幾類典型毒品案件推定主觀明知的科學運用

論文提要:

毒品犯罪案件中，在缺乏主觀要件或者說主觀要件證據不足時，對主觀故意的判斷是毒品犯罪案件審理中的疑難問題之一，文章從實證的角度列舉了容易形成客觀歸罪的幾種典型情形進行分析，即因被告人持有或控制毒品而推定其構成毒品犯罪;因被告人在犯罪現場並與其他犯罪行為人有某種特殊身份關係，而推定其參與犯罪;因僱員為僱主提供了毒品犯罪的幫助行為，而推定其參與犯罪;因被告人與某種特定物品有一定聯繫而推定其構成犯罪;因被引誘後與犯罪行為人接觸而被推定構成犯罪。並在最高法院的相關司法解釋和會議紀要的基礎上，提出了在毒品犯罪案件中對主觀明知的判定方法。

全文共7568字。

對於一個人是否構成犯罪，按我國犯罪構成理論，要從主體、主觀方面、客體、客觀方面進行評價，這是刑法常識問題，沒有人會提出異議。但在毒品犯罪案件中，往往由於過分強調毒品犯罪的特殊性，而忽視了按照犯罪構成一般理論對被告人的行為進行分析認定，在缺乏主觀要件或者說主觀要件證據不足的情況下，對被告人定罪時往往容易形成客觀歸罪。從懲治毒品犯罪的大背景和毒品犯罪案件主觀證據難以收集來看，認定為犯罪也許是無奈之舉，但對於確實無罪的被告人則喪失了獲得無罪的機會，形成冤案，對於法院來說則形成錯案，而毒品犯罪案件的入罪錯案是最難發現的。更為嚴重的是會使司法人員養成憑主觀推理辦案的思維定勢，而進一步發展為司法擅斷。毒品犯罪案件客觀歸罪現象的存在，不僅嚴重損害被告人合法權利和法律本身，更對我國法治進程和法治精神的塑造構成了直接的威脅。毒品犯罪案件客觀歸罪的產生，其根本原因就在於主觀要件難以查明時，法官對被告人主觀明知的隨意推定。因此筆者結合毒品案件本身的特點，就如何科學的進行主觀明知推定進行分析，並以此為依據，對司法實踐中經常遇到的幾類容易形成客觀歸罪的典型現象談談自己的看法。

一、科學的主觀明知推定是防止毒品案件客觀歸罪的方法論

毒品犯罪是直接故意犯罪，如果行為人主觀上不明知行為的性質就不存在主觀故意，當然也就不構成犯罪。除非法律有特別規定，主觀故意是需要證據證明的。在司法實踐中，被告人往往對查獲毒品的客觀事實不予否認，對自己所從事的事實行為(如行動的時間、地點、路線、對物品的交接、與其他犯罪行為人的接觸等)也認可，但如果僅憑此就認定為犯罪，就是對犯罪構成理論的誤讀，就容易陷入客觀歸罪。在沒有直接證據證明被告人主觀故意時，只有兩種選擇，即要麼無罪，要麼由法官憑理性推斷其主觀故意。最高人民法院為了解決司法實踐中遇到的這一問題，在司法解釋?和會議紀要?中對毒品犯罪被告人主觀明知的判斷列舉了一些可以推定的情形?，提出了判定的方法，但都不是肯定性的司法認知?，而是在一定條件下的合理判斷。在司法實務中應充分理解和把握這些方法和條件，具體講:一是應當根據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷;二是被告人不能作出合理解釋;三是有證據證明確屬被矇騙?。如果離開了這些方法和條件而簡單適用、機械判斷，不僅減輕了公訴機關的證明責任，同時降低了毒品犯罪案件的證明標準，與刑事訴訟中的「事實清楚，證據確實充分」也是相違背的。既然最高司法機關對毒品犯罪案件被告人主觀明知的判斷有了指導性意見，筆者在此基礎上對判斷毒品案件被告人主觀明知的方法和條件談談自己看法。

