陳興良：作為一種知識形態的考察

05-27

作為一種知識形態的考察 ――尤其以刑法學為視角

陳興良

一、法的形態：價值、規範與事實　

（一）事實、價值、規範：倫理學的啟示　

（二）自然法、實在法與行政中的法：法學史的回顧　

（三）法的多元：法學的層次性　

二、法學的形態：法哲學、法理學與法社會學　

（一）法哲學　

（二）法理學　

（三）法社會學　

三、以刑法學為視角的考察　

四、餘論　

對於法理學向何處去這個問題的追問，可以從不同視角進行應答。1我所感興趣的是，法學作為一種知識形態，其存在的方式是什麼。這個問題關涉法學作為一門學科的性質界定，2它的解決能夠在一定程度上指明法學研究的進路。本文以反思的形式，尤其以刑法學為視角，對法學作為一種知識形態進行學理上的考察。　

一、法的形態：價值、規範與事實　

法學，是以法為研究對象的一門學科，這似乎是一種共識。如果我們進一步追問：法又是什麼？換言之，法是一種價值，還是一種規範，抑或是一種事實？這個問題的解決關係到法學作為一門學科，在其知識形態上的層次區分，值得認真對待。　

（一）事實、價值、規範：倫理學的啟示　

自從休謨提出事實與價值的區分以來，這種二元的範式得以濫觴。休謨認為，「是」與「不是」是一種事實判斷，而「應該」與「不應該」是一種價值判斷，由此區分事物的規律與道德的規律：前者是實然律，後者是應然律。從「是」與「不是」的關係中不能推論出「應該」與「不應該」的關係。在休謨看來，道德上的善惡性質表明的不是事物本身固有的本質屬性，而是事物本性滿足人的需要的肯定或否定的意義，是評價主體根據人類的一定利益的需要對行為和品質的一種價值認識，並在這種價值態勢的支配下所流露出的一種情感。3因此，道德上的善惡不同於以事物本身固有的本質屬性為標準的科學上的真假。科學判斷的聯繫詞是「是」與「不是」，道德命題的聯繫詞是「應該」或「不應該」。4而「應該」與「不應該」的判斷，歸根到底有賴於一個確實可行的道德規範體系的建立。由此可見。休謨將倫理學歸結為一種價值判斷，又將價值判斷落腳在倫理規範上。在倫理學上，休謨關於事實與價值的二元論即所謂休謨法則產生了重大影響。被視為與牛頓在物理學中的發現即所謂牛頓定理一樣重要。　

康德的道德哲學，儘管在理論構造上完全不同於休謨，5但在方法論上卻深深地打上了休謨的烙印。6休謨這一區分事實與價值、「是」與「應當」的觀點，為康德所接受，並且將事實科學的方法歸結為建構性的，將道德學的法則歸結為范導性的。康德並且還接受了休謨的這一觀點，即不可能從「是」中推論出「應當」來，這後來成為康德論證道德法則的先天性的一個重要論據。事實科學與規範科學在對象、性質方面的不同，以及它們在共同的先驗思維方式下所具有的區別，構成康德哲學方法論的根本問題。7在康德看法，自然法則是知性的法則，它是一切經驗現象的先天條件，亦即規定存在的事物的普遍必然的客觀規律。與此相反，道德法則是理性的法則，它是人之自由本性品格的表現，是規定應該存在的事物的定言命令。8由此可見，康德從理論上進一步釐清了作為事實之存在形態的自然法則與作為價值之存在形態的道德法則的本質區別。　

