謝暉：論規範分析方法

　　 【摘要】規範分析方法是法學特有的方法，但是這種方法迄今為止都沒有在中國法學界獲得應有的位置，得到應有的重視，這一是因為中國法學自身研究對象模糊從而不足以支持法學方法的正常發展，另一方面是因為中國法學自身缺乏學科自主性。規範分析方法主要關注法的合法性、法的運行效果、法的實體內容，全方位考察法的構成要素，由此制度事實構成規範分析的對象。

　　 【關鍵詞】規範分析;價值實證;社會實證;規範實證;制度事實

　　 法學有沒有自身特有的（固有的）方法？如果有，這種方法是什麼？直到目前為止，此乃中國法學界沒有認真對待、當然也是沒有認真解決的問題。在中國，大概每位法學研習者都會有如下感受：法學者們似乎只會藉助其他學科的分析方法分析法學問題。例如，要探求法律存在和法律思維的根本問題，似乎只能藉助於哲學的思辨分析方法、價值分析方法、甚至語義學分析方法等等；要探求法律的成本與效益關係問題，似乎只能在經濟學的基本分析工具—成本與效益分析方法中獲得靈感；而法學要追尋法律的社會效果問題，則離開社會調查、比較等社會學分析方法，便無所作為。此種情形流傳久遠，以致一個普遍的印象是：中國法學沒有自己的分析方法。為什麼會產生這種情形，形成這種印象？這是需要中國法學界深入反思的問題。

一、何以中國法學長期以來方法缺席

　　 在我看來，對此問題，需要在兩個路向上進行反思。

　　 第一個路向是在研究對象上，以往的中國法學不是以規範知識，而是以非規範的社會現象為對象的。在中國，法律沒有獲得自身的知識屬性，進而法學缺乏自身的獨立性。由於中國法學長期以來依賴政治學、甚至意識形態，法律自身作為一種知識體系並沒有引起人們的深刻關注，法律之外的種種因素反而成為法學必須關注的問題。例如，法理學教科書中關於法律「是階級力量對比的產物」，「是階級矛盾和階級鬥爭不可調和的產物」等論斷，儘管自法社會學的立場觀之，並非沒有道理，但此類觀念的流行使得法律固有的規範社會的功能大打折扣。這樣，法學教育在很大程度上變成了意識形態教育，法學自身的知識屬性被政治意識形態說教所取代。特別是作為法學基礎學科的法律哲學，直到今天為止，仍然沒有解決法律的知識屬性問題，仍然在意識形態問題上兜圈子、打轉轉，為意識形態服務。所謂「工程法理學」的編撰以及有關部門想把其作為高等學校法理學教材的「謠傳」，便典型地反映了法理學在研究對象上所處的尷尬境地。由此所導致的一個直接結果是：法律以及在法律作用下的正式制度自身作為人類心智（理性）最重要的產物，似乎不被安排在一種知識體系中。法律似乎是遠離知識的存在，它只是一些冷冰冰的規定，與知識毫無關聯。[1]

　　 中國法學面臨的這種情形和西方近代教育傳統中對法律的重視，對法律作為知識的追求形成明顯對照。被法律人津津樂道的一個典故是：首開近代西方大學教育先河的義大利波倫亞大學，最早所設立的專業便是以講授羅馬法為主的法學專業。自那時起，法學專業就是和神學、醫學、文學比肩的四大專業之一。[2]在此後歐洲大學的發展歷程中，一所綜合性大學倘若沒有設法學專業，是不可想像的。這說明，歐洲大學早在近千年前就已經把法律當作一種知識來認真對待了。重要的是，那時對作為知識的法律的講授，既不同於神學與哲學的冥想和思辨，也不同於文學的精神關照。由於法律固有的與日常生活和日常交往相關的實踐面向，導致對法律的研究、講解與傳授註定要開發出一套技術操作層面的知識體系—一種類似於解經學的法律詮釋學。也正是在這種類似解經般的法學教學和研究中，漸漸生髮出一套對法律本身作為知識的閱讀技巧和論述方式，形成一套完全獨立於神學、哲學、政治學等學科的獨立學科，這便是法學，或者法律教義學，與此同時逐漸形成了法學自身獨立的研究方法—規範分析方法。