(一)對毒品案件被告人主觀明知「綜合分析判斷」的理解

所謂綜合分析判斷，一是需要對犯罪構成理論進行深入的理解和綜合運用，特別是對犯罪構成要件、無罪推定、排除合理懷疑等犯罪構成理論的基礎性知識要有全面把握;二是判斷過程要具有高度的理性分析和嚴密的邏輯結構，不能憑空想像，也不能憑沒有事實依據的所謂經驗;三是應全面把握證據的確實充分，不能隨意降低證明標準，對已有證據的真偽、能否形成證據鎖鏈等要細心甄別和綜合判斷;四是對被告人的年齡、閱歷、智力等自身因素和當時、當地身處的環境和社會環境進行考察。五是對被告人辯解(合理解釋)的理由應全面分析，事實推定允許被告人反證或反駁『，而反駁成立與否是事實推定成立與否條件。幾者不可偏廢。離開了犯罪構成的基本理論去推定，就容易形成客觀歸罪;離開了嚴密的邏輯過程去推定，就會走向謬誤;離開了對證據的全面審查分析，孤立運用，就會走向形而上學;離開了被告人在複雜社會環境中的角色和地位，就會陷入有罪推定，進而客觀歸罪。

(二)對被告人的合理解釋進行審查的問題

被告人對其行為的說明和解釋在刑事訴訟中稱為被告人辯解，辯解是被告人的訴訟權利，同時也是刑事訴訟的證據之一，刑事訴訟法要求偵查機關收集證據時要客觀全面，當然包括收集證明被告人無罪的證據。被告人的辯解(合理解釋)既然是證據，就應該進行審查判斷。第一，所謂合理解釋，就是被告人對其所從事的行為是否符合一個正常人的正常行為方式所作的說明。因此，要判斷被告人的行為是否是一個正常行為，就要從被告人從事這一行為的必要性、日常生產、生活習慣等方面去考察，不能先入為主。第二，在對正常行為方式判斷的基礎上，還要排除一些偶然因素，在現實社會中會有種種偶然情況的存在，所以要排除其他一切可能，剩下的才能推定為明知。第三，要結合偵查機關對被告人辯解的查證情況進行，如果經查證，被告人的辯解純屬虛構，可以推定為明知;如果經查證，不能肯定也不能否定，則不能推定為明知;如果偵查機關對被告人的辯解不去查證，那麼就應認定被告人的辯解成立。

(三)對一些特殊行為主觀明知的判定方法

1，可直接判定被告人明知的情形:一是從被告人體內查獲毒品的;二是從被告人貼身衣物(內衣、內褲、胸罩等)內查獲毒品的;三是被告人將毒品捆綁、固定在身體隱蔽部位的。因為這些情形沒有被告人主動積極的配合，他人是無法做到的，按日常生活法則就可以判斷被告人不明知的辯解是不成立的。

2，不能做出合理解釋，才能推定行為人明知的情形:一是在被告人隨身攜帶的拎包等小件物品中查獲的;二是在被告人外衣袋內、外褲袋內、鞋子、帽子、頭巾、圍巾等衣物內查獲的;三是被告人選擇較為偏僻、艱險的道路、渡口，繞過其正常運行路線中的海關、邊防檢查站、公安機關設置的固定檢查站、卡等，在其攜帶運輸的物品中查獲毒品的;四是經過海關、邊防檢查站、卡、公安執勤點等，要求其申報，而隱匿不申報或採用假報等矇騙手段企圖逃避查驗，而在起攜帶的物品中查獲毒品的;五是採用假冒、偽裝等方法逃避郵檢，而在郵寄包裹中查獲毒品的;六是被告人遇執法人員檢查時有抗拒檢查、逃跑或將攜帶物品丟棄，而在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的。上述行為雖然可以初步認定被告人明知，但仍有其他可能性，因此，必須認真審查被告人辯解的合理性和其他可能性，不能輕易認定。此類情形下的被告人的辯解，如果能查證自然真相大白，要麼「屬被矇騙」，要麼證明其辯解是虛假的可以推定為明知，但實際上大都難以查證，對其「合理解釋」的判斷就成了疑案，按照疑罪從無的理念，自然應認定為沒有主觀故意。