如果說，休謨和康德在事實與價值區分的基礎上，將倫理學歸結為一種價值判斷，從而將倫理學與事實科學加以區別，使倫理學的學科性質獲得正確的界定。那麼，英國倫理學家摩爾提出的「自然主義謬誤」的命題，進一步澄清了倫理學的學科內容。摩爾認為，怎樣給「善」下定義是全部倫理學中最根本的問題。9而恰恰在這個問題上，存在以下兩種自然主義的謬誤：一種是把善性質混同於某種自然物或某種具有善性質的東西，從「存在」（is）中求「應當」（ought），使「實然」（what it is ）與「應然」（what ought to be ）混為一談。例如，休謨的情感主義倫理學，從道德中推論出善惡的規範命令，混淆了「可欲的」（desirable）與「被欲的」（desired）。簡單地把經驗事實（「實際欲求的」）與倫理價值（「值得欲求」）等同起來，結果混淆了手段善（工具價值）與目的善（內在價值）。另一種是把善性質混同於某種超自然、超感覺的實在（reality），從「應然」（ought to be）、「應當」（ought）中求「實在」（to be）,進而把「應當」的願望當作超然的實體。例如康德把善良意志當作實踐哲學的源泉，把應該存在的東西和自由意志或純粹意志所必須遵循的法則，即跟它可能採取的僅僅一種行為，視為同一。其結果把這種道德法則變成了法律原則――即把「應當做的」變成了「必須做的」，甚至是「被命令去做的」。在此基礎上，摩爾把全部倫理學問題分為三類：一是研究「什麼是善」的倫理學本質問題，這就是元倫理學；二是研究哪些事物就其本身為善（即作為目的善）的倫理學理論問題；三是研究如何達到善的行為（即作為手段善）的倫理學實踐問題。這樣，摩爾就區分了元倫理學與規範倫理學。元倫理學研究道德的本原問題，即什麼是善，這是一個價值問題。規範倫理學研究道德的存在問題，這是一個規範問題。10由此，可以進一步將價值與規範加以區分。　

經過上述對倫理學史的考察，我們確立了倫理學中的事實與價值、價值與規範的二元論。法學與倫理學具有知識形態上的可比性，這是因為道德與法這兩種社會現象具有相關性。因此，在法學中同樣存在是作為一種價值的知識形態還是作為一種規範的知識形態，抑或是作為一種事實的知識形態的問題。　

（二）自然法、實在法與行動中的法；法學史的回顧　

在法學中，雖然沒有象倫理學那樣明確提出事實與價值的區分問題。但在法學的漫長發展歷史中，始終存在著自然法學與實在法學兩條演進線索。自然法與實在法的二元區分，對於法學研究同樣具有方法論的意義。更為重要的是，法社會學提出的行動中的法的命題，進一步突破了理念的法與規範的法的二元格局，從而形成三足鼎立的局面。　

在法學史上歷史存在自然法的傳統，自然法的思想起源於古希臘斯多葛學派。斯多葛學派把自然的概念置於他們哲學體系的核心位置。所謂自然，是指支配性原則（ruling principle）,　

它遍及整個宇宙，並被他們按泛神論的方式視之為神。這種支配性原則在本質上具有一種理性的品格。同時，自然法就是理性法（law of reason）。11如果說，在古希臘自然法思想更大程度上是一種哲學理論；那麼，在古羅馬自然法思想開始導入法學領域，並且出現了自然法與實在法的二元論。在羅馬法中，存在市民法與萬民法的區分。蓋尤斯指出：所有受法律和習俗調整的民眾共同體都一方面使自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個共同體為自己制定的法是它們自己的法，並且稱為市民法，即市民自己的法；根據自然原因在一切人當中制定的法為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因而羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。12在此，蓋尤斯未專門列出自然法，而是把萬民法等同於自然法。13但在查士丁尼編著的法學教科書中，自然法是有別於市民法與萬民法的，指自然界教給一切動物的法律。因為這種法律不是人類所特有，而是一切動物都具有的，不問是天空、地上或海里的動物。14在古羅馬法中，自然法與實在法的二元觀念已經形成，但兩者的緊張關係並未凸現。致力解決實際問題的羅馬法學家只對實在法（市民法與萬民法）感興趣，自然法只是一個哲學詞藻而已。　