　　 但遺憾的是，直到今天為止，中國法學界對法律的講授和研究，即沒有嚴格按照知識的要求去梳理（於是法學教育變成了單純的法條的文義詮解），也沒有在此基礎上形成嚴格的規範分析方法，甚至也沒有對前述西方法學傳統中的規範分析方法給予應有的關注和引介。當然，這種情形也從側面說明了我國法制建設中所存在的嚴重問題。可以說，共和國成立以來，其前期（1980年代以前）法制建設所呈現的基本狀態是：法律被政策、被領袖個人意志所架空，是非常典型的權治—它根本達不到所謂賢人治國理政的那種「人治」的水平。[3]其後期（1980年代以後）法制建設所呈現的基本狀態是：有法律而無法治。儘管國家制定了大量的法律，但藉此建立的法律秩序，所形成的法制狀態卻差強人意。其中的原因是多方面的，但現行政治體制所存在的問題不能不說是最根本的因素。這就必然導致在法學教學和研究中，不是把法律作為其唯一的研究和教授對象，而是夾雜了本來應由其他學科所承擔的對象和內容。特別是理論法學，更是如此。例如，改革開放以來，在法學恢復過程中的某些階段，法理學教材、文章、會議把諸如社會主義初級階段的法理學問題、一國兩制的法理學問題、西部大開發的法理學問題、和諧社會建設的法理學問題等等與政治政策、政治意識形態緊密相關的問題作為其重要內容。[4]毫無疑問，這種情形只能沖淡法理學對自身研究對象的努力，最後導致一種符合邏輯的結局，那就是因為研究對象的飄忽不定，在研究方法上也就無所作為，因為只有作為知識的法律，才會有自身的方法。事實上，任何研究方法都是在對對象的研析、命名和處理過程中得出的。在一定意義上講，完全可說一定的對象產生一定的方法。當某一學術研究的對象本身暖昧不明時，企圖從中獲得嚴整工穩的方法，只能是無本之木、無源之水。

　　 中國法學對法律的此類見解，不僅導致了法學方法的難產，並且在實踐中把法律從公民的日常交往行為中剔除了。法律的知識屬性有助於喚起公民對法律的尊重，進而有利於主體對法律的內化。反之，不具有知識屬性的法律，則不利於主體對法律的內化，會讓人以為法律是外在於主體的東西，是純粹的工具。如此一來，法律便可由個人，或由種種關係所左右而隨意宰制。這正是法律以及法學在我國不太被關注，從而有法律，但並沒有在法律規制下的秩序的原因之一。

　　 由上述研究對象方面所呈現的問題，可進一步在第二個路向上，即從學術分工的角度反思，為什麼中國法學自身的方法會缺席。

　　 儘管在人類學術史上，不少人企圖建立適用於一切知識和學問的方法體系，但迄今為止，這些作為都僅僅是停留在學者們主觀世界的一些學術構想。學術發展史的實際情形是：至少自近代以來，隨著社會分工的日益發展，任何一種學問都不可能一統天下，即使哲學也是如此。即便是最重要的方法論—演繹推理的學問推演模式，在近代以來也受到了多方面的質疑和責難。退一步講，即使人們真能找到一种放之四海而皆準的學問方法體系，對某一具體學科而言，仍應當有其自身的獨特方法，否則，學術分工就只能有勝於無了。一言以蔽之，所謂統一的、適用於所有學科的學術研究方法，只是在學術分工背景下各個學科所共享的方法，它有可能推進某一具體學科的發展，但不能替代某一學科根據自身的研究對象所提煉出的特有方法。否則，所謂學科獨立也就成了可望不可即的海市蜃樓。

　　 我們的生活所面對的是五花八門的行業分工，所以，有諺曰：「進得一門比海深」！此情此景，更需要韓愈那般的清醒：「聞道有先後，術業有專攻」。因之，社會分工背後所蘊含的必然是學術分工。而學術分工的一個必然邏輯要求是：一方面，將一定的研究對象納入一定的學科框架中，另一方面，根據一定對象來抽取其中所蘊含的方法。法學正是在這種社會分工的推動下所產生的一種學術分工。這種學術分工在其研究對象所框定的範圍內，自然要求和這一對象相切應的研究方法。近代西方法學、特別是歐陸法學的發展及其對法學研究方法的特別關注，向我們提供了一條堅實的透過法學研究對象，而尋求、並論證法學方法的路徑。這條方法不是別的，就是規範分析方法。

　　 前文已經提及，共和國成立以來，我國法學研究所遭受的無端挫折以及在法學恢復時期以來，法學在研究對象上的模糊不明，直接影響了學者們對法學方法的總結和提煉。可以想見，法學工作者在法學研究對象忽而貫徹某一個口號，忽而又貫徹另一個口號的情形下，還能專研什麼法學方法。人們跟風都唯恐不及呢！研究對象模糊不明的情形，還導致了即使那些鍾情於法學的同仁們，因為其各自偏好的影響，順便把其他學科的研究方法借來，權作為法學研究的方法，所以，人們在看到有關法學的作品時，什麼比較的方法、階級分析的方法、社會調查的方法等等，不一而足，但就是很少見到、甚至見不到法學自身的方法，就是很少見到規範分析方法。[5]正是此種情形，嚴重地影響了法學作為一門重要的學科在我國學術體系中的獨立性。研究對象的模糊導致了中國法學自身的學科不獨立，而法學自身的不獨立正是中國法學學術分工薄弱的一個明證：中國法學在很大程度上仍然是依附於政治的。思想大一統，分工意識不到位，學科不獨立，就沒有什麼方法可談。[6]