3，對行為人的供述和辯解，經查證予以否定後才能推定為明知的情況:一是辯稱所攜帶、運輸、控制的物品是受他人委託，為他人攜帶、運輸、控制的，在所攜帶、運輸、控制的物品中查獲毒品的;二是在被告人身邊或跟隨被告人運行而被告人認可是自己的物品中查獲毒品的;三是在被告人家中、居住地、臨時居住地、乘座公共交通工具的座位下、鋪位中及卧具中查獲毒品的;這些情況雖然與被告人關係密切，但被告人有可能不知情或者確實是他人藏放的。因此，必須根據被告的供述和辯解通過查證排除他人所為，才能認定被告人明知。

4，在司法實務中有的論者認為下列行為可推定為明知:一是在無人認領的包裹中提取到被告人指紋，而包裹內有毒品的;二是在隱藏毒品的地點附近守候、觀望的;三是按照其他行為人要求到指定地點提取物品後交給他人，在所提取物品中有毒品的;四是受他人委託送人、送物或接人、接物而在所接送的人、物中查獲毒品的;五是為他人運送貨物時獲取不等值高額報酬，而在運送的貨物中查獲毒品等;筆者認為上述行為均不能直接推定被告人明知，因為這些行為的可能性、或然性太大，必須有證據證明才能認定為明知。

二、毒品犯罪案件中幾類典型客觀歸罪現象的歸納分析

毒品犯罪案件雖然有一定的特殊性，但對被告人主觀故意的判定時，仍然不能離開犯罪構成理論去簡單認定，也不能降低或者放棄證明標準去武斷認定。由於對被告人主觀明知的推定是風險較大思維過程，儘管最高司法機關有相關指導性意見，法官辦理具體案件時既要全面理解，也要慎之又慎。筆者選取並歸納了司法實踐中容易形成客觀歸罪的幾類典型案件，望通過分析對正確運用主觀明知推定，避免客觀歸罪有所裨益。

(一)因被告人持有或控制毒品而推定其構成毒品犯罪

毒品犯罪的充分預謀性、高度隱秘性等一系列特點，導致偵查機關取證困難，於是，偵查機關盡量採取現場查獲毒品的方法偵破此類案件，即要麼選擇毒販在進行毒品交易時破案，要麼在公開查緝時從行為人身上或體內查獲毒品，要麼在行為人攜帶、運輸、控制的物品中或者住所、居所中查獲毒品。毒品的現場查獲性，一方面使案件證據確鑿，被告人難以抵賴;但另一方面也會因被告人客觀上持有或控制毒品而容易導致客觀歸罪。常見的有以下幾種情形:

1、被告人受他人委託來接人或接物，事實上也確實接到經過偽裝的毒品或者持有毒品並打算交出毒品的人。如:因買賣、運輸或其他原因，甲欲將毒品交給丙，甲與丙聯繫後，確定了交接毒品的時間、地點和方法。甲將毒品偽裝後攜帶至交接地點，但丙未出面交接毒品，而指派乙前來接應。在甲與乙的交接過程中(有的是甲與乙剛一接觸，有的是乙接到藏放有毒品的物品，有的是乙帶領甲到另一地點的途中)將甲與乙抓獲。丙一直未抓獲。被告人乙供述，他是丙的朋友，丙叫他來接朋友帶來的物品(有的供述來幫接物，有的供述來幫接人)，他不知道甲與丙進行毒品交易。甲供述，他不認識乙，也未與乙商談過任何毒品的事，除此之外再無其他證據證明被告人乙與毒品有聯繫。事實上被告人乙參與毒品犯罪或者沒有參與毒品犯罪的可能性都是存在的，關鍵是是否有證據證明。認為乙構成犯罪的主要理由是:第一，乙客觀上實施了接受毒品的行為並持有或控制毒品;第二，雖然乙自己不承認從事毒品犯罪，但通過其為丙接毒品這一行為，可以推定乙是丙的共犯。