及至近代古典自然法的興起，作為一種實在法的批判力量，自然法與實在法的對立性更被關注。美國學者博登海默將古典自然法哲學的發展，分為三個時期。15第一階段是文藝復興和宗教改革以後發生的從中世紀神學和封建主義中求解放的過程。格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎等是這個時期古典自然法哲學的代表人物，這些學者的理論有一個共通點，就是他們都認為自然法得以實施的最終保障應當主要從統治者的智慧和自律中去發現。第二階段約始於1649年英國的清教改革。該階段以經濟中的自由資本主義，政治及哲學中的自由主義為其標誌；而洛克和孟德斯鳩的觀點則是這一時期的代表性觀點。他們都試圖用一種權力分立的方法來保護個人的天賦權利，並反對政府對這些權利的不正當侵犯。第三階段的標誌乃是人民主權和民主的堅決信奉。自然法因此取決於人民的「公意」和多數的決定。這一階段最傑出的代表人物是法國政治思想家盧梭。在上述三個階段中，第二階段是古典自然法的典型形態。其中孟德斯鳩的自然法思想又最具代表性。孟德斯鳩指出：從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關係。法是根本理性和各種存在物之間的關係，同時也是存在物彼此之間的關係。孟德斯鳩認為自然法單純淵源於我們生命的本質，是在所有規律之先存在著的。16因此，在孟德斯鳩看來，法，首先是一種自然法，它與法律是不同的。孟德斯鳩明確地宣稱，我討論的不是法律，而是法的精神，而且這個精神是存在於法律和各種事物所可能有的種種關係之中，所以我應盡量遵循這些關係和這些事物的秩序，而少遵循法律的自然秩序。17這裡法與法律的區分，實際上就是自然法與實在法的區分。而孟德斯鳩所謂法的精神，就是自然法的思想，它高於法律，並且可以成為考察各種法律優劣的基本原則。我認為，孟德斯鳩關於法與法律區分的思想是極為重要的。18由此形成的二元範式具有倫理學上價值與規範相區分的二元範式同等的方法論意義。　

在德國古典哲學中，自然法思想以更為哲理的形式表述出來。康德將法理學稱為權利的科學，將倫理學稱為道德的科學，認為其間的區別並不太著重於它們的不同義務，而更多的是它們的立法不同。19在康德看來，倫理的立法是那些不可能是外在的立法，法律的立法也可能是外在的立法。這裡的外在與動機有關，倫理立法之所以不可能是外在的立法，是因為倫理設定的義務同時又是動機。而法律立法之所以可能是外在立法，是因為法律設定的義務不包括動機。因此，康德認為，道德是內在的、主觀的；而法是外在的、客觀的。在區分了道德與法的基礎上，康德進一步區分自然法與實在法，指出：那些使外在立法成為可能的強制性法律，通常稱為外在的法律。那些外在的法律即使沒有外在立法，其強制性可以為先驗理性所認識的話，都稱之為自然法。20由此可見，康德將自然法內容理解為一種先驗理性。而實在法，作為一種實踐法則，只不過是這種先驗理性的外在顯現而已。黑格爾從其思辯哲學出發，建構了法哲學體系，這一體系是以法的理念為研究對象的。黑格爾同樣區分了自然法與實在法，實在法是法的體系，它具有實定性。21而自然法是法的理念，即法的概念及其現實化。作為理念的法，是自然存在的精神和它通過人的意志所體現出來的精神世界之間的統一。在黑格爾看來，自然法是法的實體和規定性，其內容是意志自由；而實在法是法的體系，其內容是實現了的自由的王國，是從精神自身產生出來的、作為第二天性的那精神的世界。22因此，自然法是主觀精神，是第一性的，實在法是客觀精神，是第二性的，它來自於前者。實在法學是關於實在法的知識，即實在法學的指導原理；它來自於前者。實在法學是關於實在法的知識，即實在法學的指導原理；而自然法學，即黑格爾所謂法哲學，是關於法的理性的一般原理。　