　　 檢討了我國法學研究方法——規範研究方法的缺席，人們自然會問：究竟什麼是規範分析方法？

二、規範分析方法：一種合法／非法、運行／效果、權利／義務分析方法

　　 在我看來，法學領域中存在三種實證方法：即價值實證、社會實證和規範實證。[7]下面，我將從分析盛行在法學領域中的三種實證方法入手，進一步說明什麼是規範分析方法以及這種方法何以是法學中最基本的方法和法學獨有的方法。其實，這三種實證在規範分析方法這一命題項下，各自發揮著充實法律的分析功能。擇其要者而論，價值實證在規範分析方法中肩負著對法律之合法與非法的探究，因此，是規範分析方法的價值之維；社會實證在規範分析方法中肩負著法律的調整及其效果關係的探究，故而是規範分析方法的事實之維；而規範實證則在規範分析方法中肩負著法律之權利和義務關係之分析，所以，屬於規範分析方法的技術之維。下面我將具體分析之。

　　 首先，規範分析方法中的價值實證，一言以蔽之，它表達著法律的合法與非法問題，體現著規範分析的價值之維。法律的合法與非法，究竟是否應當成為法學關注的內容？這在20世紀的法學史上可謂聚訟紛紜、莫衷一是。純粹法學者一般拒絕法學對法律合法與否的關注，強調法律就是法律。[8]而自然法學者與之大異其趣，篤定法學研究的價值立場，即使對法律內部問題的分析，也要藉助價值的理念來剖析和關照。[9]如此對立的觀點，曾是20世紀英美世界法學論戰的重要景觀。但即使純粹法學的主張者，也無法徹底拋棄為法律設定一種基本價值的理想。奉行規範實證的學者們，其理論建樹本身就是想為法律的形式合法性提供一種參照。其實，形式合法性本身和理性緊密相關，在一定意義上它也表明了一種價值追求。在這個意義上，規範實證其實也是在尋求形式合法性意義上的法律價值。

　　 但需進一步說明的是，價值實證所指向的合法與非法，並不是、或主要不是指形式合理性意義上的合法與非法，而是指實質合理性意義上的合法與非法。誠然，實質合理性本身是一個很難一般性地加以界定的問題，它只有在具體個案中，才能得到更好的實證和說明。但這並不意味著一般規定中不存在對價值問題—合法與非法問題的關注。其實，立法活動，不論是君主制立法、代議制立法還是新近在一些國家產生的全民公決制立法，不僅是尋求規範的形式合理性的過程，而且也是人們集思廣益、交涉辯駁，尋求實質合理性的過程。在君主制立法中，儘管君主可以一言九鼎，甚至那些無道的君主們還可以金口玉言、言出法隨，但這並不排除君主們就立法內容和大臣們商議的可能性。古代東西方國家最有代表性的法律—《唐律》和羅馬法，都是君主們領導制定，並且主持制定這些法律的君主們的人望在歷史上可謂鮮有可比者，但他們依然或者尊重法學家們的創造，或者依賴大臣們的起草、修改和解釋。總之，並不像人們想像中的那樣，是君主們信口開河的產物。而在代議制立法中，議事規則的形式理性，目的就是為了確保議員們能夠暢所欲言，在辯駁、交涉、妥協中實現某種實質合理。全民公決制的立法模式，儘管受制於投票制度存在的缺陷，缺少了必要的全民之間的交涉過程，但無論投票制度存在何種缺陷，投票行為本身便在表達著民心的向背，它應當是實質合理的重要內容。這是針對成文法而言的。至於在判例法世界，法律的產生往往是「法官造法」的產物，判例法本身因為針對個案進行，故最容易將個案的實質要求和正當程序結合起來，實現實質合理與形式合理的較好結合。所以，判例法除了尊重正當程序，同時也在尋求實質合理。

　　 以上所述，旨在表明法律自身存在著價值追求和價值表達。對立法中的價值辯駁、法律中的價值內容，需要價值實證予以歸納、總結和梳理。這樣看來，價值實證似乎僅僅是對法律規範中的價值內容進行概括、搜集和整理，因此完全可以將其納入規範實證的範圍之內，作為規範實證之一部分，從而也就不存在所謂規範內部的價值實證，不存在藉助價值實證對規範合法與否所進行的判斷。但其實不然，因為價值實證不僅要考察既有法律規範中的價值內容，而且要在實證基礎上設定一種法律合法與否的一般性標準，建立法律的價值理論體系。更重要的是，價值實證除了關注既定的法律規則之外，同時也關注法律的實踐。法律是一種實踐理性，這已是法學者們耳熟能詳的結論。法律的實踐儘管屬於法律社會學固有的領地，但正是在這一過程中，往往會面臨法律既定的邏輯秩序及其價值和法律的實踐秩序及其價值間的衝突。這是價值實證的重要契機和良好場域：價值實證就是要通過實證去發現立法中的高尚價值表達與司法實踐的事實情形之間的耦合或背離。