2、被告人為他人運輸或攜帶物品，途中從其運輸或攜帶物品中查獲毒品。如:被告人甲受他人委託將一輛車從甲地駛往乙地，在行駛途中從甲所駕駛車輛的隱蔽部位查獲毒品。甲供述，他是受他人委託幫他人送車，他不知道車內裝有毒品。有一部分證據可以證實甲確實是為他人駕車，但未能抓獲委託人。類似情況還有，在為他人攜帶的物品中藏放有毒品，在為他人運輸的貨物中藏放有毒品。相關證據均能證實確實為他人攜帶物品或運輸貨物，被告人也能提供委託人的一些情況，但都未能抓獲委託(或僱傭)人，而被告人辯稱自己不知道所攜帶物品或運輸的物品中藏有毒品。此時，被告人犯罪或者沒有犯罪的可能性都是存在的。

3、在長途客車上查獲經過偽裝的毒品，但偵查機關未能查明毒品犯罪者。被告甲系一長途客車駕駛員，每天在固定的線路上運行，當他載客經過一固定公安邊防檢查站時，從其車上所載的紙箱中，查獲毒品，甲供述這紙箱是乙托他帶的(在筆者所在地，長途客車駕駛員幫他人捎帶物品是經常出現的正常行為)。他不知道紙箱內裝有何物，當時乙交代車到站後會有人來領取，偵查人員隨車到站後，卻無人來領取紙箱，於是將駕駛員抓獲。偵查人員查找乙後得知，確有此人，但不知去向。類似情況，還有當偵查人員在客車內查獲毒品後，無法判明是乘客的，將駕駛員抓獲，駕駛員供述藏有毒品的物品不是他的，也不知道是誰放置在車上的，因旅客上車時他不在場，到發車時他來開車，乘客已經坐好。在此類案件中，對駕駛員的定罪也是一個爭議較大的問題。

上述三類案件的共同特點是，有爭議的被告人客觀上都實施了與毒品有關的行為，被告人是否構成犯罪的關鍵是其主觀上是否有犯罪故意，即明知是毒品而進行運輸或幫助交接，如果有故意即構成犯罪，如果沒有主觀故意則不構成犯罪。對於被告人主觀方面的認定，在很多案件中需要靠司法人員對被告人的行為進行認真考查後作出判斷，即靠推定作出判斷，關鍵是我們的推理應建立在什麼樣的基礎上，才是可靠和科學的。對於上述有爭議的被告人主觀方面的推斷，所建立的基礎就是不可靠的，是建立在可能性或或然性的基礎之上。即可能有犯罪故意，可能沒有犯罪故意。在沒有證據排除其可能沒有犯罪故意的情況下，即推定他的主觀方面有犯罪故意顯然站不住腳。

(二)因被告人在犯罪現場並與其他犯罪行為人有某種特殊身份關係，而推定其參與犯罪

1、被告人甲(女)與乙系姘居關係，兩人同住在某一賓館的房間內，乙與丙聯繫購買毒品，當丙攜毒品到甲與乙同租的房間內交易毒品時，偵查人員將甲、乙、丙三人抓獲。被告甲供述:她不知道乙與丙進行毒品交易;乙供述:甲不知道其購買毒品;丙供述:他不知道甲，也未與甲進行過任何聯繫和往來。對於甲是否構成犯罪的問題爭議較大。

2、被告人甲(女)與乙原系夫妻關係，兩人離婚後均未再婚，仍斷斷續續有往來。乙與丙商談好購買毒品，丙送毒品給乙時，因找不到乙，然後打電話問被告甲:乙在什麼地方?甲將乙的電話號碼和乙可能在的地方告知丙。後偵查機關將甲、乙、丙三人抓獲。被告人甲供述:她不知乙和丙進行毒品交易，將乙的電話號碼和地址告知給丙，純屬朋友幫忙。乙供述:甲不知道他與丙進行毒品交易;丙供述:他知道甲，但沒有與甲商談過任何關於毒品之事，甲是否構成犯罪的問題爭議較大。