在法學史上一脈相承的自然法思想傳統，對於法學產生了重大影響，並形成與實在法學相區分的法學知識形態。如果說，在實證主義法產生之前，在法學中自然法學與實在法學尚相安無事；23那麼，實證主義法學的出現，打破了這種平靜的態勢，它咄咄逼人地欲將法學統一於實在法學，將自然法學從法學領域中驅逐出去。法律實證主義反對形而上學的思辯方式和尋求終級原理的作法，反對法理學家試圖辨識和闡釋超越現行法律制度之經驗現實的法律現的任何企圖。法律實證主義試圖將價值考慮排除在法理學科學研究的範圍之外，並把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的範圍之內。法律實證主義者認為，只有實在法才是法律，而所謂實在法，就是國家確立的法律規範。24法律實證主義在奧斯丁分析法理學，尤其是凱爾森的純粹法學中表現得淋滴盡致。凱爾森明確地將法界定為是人的行為的一種秩序（order）。一種「秩序」是許多規則的一個體系（system）。由此，凱爾森將自然法排除在法的概念之外。凱爾森認為，自然法學說的實質就是假定某類最終目的，因而人類行為的某類固定規則，來自事物的本性或人的本性，來自人的理性或上帝的意志。凱爾森對自然法學作了以下批評：在眾多自然法學說中，迄今還沒有一個能以較正確與客觀的方式來成功地界定正義秩序的內容，能像自然科學決定自然律內容、法律科學決定實在法律秩序的內容一樣。迄今為止，被認為是自然法的，或者說等於正義的事物，大都是一些空洞的公式，例如suum cuique（各人應得的歸於各人）或者是一些沒有意義的同義反覆，如絕對命令（categorical imperative）即康德的公式。25凱爾森的批評不能說沒有一定道理，但如果把法理學完全局限在對法律規範的考察上，這種法律規範的價值內容又由誰來關心呢？如此的純粹法學，失落了法理學的人文關懷，淪落為一種純技術的分析，難怪被指責為是一種工具主義法學。　

在自然法學與實在法學的交鋒中，異軍突起的是法社會學。26法社會引入社會學的研究方法，關注點從法的價值與規範，轉移到行動中的法，即活法。如果說，凱爾森的純粹法學也注意到了法律效力與法律實效之間的差別，27但更關心的是法律效力。法社會學則將法律實效納入法學的研究視野，從而將其與法律實證主義加以區別。例如德國學者韋伯在論及法律的社會學概念時指出：在說到「法律」、「法律秩序」或「法律命題」時，我們必須注意法學與社會學的不同看法。前者設問：什麼是法律內在具有的效力？即在具有法律命題形式的動詞形式中，應該以正確的邏輯賦予它什麼意義；或者說，什麼規範意義？但從後者的觀點來看，我們設問：在充滿許多人參與共同體活動的可能性這一共同體里，實際上發生了什麼，尤其是那些對社會行動行使社會性權力的人，主觀上如何考慮某些有效力的規範以及怎樣根據規範實際行動的，換言之，怎樣使自己行為符合規範？28根據韋伯的觀點，作為規範的法律說明的是社會行為「應當」如何；而法社會學關注的是在現實生活中，社會行為「是」什麼。因此，法社會學穿越法律規範的屏蔽，直指社會行為。這種社會行為可能是合法行為也可能是違法行為，可能是立法行為也可能是司法行為。總之，法不再是單純的規範，而是社會事實。在法社會學中，更有學者完全擺脫了法的規範概念，信奉所謂活法（living law）。例如埃利希的「活法論」將活法界定為非國家制定的法，它不具有法律命題的形式，因而不同於那些由法院和其他審理機構強制實施的法，而是支配生活本身的法。29應當說，法社會學使法的概念多元化，從而拓展了法學的理論視界。　

自然法學、實在法學與社會法學分別從不同視角界定法，展開其法的理論體系。那麼，這些法學流派是互不相容的嗎？博登海默提出的綜合法理學，試圖加以統一。博登海默指出：法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間裡想用一探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統不適當或至少不完備時，情形就更是如此了。我們似乎可以更為恰當地指出，這些學說最為重要的意義乃在於它們組成了整個法理學大廈的極為珍貴的建築之石，儘管這些理論中的每一種理論只具有部分和有限的真理。隨著我們知識範圍的擴大，我們必須建構一種能夠充分利用人們過去所做的一切知識貢獻的綜合法理學（synthetic jurisprudence）。30綜合法理學並不否認從各個視角對法的研究，但又將其納入法學的理論體系，使之在法學大廈中找到各自的位置。　

（三）法的多元；法學的層次性　

法學象一切學科一樣，經歷了一個從簡單的知識體系到複雜的知識體系的演講過程。在這一過程中，法的概念的變化具有重要的意義。正如我國學者指出：西方文明史上的「法」在不斷變化，這是引起西方法哲學演變的重要原因之一。31法作為法學的研究對象，在客觀上存在不同的形態，這就決定了法學知識形態的層次性。　