　　 最近北京順義法院在一起詐騙案的判決中，把犯罪嫌疑人的「人品」引入判決中。儘管嫌疑人構成了犯罪，但「法院隨後又聯繫了李志勇住所地所屬的順義區仁和鎮司法所，以及他的羈押地順義區看守所司法所，委託他們對李志勇的一貫表現、人品情況、性格特徵、社會危害性提供一份調查報告。經過調查證實，李志勇在看守所內表現很好、確有悔罪表現。最終，法院結合調查報告對李志勇從輕處罰。」[10]這一判決就涉及司法中的價值權衡問題。對此，價值實證自然不能視而不見。或以為，司法中的這種權衡和選擇，未必與法定的邏輯秩序相吻合，可能符合法定的制度事實，也可能不符合法定的制度事實。在我看來，一項判決，只要被兩造所接受，同時按照正當程序能生效，它就已被納入正式制度事實的範圍，從而也成為價值實證的有效對象和材料。雖然價值實證不會具體地參與案件的判決過程，但需要藉此探討：在制度實踐中，法官在司法過程中對價值問題的把握，價值在客觀上對司法實踐活動的影響，從而進一步引申出價值對制度實踐和制度事實的影響。根據某人的「人品」，界定其犯罪行為的主觀惡性，與以往刑法學中對偶犯和慣犯的區分有一定關聯。事實上，不但在做出上述判決的法官心目中「人品」是對犯罪嫌疑人李志勇的價值評判，而且在一定的文化傳統中也每每貫徹著對「人品」的價值評價。價值實證對這些司法細節的關注，可以在更深的層次和更廣的視角上關注法律的合法與非法問題，同時也可以延伸價值實證的制度範圍。

　　 一般認為，在法律規定中，法律的合法與非法問題主要呈現於法律原則中。誠然，原則往往集中體現著一部法律的價值內容，同時，人們藉助原則也能更好地、更方便地評判一部法律的合法抑或非法問題。但這種理解一旦機械、絕對，很容易導致法律原則、法律規則、法律的政策性規定以及司法裁決之間在精神上的割裂，不利於一以貫之地落實一部法律中的價值追求。因之，價值實證不僅是有關法律原則問題的實證，而且也是有關法律制度在整體上是否貫徹了某種價值的實證。惟其如此，才能更好地藉助價值實證評判一部法律的價值合法或價值非法問題，從而提供能夠促使法律不斷完善的價值理論框架。

　　 其次，規範分析方法中的社會實證，概而言之，關注的是法律的調整與效果問題。它是規範分析方法中的事實之維。法律調整和其效果的關係問題，向來被納入法律社會學的視野中考察，似乎和規範分析之間不存在關聯。我認為，傳統的法律社會學事實上兵分兩路：一路是在社會生活中尋求「活的」法律，說明法律賴以生存的社會根底、文化緣由以及經濟基礎等等。人類學、文化學、社會學、經濟學、甚至政治學等等視角的法學研究，是法律社會學此一路向的努力。[11]其實，在這一路向上，人類學家、文化學家、社會學家、經濟學家以及政治學家的研究，往往比法學家的研究更見聲色。因為他們在方法上可借近水樓台，迂迴深入法律之堂奧。另一路是在法律自身的實踐中尋求「行動中的」法律，其使命在很大程度上是追尋某個時域中法律運行的實踐效果問題。[12]因此，這種研究仍然是「內部視角」的社會實證，而非「外部視角」的社會實證。這一路向的法律社會學研究，儘管不排除其它學術界的專家可能研究的很好的情形，但具有法學訓練和法學素養的學者或能更勝一籌，因為它更依賴規範分析方法。

　　 對以上兩種有關法律社會學研究的路向，我的意見是第一種路向其實並不一定屬於法學的範疇，它同時也可屬於人類學、文化學、社會學、經濟學或者政治學的範疇。倘若用時下慣用的說法，可歸於交叉學科的範疇。但第二種路向上的法律社會學，則不但是法學的題中應有之義，而且也是規範分析方法的題中應有之義。原因在於，法律不僅是一套規範系統，而且還是以規範為前提所構築的事實系統。這一事實，可以稱之為制度事實。對規範本身的實證，儘管對社會實證而言不是沒有必要，但無法成為社會實證的主要對象。法律預期的邏輯秩序，如果無法轉化為有效的實踐秩序，則法律充其量只是一堆無用的文字元號。事實上，就一個國家而言，即使再不濟的法律體系也會通過調整而產生一些實際的實踐秩序—不論這些秩序在價值判斷上是好的還是壞的。這樣，當人們將法律看成一整套富有實踐價值的、活動的制度體系，而不僅僅是呆板的規範體系的時候，社會實證的作用就豁然可現。在我看來，這種意義上的社會實證，本來是規範分析的內容。因為從法定的邏輯秩序到法律運行的實踐秩序之展開，雖然呈現著不同的樣態，即法律從「應然」到「實然」的過程—是一個從法律的規範事實到法律的社會事實轉換的過程。但無論如何，法律運行的實踐秩序是以既定的法律規範為前提的。不論法官、行政官、公民如何有創意地適用法律、執行法律、運用法律，都無法撇開法律，另起爐灶。所以，對這種法律運行的實踐秩序進行社會實證，在本質上仍然是圍繞著法律展開的實證。