3、被告人甲與乙系父子關係，乙(父)與丙商談好購買毒品後，約定了交易毒品的時間和地點，乙指派兒子甲到銀行取錢後帶到毒品交易地點交給乙。乙與丙先到毒品交易地點交接毒品，毒品交易過程中，甲也攜錢找到乙。偵查機關將甲、乙、丙三人抓獲。甲供述:其父叫他到銀行取錢，但未告訴他用來購買毒品;乙供述:他叫甲去取錢，但未告知取錢來作何用;丙供述:他知道甲與乙系父子關係，但未與甲商談過販毒事宜，甲是否構成犯罪。

上述三類案件的共同特點是，有爭議的被告人都沒有直接掌控毒品，但他們都與其他犯罪行為人有著某種特殊的身份關係，有的還直接、間接地提供過一些毒品交易的幫助行為。這裡涉及到兩個問題。一是他們主觀上是否明知，由於毒品犯罪行為人進行毒品犯罪時行為都比較詭秘，不會輕易向第三人透露毒品犯罪的情況，包括較為親密的親屬。因此，有爭議的被告人不明知的可能性是存在的，當然也不排除他們系其他毒品犯罪行為人的共犯，事情敗露後，為不牽連更多的有利害關係的人，而相互包庇，雖然這兩種可能性都存在，但要對他們進行定罪時，就必須有相關的證據證明其有犯罪行為。在沒有證據證實的情況下，僅根據他們與其他行為人有特定身份關係，就推定他們明知而構成犯罪，似乎太牽強;二是對於沒有幫助行為的被告人來說，比如前述第一類情況中的姘婦，即使知道其姘夫有毒品犯罪行為，第二類情況中知道前夫有毒品犯罪行為。因為她們既沒有參與策劃又沒有直接從事毒品犯罪的幫助行為，也不能認定他們構成毒品犯罪，最多也就是知情不舉。知情不舉又何以構成毒品犯罪的共犯。

(三)因僱員為僱主提供了毒品犯罪的幫助行為，而推定其參與犯罪

被告人甲與乙系僱傭關係，甲是乙僱傭的駕駛員，乙與他人商談好販賣毒品事宜後，甲與乙一併駕車前往毒品交接地點，甲從毒販手中接過裝有毒品的紙箱放在車上，然後甲與乙駕車前往另一地點，在行駛途中，乙指使甲繞過一個固定的公安邊防檢查站，後被抓獲。甲供述:他估計乙可能做違法生易，但不知道是販運毒品，並且老闆的事不便多問;乙供述:他沒有向甲說過他從事毒品販運的事，但甲可能會知道。類似此類的情況還有，僱員在老闆的指使下「運輸、交接、藏放經過偽裝的毒品」等，僱員稱自己不知情，僅是執行老闆的旨意。這類案件的特點是毒販(老闆)已抓獲歸案，但老闆不明確指認僱員，實際情況可能是相互之間心照不宣，從現有證據看僱主也確實未告知過僱員，一般情況下僱員也難以發現其所運輸、交接、藏放的是毒品，對僱員行為是否構成犯罪的問題爭議較大。

(四)被告人與某種特定物品有一定聯繫而推定其構成犯罪

被告人從甲地乘車前往乙地，途經邊防檢查站時，邊防檢查人員從乙座位下拿出一手提袋橘子，並詢問被告人橘子是誰的，被告回答是自己的，後檢查人員從袋中的橘子內查獲毒品，被告人辯稱，橘子是同車的另一熟人下車前送給他的，並說明此人的特徵及此人已於某地下車，經查在某地確實有人下車，特徵也相符。類似的情況還有:1，在車站、碼頭、機場等場所的被告人身旁的行李中查獲毒品，被告人否認行李是自己的;2，在車、船中被告人的座位、卧具中查獲毒品，被告人稱不知情;3，被告人在藏放有毒品的附近張望、等候、徘徊等。此類情況下，首先應查證被告人與物品的關係;其次還要查證被告人是否明知內藏毒品。在兩者都還不清的情況下就推定被告人構成犯罪，將其定性為客觀歸罪都還牽強。