法的多元，這是越來越被法學界認可的一個事實。日本學者千葉正土提出了法律的三層結構的命題，這三層結構分別是：（1）制定法，即一個國家中有效運作的法律制度，由這個國家的合法政府予以直接支持。以制定法為研究對象的是標準的法理學（a model jurisprudence）。（2）自然法，諸如正義、合法性、人性、事物的本性之類的法律的價值和觀念。（3）活法或行動中的法，以此為研究對象的是法律社會學，它集中關注於法律的社會層面，對法律進行經驗研究。32由此可見，法至少可以從三個層面加以理解，這就是價值、規範與事實。如果說，規範是法律的最基本的存在形式，因此，對法律規範的研究是法學研究的一般形式，即在法律之中研究法，由此形成法理學。價值是法的本源，對法的價值的研究是在法律之上研究法，由此形成法哲學。事實是法的基礎，是行動中的法與以非官方形式表現出來的法，對法的事實的研究是在法律之外研究法，由此形成法社會學。33正是法的多元，決定了法學知識形態的多元。　

二、法學的形態：法哲學、法理學與法社會學　

法學的知識形態的有機聯繫，構成一定的法學體系。我國目前的法學體系是以法律體系　

為參照的，除法學基礎理論（現在越來越多地被稱為法理學）是關於法的一般理論以外，往往是以法律部門作為法律學科確立的根據，從部門法中引申出部門法學。例如，法被劃分為憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等不同部門，與之相應就有憲法學、行政法學、民法學、刑法學、訴訟法學等部門法學。我國法學理論雖然也論及從認識論的角度將法學分為理論法學與應用法學，34但理論法學與應用法學與上述部門法學的關係並論及。我認為，法學作為一種知識形態，首先應當確定其自身的層次，這就是法哲學、法理學與法社會學。各個部門法學，例如刑法學，又可以分為刑法哲學、規範刑法學和刑法社會學。因此，在一般意義上確立法哲學、法理學和法社會學，對於所謂部門法學的理論層次劃分具有指導意義。　

（一）法哲學　

法哲學是以法的價值為研究對象的，在某種意義上也可以稱為價值法學。法不僅表現為一種規範，而且表現為一種價值，這種價值是規範存在的根據，是一種實質合理性。因此，它是法上之法，即法之為法的本原。法的這種價值，在歷史上曾經以各種方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，這裡的自然與理性包含了正義、自由、平等這樣一些人之所追求的美好事物。尤其隨著價值哲學的興起，出現了博登海默所稱的價值取向的法理學（value oriented jurisprudence）。例如，德國學者魯道夫施塔姆勒把法律觀念分解為兩個組成部門：法律概念和法律理念（the concept to law and the idea of law）。這裡的法律理念乃是正義的實現。正義要求所有的法律努力都應當指向這樣一個目標，即實現在當時當地的條件下所可能實現的有關社會生活的最完美的和諧。35價值法學通過揭示法的價值內容。為法的規範設置提供了根據，是對合法性的一種合理性拷問。正如黑格爾指出：在法中人必然會碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。這就是我們這門科學的事業，它與僅僅處理矛盾的實定法學殊屬不同。36黑格爾在此所說的我們這門科學，指的就是法哲學。法哲學將法規範圍於理性的法庭上進行審問，對法進行價值的審視。例如美國學者羅爾斯將正義規定為首要價值，並以正義作為衡量法的合理性的一般根據，指出：正義是社會制度的首要價值，正象真理是思想體系的首要價值一樣，一種理論，無論它多麼精緻和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們多麼有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。37因此，法哲學所確定的價值標準，具有對實在法的批判性。在這種意義上說，法哲學是對法的一種反思性考察。這也正是法哲學對於價值研究與哲學，尤其是政治哲學對於價值研究有所不同的地方。哲學，這裡主要是指價值哲學包括政治哲學，是以一般價值為研究對象的，確立價值的一般概念。而法哲學是在價值哲學的基礎上，以法為出發點，對法所應當體現的價值內容的揭示。因此，法哲學就成為哲學與法學之間傳遞人文蘊涵的一種中介，一座橋樑。正是通過法哲學，使法學內涵一種人文精神，從而融入整個人文社會科學的知識體系。這也是法哲學研究的主要功用，一種沒有法哲學思考的法學知識體系，必定是一種封閉的、自足的、因而是墨守規範而缺乏人文性的知識體系，體現不出法學的批判精神，難以與社會發展的脈搏相合拍。在這種意義上的法學家，就難以擔當得起知識分子的使命，充其量只不過是一種法律工匠。　