　　 尤需關注的是：社會實證不但可以發現由法律的邏輯秩序向實踐秩序轉化的一般進程，而且可以發現法律運行中的問題，進而，解決疑難問題的法律方法就有了存在的空間和必要。其實，所有法律方法都是在法定的邏輯秩序與其實踐秩序間出現衝突時產生的。不難想見，當法定的邏輯秩序和其實踐秩序能完全保持一致時，當法律的實踐秩序能像一項建築一樣，完全按照設計師的圖紙（法律）來修建時，創造法律方法的必要性就可有可無了。這就意味著，社會實證對於法律方法而言，是頗為重要和必要的分析進路和方法。特別是諸如利益衡量、法律發現等法律方法，如果不建立在社會實證基礎之上，就很難充分說明其必要性。因為如果沒有社會實證，僅僅靠規範實證，不可能發現、創造這些法律方法。退一步講，即使能夠，也僅僅是在法律既定的邏輯秩序體系中的發現和創造。這正是我把這個意義上的社會實證也作為規範分析之內容的重要原因。

　　 在社會實證中，需要特別關注的不是靜態的規則，而是規則的動態展開，即法律的實踐；不是平鋪直敘的規則陳述，而是富有衝突性、戲劇性的規則運作過程、運作事實，特別是規則的預期規定與其運作效果之間的衝突，才是社會實證需要特別關注的對象。因為只有通過對這種劇烈的、具有戲劇衝突效果的素材進行分析，才能進一步獲得規則及其運作中存在的問題，推出進一步完善規則或規則運作技術的理論方案。即這一實證不但揭示法律調整和其效果的一般關係和現狀，而且要在法律調整效果不佳時，提供補救的方案。顯然，這一意義上的社會實證基於對當下法律的完善、修葺而展開，而不是另起爐灶，尋求當下法律治理的替代方案。這正是我把此種社會實證仍歸為規範分析方法的基本理由—它所需要的知識結構儘管離不開社會學，但更需要法學。

　　 最後，規範分析方法中的規範實證，其本質是權利與義務分析方法，所要解決的是法律中的權利與義務問題，因此可以把它視為規範分析方法中的技術之維。近代以來，法學訓練的基本宗旨是教給人們如何分析權利與義務。我們知道法學賴以安身立命的根基—法律的核心要素是權利與義務，法律就是用以分配、調整人們權利義務關係的規範體系。[13]近世以來，法律的此種功能日益彰顯，法律自身成為人類理性執行計劃的基本方式。人們普遍懷有的利益動機得到了法律的積極回應和規範支持。法律不是一種想當然的規範體系，不是一種率性而為的命令體系，法律自身是人類理性算計的結果，是廣義上社會契約的文本形式，是人類對對象認知和社會交往認知的結果。這就決定了法律自身就構成了一種知識，是人類知識的結晶，而不是反知識的隨心所欲、為所欲為。

　　 法律的知識屬性，決定了對法律的規範實證可以在兩個意義上展開：第一種意義是尋求法律規範的字面意義以及字面意義背後可能存在的隱含意義。這主要是通過法律解釋工作完成的。眾所周知，在西方近代法學的初萌期，法學主要是以注釋羅馬法為核心的所謂法律注釋體系，這就是著名的注釋法學派。自表面觀之，注釋法學是一種簡單的規範實證，但對法律規範的意義闡明卻不是一項一蹴而就的工作，因為它首先涉及根據什麼闡釋、如何進行闡釋的問題。如通過字面意義能反映立法當時的背景嗎？字面意義模糊或多解時該怎麼辦？等等。更為現實且關係重大的問題是，為何同樣的法條，在不同解釋者的筆下，會呈現出完全相異的解釋結果？如何理解字面解釋過程中的分歧和衝突？這些問題，雖然是在尋求法律字面意義過程中連帶出來的，但是法律字面意義的解釋工作所無法回答的，於是，解釋工作就需要進入其他的思維領域。因此，在法律的注釋中，本身便不斷生產著新的問題。這些新問題，其實就是對規範解釋或規範實證的方法問題。所以，尋求法律規範字面意義的實證工作，並非毫無知識含量，它自身也在創造、積累著知識。