(五)因被引誘後與犯罪行為人接觸而被推定構成犯罪

偵查機關抓獲毒品犯罪行為人後，行為人供述了其毒品犯罪的上線、下線或共犯，並配合偵查機關去抓捕或誘捕其他犯罪嫌疑人這是毒品犯罪偵查中較常使用的一種方法。偵查機關在已抓獲的嫌疑人配合下抓捕到的是該案的真正上線、下線或共犯時，雖然被抓獲的嫌疑人會提出種種理由進行辯解或推託，但因他們與配合偵查機關的行為人之間會有許多預謀、接洽、聯繫等各種證據，認定他們構成毒品犯罪，一般不會有較大的爭議。但有另一種情況則應引起足夠重視，即犯罪嫌疑人被抓獲後，其上線或下線即中斷與嫌疑人的聯繫，嫌疑人在不能配合偵查機關抓獲其上線或下線嫌疑人時，為了立功或其他目的，於是將過去與之有一定關係的人說成是他們願出售或購買毒品，偵查機關便指使其與這些人進行聯繫。一般會出現三種情況:一是經被抓捕的犯罪行為人與對方聯繫，提出願出售給對方毒品，或者請對方幫助藏放毒品，或者幫助聯繫毒品買主，對方同意後前來交接毒品時被抓獲;二是經被抓獲的犯罪行為人與對方聯繫，提出自己要毒品，要求對方籌措毒品後送來，在交接毒品時將對方抓獲;三是與對方聯繫但未講明要進行毒品交易，但因他們均是毒品道上的人，可能會預感到要做什麼事，當對方來與之接洽時將其抓獲，或者當對方前來接洽時強行將毒品交給對方並將對方抓獲。對因此而抓獲的被告人的罪與非罪爭議較大。對於因第三種情況而抓獲的被告人，雖然他與引誘者之間可能會心知肚明，但畢竟雙方並未明確表達犯意，也還沒有實施犯罪行為，可以看作是一種栽贓行為，自然不能認定為有罪。對於因第一、二種情況而抓獲的嫌疑人，則爭議較大，認為有罪論者往往以行為人有犯意、有行為，而認為其構成犯罪，但沒有認真分析犯意的形成原因及該行為是否屬犯罪行為，是否具有可處罰性。為此，筆者認為無罪的主要理由如下:第一，被告人的犯意是配合者的引誘而產生的，而配合者的引誘行為又是在偵查機關的指使下進行的，說到底是偵查機關誘發的，如果將此行為定為犯罪，就意味著認可偵查機關可以製造犯罪;第二，應將偵查機關指使配合者與對方進行商談、交易毒品的行為，看成是一種偵查措施。即通過與對方進行毒品交易的方式獲取對方毒品犯罪的證據。而不是與對方進行真正的毒品交易。當剝離了因偵查措施而誘發出來的行為後，對方就沒有毒品犯罪行為。(作者系保山市中級人民法院黨組成員、副院長)

?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部(2007年12月8日)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》。

?最高人民法院(2008年9月)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(大連)紀要》。

?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部(2007年12月8日)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定了七種情形。最高人民法院(2008年9月)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(大連)紀要》規定了九種情形。

?司法認知是指法院直接確認特定事實的真實性，即無須證明就確認為存在。參見樊崇義主編《證據學》，中國人民公安大學出版社，2003年11月第2版第327頁。

?參見最高人民法院(2008年9月)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(大連)紀要》。

『參見樊崇義主編《證據學》，中國人民公安大學出版社，2003年11月第2版第326頁。

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