素質所不能滿足的，但這恰恰是司法之所長。另一方面，民間調解根植於民間，對於糾紛發生的語境十分熟悉，這使得民間調解在處理婚姻、家庭、贍養、繼承、宅基地等糾紛時尤其遊刃有餘，而法院處理此類糾紛往往需要付出大量的精力，而且不如民間調解簡單易行，甚至民間調解的處理結果更易為當事人接受，這正是民間調解之優勢。根據西方國家尤其是我國台灣地區的經驗，要實現訴訟與民間調解的有效互動主要通過兩方面渠道，一是組織方面的聯通;二是程序上的聯通。目前，我國訴訟和民間調解在組織方面的聯通主要表現為法院與民間調解組織之間指導與被指導的關係，即基層人民調解組織在業務上受法院指導，在組織管理上受司法行政部門領導。但這種組織聯通機制面對龐大且事務瑣碎的民間調解組織未能實現兩者的有效互動，司法和民間調解組織之間的關係是鬆散的。在實踐中，民間調解機構調解不成後，訴訟到法院卻又要進行調解的現象屢見不鮮，造成了權利救濟資源的極大浪費。而司法與民間調解在程序上不能實現有效聯通主要是指民間調解達成的協議的效力依然不明確。我國《民事訴訟法》第16條第二款規定:「人民調解委員會依照法律規定，根據自願原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行;不願調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。「由於這一規定對人民調解協議的性質和效力未作出明確的規定，致使人民調解制度的作用不能得到充分發揮。理論界與實踐界都意識到了這一問題。2002年9月，司法部頒布了《人民調解工作若干規定》，最高人民法院頒布了《關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，其中第一條規定:經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，並由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。最終使人民調解協議有了民事合同的效力，如出現爭訟，法院對人民調解協議予以確認和保護。但其他種類的民間調解例如:律師調解、鄉鎮法律服務所調解以及傳統的鄰里調解等並沒有相同的效力。要改變這種現狀，實現司法和民間調解在組織和程序上的有效銜接，把對民間調解結果進行司法審查制度化不失為一個好的辦法。筆者將這種審查分為兩個方面，可稱之為「分類審查」。第一個方面，對於經民間調解組織調解未達成協議而向法院提起訴訟的，應由民間調解組織出具不能達成協議的證明，經司法審查屬實的，直接進入訴訟程序，避免二次調解。另一方面，如果民間調解組織使糾紛當事人達成了調解協議而當事人又爭訟的，法院應當進行司法審查，通過審查賦予民間調解協議以民事合同的效力。並且，民間調解協議可通過審查而獲得強制執行力，一方當事人反悔，另一方可申請強制執行。這樣的司法審查過程，可以避免法院的二次調解以充分利用權力救濟資源，也可經由審查確定調解協議是否具有法律效力，又可以避免民間調解中可能出現的違反法律強制性規範或顯失公平的狀況。
結束語
中國正在建設法治化國家，司法已成為糾紛解決機制的核心，但轉型時期層出不窮、種類繁多的社會糾紛使司法制度倍感壓力，司法資源的供求失衡不斷打碎由國家制定法壟斷社會控制手段的慾望和努力。面對這一社會現狀和訴訟本身的固有局限性，發展包括民間調解制度在內的替代性糾紛解決機制不失為一劑良藥。民間調解制度有著文化和制度上的先天優勢。任何國家的傳統文化都在不同程度上影響著本民族的心理，並且或多或少的表現在人們的行為方式上，雖然現階段中國社會的巨大變革使傳統民間調解這一制度形式幾近消亡，但其「和合」的制度價值和人文精神得以傳承，直至今日仍在很大程度上影響著人們的思維方式和在糾紛解決方式上的選擇。這樣的傳承為當代發展創新民間調解制度奠定了文化基礎。民間調解制度注重效益和簡便靈活等特殊價值可以很好的緩解訴訟壓力，並彌補訴訟本身的固有局限性。我國目前正處於社會轉型的不穩定時期，社會各項體制尚未成熟，而由計劃經濟體制向市場經濟的轉變是一次史無前例的偉大變革，沒有先例可供我們借鑒，發展創新民間調解制度同樣是一項實踐先行的事業，需要我們在實踐中不斷探索。
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