　　 第二種對法律的規範實證，是在第一種規範實證的基礎之上，在法律知識的既有基礎上，對法律進行精深加工，提升法律的規範命題，創造法律知識的學術基礎和概念根據。這就不能不提到概念法學。在注釋法學、評論法學和歷史法學基礎上發展起來的概念法學，力圖尋求一種法律得以展開的邏輯基礎和概念前提，因此，他們不遺餘力地挖掘、整理、提煉概念，並從概念出發推導法律，從而把法律當作一套純然由邏輯而展開的事物。其實，分析實證法學，或者規範法學所走的就是這條道路。儘管這種在概念基礎之上尋求邏輯證成的法學理論，遭到耶林的激烈批評，並且至今規範實證的路數，仍然遭遇價值實證和社會實證者的批判、質疑、揶偷、甚至鄙薄，[14]但規範實證並未因此一蹶不振。相反，在規範分析的方法這一總的框架下，規範實證比價值實證和社會實證更好地解決了法律的內部問題，同時也更好地解決了法學獨立於其他學科的學術範疇問題。在此意義上，儘管規範實證方法是人們完全可以反思和批評的，是需要繼續深化和細化的，但這種實證方法對法學而言是不可替代的。法學之所以是法學，而不是其他任何學科的婢女，就在於它保有規範實證這一立命之本。倘若丟棄了這一方法，法學還能否稱之為法學，雖然在對象視角講不存在問題，但在方法視角講則大有疑問。

　　 或以為，既然法律的核心乃是權利和義務問題，是對權利和義務的分配問題，同時，既然法律已經白紙黑字地把人們的權利義務關係安排好了，那麼還有什麼必要以權利義務為核心進行規範實證？這對於有閱讀能力的法學家、法律家們而言，是不是多此一舉？對這些問題，只要能站在法律規範已經成為一種人們交往行為不可或缺的事實這一視角，即使不能迎刃而解，但也會理出端緒的。法律規範作為一種事實，並且是人造的事實，決不會像人們預設的那樣，完全按照法律制定者的旨意而展開。人類創造了法律，但法律同時也給人類帶來麻煩—法律並不總是帶來便利的，它有時候反倒讓人們的交往行為變得繁瑣、複雜。多如牛毛的法律，往往讓人無所適從。這大概就是法律帶給人們的「異化」。規範實證的重要任務，就是要尋求進一步簡化法律的認識之路和適用法律的技術途徑。諸如對權利衝突問題，究竟如何處理？有法律規定時固然好辦，但沒法律規定時怎麼辦呢？這就須藉助規範實證所創造的方法以克服法律本身的一些弊端。規範實證的直接目的，就是為法律方法的創造奠定理論基礎，甚至規範實證本身就是法律方法。在這個意義上講，規範分析中的三種實證，儘管都可以創造出法律方法來，但規範實證更廣泛地接近、關聯著法律方法。規範實證的努力，將使蕪雜的、人造的法律規範事實，變得更有條理，更有適用性。規範實證倘若不能達致這樣的實用效果，我們只能說它的任務是沒有完成的。

三、規範分析方法的對象：制度事實及其構成

　　 在前文的分析中，我曾不斷提到規範分析的對象問題，特別是針對不同的實證方法，提出了不同的實證內容和對象。這裡，我將集中討論一下規範分析方法的對象問題。規範分析的對象，一言以蔽之，可稱為制度事實。對制度事實，人們可以在不同的視角進行理解。而這裡所講的制度事實，是指由法律規範為前提所帶來的主體交往行為的社會事實，即制度事實乃是價值載體、運行效果、規範體系的三位一體，包括法律規範、法律適用（特別是司法判例）、正式法律解釋以及法律組織設施等等。這些要素構成了規範分析的對象。

　　 一般而言，我們可以把日常面對的事實一分為三：自然事實、社會事實和制度事實。自然事實是與人類交往行為相對的一切客觀存在，純粹的自然事實不可能作為規範分析所要實證和探究的對象，不過自然事實一旦被納入制度事實的調整框架中時，也就成了規範分析的對象了。廣義上的社會事實有自發的和自覺的兩大類。自發的社會事實基於人的自然需要、日常習俗而產生。對規範分析而言，它一般不具有分析價值，但當人的自然需要、一定的社會習俗被納入制度事實中時，也就成了規範分析的對象。而自覺的社會事實，雖不能說都和制度事實關聯，但其往往和制度事實具有千絲萬縷的聯繫，所以，規範分析方法必須關注它。而制度事實，雖然在廣義上講也是社會事實之一種，但因為它是人們理性認知和理性安排的產物，因此又不同於一般的社會事實。規範分析的對象，集中體現在制度事實上。制度事實在很大程度上是理性邏輯的產物。因為，以法律為基本前提的人類制度，本身是理性邏輯的結果，是人類知識認知的結果。這一前提，就決定了根據法律形成的一切交往事實，都帶有理性的、自覺的、計劃的印記。對制度事實，還可做出進一步的分類，大致上可以分為規範事實、法律設施、法律事實、法律關係、糾紛事實和裁判事實幾方面。

　　 規範事實所指的就是法律本身。如前所述，法律既是一種人為的規定，同時它一旦產生，就是一種事實存在，是立法者通過主觀能動加工而產生的自覺的、理性的事實。它是其他一切制度事實得以產生的前提和根據。沒有規範事實，其他制度事實就是無源之水、無本之木，即使因為種種因素而存在，也只能曇花一現，難以維繫長久。規範分析的主要使命，自然也要基於對規範事實的實證而展開。在規範分析中，特別是規範實證的內容，首先從認知規範事實的內容出發，並在此基礎上對規範事實加工、歸納、整理、提升，發現規範事實中的普遍性因素，總結、提升為有關規範的法理。可以說，規範事實不僅是制度事實的前提，同時也是規範分析的前提。沒有對規範事實的規範實證，其他規範分析範圍內的實證—價值實證、社會實證就在學理上無從展開，在學理上缺乏針對性。

　　 法律設施是根據法律規範建立或設計的用以保障法律使命得以完成的組織機構、物質陳設、象徵標誌等等，如議會、政府、法院、企業、社團、國旗、國徽、國歌……它們作為一種重要的制度事實，不僅是驗證法律貫徹落實狀況的物質標識，而且也是規範分析的重要內容。特別是規範分析中的社會實證，更應對此種制度事實予以關注。自表面看，法律設施似乎和規範分析沒有必然的關聯，因為這些法律設施畢竟不是規範本身。不過法律設施既是法律規範在實踐意義上的邏輯展開，也是法律規範得以貫徹落實的保障機制。法律設施本身就表現著法律規範設定的實踐價值。在這裡，法律作為實踐理性的結論，通過由法律方案所建構的事實呈現出來。所以，規範分析如果放棄對法律設施的研究，則它所研究的規範，只是「紙面意義上的法律」，而不是「實踐意義上的法律」。

　　 法律事實的概念，在以往我國法理學著述中多有闡述。一般認為，法律事實就是能引起法律關係產生、變更和消滅的事件和行為。這是站在以法律關係為核心的法學敘事模式基礎上的。儘管此種法律事實的概念，對這一法學的敘事模式很有幫助，但我以為，一方面，這一敘述容易讓人產生對法律事實的誤解：似乎法律事實是和法律調整互不關聯的問題。如果把法律關係作為法律調整的結果，那麼，引起它的法律事實就是外在於法律調整的，而不是法律調整的題中應有之義。其實，當一種事件和行為一旦能引起法律關係的產生、變更和消滅時，它自身就是法律調整的內容。因此之故，前述法律事實的概念還不足以囊括全部的法律事實。在我看來，法律事實是指法律調整下的一切事實。法律的調整，既指預設的調整，也指實際的調整。如當南極被有關國際法確定為全人類的財產時，即使人類尚未登陸南極，南極也獲得了法律調整的意義，也成為法律事實。而實際的調整，則指法定的內容，因為客觀事實的變化或者人們行為的參與，被納入到法律構織的秩序框架中。這兩類的法律事實，如同法律設施一樣，只所以成為規範分析的對象，就在於通過對它們的分析，人們不僅能看到法律在靜態意義上的規範內容，而且也能看到法律在動態意義上的實踐內容。從而把法律的規範邏輯轉變為「規範的實踐邏輯」，擺脫那種就規範而規範的規範分析和研究。[15]

　　 受大陸法系國家和蘇聯法學的深刻影響，法律關係也是在以往我國法學中廣泛運用的一個概念，因此，我國既有的法學大體上是以法律關係為理論基點的。這是一個饒有趣味的現象：應當說，以法律關係為原點建立的法學，更應有法律社會學的韻味，但我國的法學並沒有朝著這一方向發展，而只是把法律關係作為從法律規定到法律調整的一個分析工具。在這個意義上，既往的法律關係理論其實往前再進一步發展，所拓展出來的仍是規範分析意義上的法學內容。但同樣遺憾的是，對發矇於民法學中的民事法律關係學說，法理學做了毫無創意的「拿來」工作，其他法學學科也是一樣。而刑法學則對之做了一些變通性的處理，這就是以犯罪構成為核心的刑法學體系—儘管如今一些刑法學家對這一理論頗有微詞，試圖通過其它核心概念來重構刑法學，但迄今為止，我國刑法學的基本邏輯構架仍然是由法律關係理論變通而來的犯罪構成理論。可以說，法律關係、犯罪構成這些辭彙，不僅是學理分析的基本辭彙，而且是法律實踐的基本辭彙。如今在我國民事司法和刑事司法活動中，每每以這些概念作為分析、處理案件的基本工具。這說明，這些概念在我國既往的法學中，基本上屬於規範分析的概念，而不是社會分析的概念。在此，我想進一步說明的是：即使這些概念真的朝我們所理解的法律社會學分析方向發展，它們也仍然發揮著規範分析的職能，只是藉助對這些問題的研究，規範分析從規範內部進入到了法律調整下的社會事實中，從而對規範的分析走向了對規範實踐效果的分析。我認為這仍然屬於規範分析方法的範疇。所以，對法律關係的研究，是法學從純粹規範分析走向規範的實踐分析的核心場域。

　　 糾紛事實是一般法律關係出現紊亂時的一種事實狀態。如果說一般法律關係是法律調整的常態，它表現著法律預設的秩序面貌的話，那麼，糾紛事實則是對這種預設秩序的破壞。一旦糾紛事實出現，就需要按照法定的秩序安排，根據正當程序的要求，進行有效的矯正和救濟。糾紛事實及其救濟過程，事實上反映著在法律調整下的秩序衝突問題，也集中表現著法律對社會事實的調整方式和調整能力。所以，對糾紛事實本身的分析，不僅可以站在社會事實視角發現法律的問題，而且也能發現法律規範內部可能存在的缺陷。正是在這裡，糾紛事實構成規範分析方法的一個重要參照，也成為規範分析的重要內容和對象。

　　 裁判事實總是針對糾紛事實而展開的。裁判事實的直接表現，就是裁決文書，如判決書、裁定書、調解書等。儘管裁判事實還包括無法通過文字表達的裁判過程—隨著現代科技的發展，只要有必要，可以通過音像等形式記載裁判過程，從而延伸判決書、裁定書和調解書記載功能的不足。即使如此，以判決書等為代表的裁判文書，與法律規範一樣，是制度事實中最重要的文字表達形式。規範分析方法對法律由規範進至法律運作的研究，最重要的分析對象就是裁判事實。正因如此，我倡導在規範分析中，除了觀察法律實踐之外，應特別注意兩方面內容的閱讀，第一是閱讀法典，第二是閱讀判例。這兩方面的閱讀，應是規範分析的基本功夫。在這裡，也能提供最純正的規範分析的前提和對象。所以，對法律規則和裁判事實，規範分析應格外予以關注。因為在法律預設視角，對法律規範的研究可以產生綱舉目張的研究效果；而在法律實現視角，對裁判事實的研究，則可以起到的明察秋毫的研究作用。

　　 事實上，前文的分析也表明，法律本身存在的雙重應然與實然的關係，決定了規範分析方法必然在兩個層面上展開。一個層面針對規範的內部結構及其背後的支配力量，這是傳統分析法學的主攻方向；另一個層面則針對規範運行的司法效果，這正是法律方法展示力量的地方。

　　 【注釋】

　　 [1]對法律的此類認識，在民間尤其盛行。只要做個隨機的社會實證調查，問問人們對法律印象便不難得出這個結論。

　　 [2]有關波倫亞大學法學及其和西方法學、法制傳統的關係的論述，參見[美]伯爾曼：《法律與革命—西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第143頁以下。

　　 [3]關於「權治」與「人治」的界分，參見謝暉：《法治講演錄》，廣西師範大學出版社2006年版，第31頁以下。

　　 [4]對此問題的檢討，參見謝暉：《價值重建與規範選擇》，山東人民出版社1998年版，第326頁。

　　 [5]從各種版本的法理學教材中對法學研究方法的陳列中可見一斑。例如，李龍教授主編的法理學教材中，把唯物辯證法作為法學研究的總方法，把階級分析、價值分析、比較分析、實證分析，作為法學研究的基本方法，而把規範注釋、法典編纂與彙編、法律推理、案例分析作為法學研究的特有方法。參見李龍主編：《法理學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年版，第11-14頁。

　　 [6]在西方，法學學科的獨立不成其問題。但美國學者波斯納則認為自20世紀60年代以來西方法學、特別是美國法學處於式微之中，這種式微在很大程度上是研究方法的困境。（波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中政法大學出版社，第536-539頁）。在我看來，同樣是法學方法的困境，但產生這個問題在中國和西方有不同的社會背景。在中國表現為由於學科自主性不足而導致方法缺席，而在西方則可能表現為因法學方法的創新不足並進而導致法學獨立性的式微。前者是法學不發達的產物；後者則是法學（而不是法學方法）創新過度的產物。

　　 [7]關於這三種實證方法，筆者將另文詳述。

　　 [8]凱爾森認為，法律問題作為一個科學問題，是社會技術問題，而並非一個道德問題，因此法的理論的主題為法律規範及其要素和相互關係、作為一個整體的法律秩序及其結構、不同法律秩序之間的關係，以及最後法在多數實在法律秩序中的統一。法律的效力就是法律規範的特殊存在。參見[美]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，作者序第1頁、第5、32頁。

　　 [9]例如富勒強調法律的道德性，堅信法律與道德不可分離，特別關注研究法律的內在道德即程序的自然法問題。參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第55-107頁。

　　 [10]參見《京華時報》2008年2月3日的相關報道。

　　 [11]典型的研究如霍貝爾對包括平原印第安人在內的7個原始部落的考察、馬林諾夫斯基對原始人婚姻制度、刑罰制度的研究等。而埃里希則從社會的內部秩序中尋求法的根源，參見[美]埃里希：《法律社會學基本原理》，轉引自張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1990年版，第394頁。

　　 [12]例如美國學者弗蘭克認為法律並不是書本上的法律而是行動中的法律，法律或者是一個已經做出的判決、或者是對未來判決的預測。參見沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第256-259頁。

　　 [13]當然，在權利義務的相互關係中，權利是更核心的概念。參見張文顯：《法哲學範疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第349 -356頁。

　　 [14]德沃金對實證主義的「攻擊」，參見[美]德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第40-68頁。

　　 [15]關於法律事實的進一步分析論證，參見謝暉：《論法律事實》，載《湖南社會科學》2003年第5期。