法哲學是對法的一種反思，因而它具有思辯性。法哲學的這種思辯性，在黑格爾那裡表現得最為明顯。黑格爾法哲學研究採用的是辯證法。黑格爾指出：概念的運用原則不僅消溶而且產生普遍的特殊化，我把這個原則叫做辯證法。38這裡的消溶，是指法的外在性狀的消解，這裡的普遍物是指從法的存在形式中抽象出其內在特性。在黑格爾看來，這種內在特性就是自由意志的定在，法是作為理念的自由。39黑格爾法哲學研究所採用的辯證法，就是一種典型的思辯。這種思辯，是一種法思辯，我國學者謝暉指出：所謂法思辯一方面是指主體在對於法與法律現象觀察的基礎上，即在法與法律經驗的基礎上，對法與法律現象的本質性和終極性思考；另一方面是指主體探折法與法律之本質問題與終極問題的方法。40謝暉認為，法思辯是法哲學的本質精神，也是法哲學與其他法學知識形態的根本區別之所在，相對於法哲學的思辯性而言，法社會學是觀察性的、法理學是描述性的、法史學是記載性的、實用法學是解釋性的。對於這一觀點，我大體上是贊同的。可以說，沒有思辯，就沒有法哲學，如果說，價值是法哲學的研究對象，那麼，思辯就是法哲學的研究方法。　

法哲學的這種通過思辯確立法的價值的特殊，表明法哲學是對法的形而上學的考察，具有本質主義的性質。隨著實證主義思潮的興起，以形而上學為特徵的本質主義的性質。隨著實證主義思潮的興起，以形而上學為特徵的本質主義受到嚴厲批評。41本質主義所具有的抽象性、普遍性受到排拒，實在性、個別性受到推崇。我認為，形而上學對於事物本質的追求，是人的一種永恆的衝動。形而上學謂之道，這種道是自然與社會之本。儘管歷史上的玄學，尤其是宗教神學，將道歸之於天命與神意，使形而上學蒙受恥辱，但這決不能成為否定形而上學的理由。只要我們承認事物本質的存在，在法現象中，對於法的終極性決定因素的存在，我們就不能否認對法的形而上學研究、對法的規律的揭示。法哲學作為最高層次的法學知識形態，標誌著一個國家、一個民族對法的感悟與體認的最高水平。因此，沒有法哲學的法學知識體系是不可想像的。我國當前法學理論面臨的主要任務就是要將法學提升到法哲學的高度。　

（二）法理學　

法理學是以法的規範為研究對象的，在某種意義上也可以稱為規範法學。長期以來，我國法學界沒有正確地將法理學與法哲學加以區分，換言之，法哲學的內容與法理學的內容攙雜在同一理論體系之中，因而形成兩敗俱傷的局面。因此，有必要釐清法理學與法哲學的關係，為法理學的研究廓清地基。　

法首先表現為一種規範，因此規範是法的最基本的存在形式。顯然，事實與規範是有區別的，事實是一個「是」與「不是」的問題；規範則是一個「應當」與「不應當」的問題。德國學者位德布魯赫以「所有人必然要死亡」與「你不應殺人」為例向我們說明了魯赫以「所有人必然要死亡」與「你不應殺人」為例向我們說明了兩種不同的法則：必然法則和應然法則。42規範就是這樣一種應然法則，它包括道德、習慣與法律。因此，以法律規範為對象的學科就具有不同於以事實對象的學科的性質。瑞士學者皮亞傑在考察人文科學時，將法律科學與正題法則科學加以區分。正題法則科學是指探求「規律」的學科，這裡所謂的「規律」是以日常語言或以多少是形式化的語言（邏輯等）來表達的。它的意義有時是指能以數學函數的形式來表達的相對常量關係，但也指一般事實或序數關係、結構分析等等。法律科學則是一種規範學科。這是因為法律是一個規範體系，而規範normes在原則上同正題法則科學所尋求的稱為「規律」lois的、多少帶有一般性的關係是有區別的。誠然，規範不是對存在著關係的簡單確認，而是來自另外一個範疇，即「應該是」（sollen）的範疇。因此，規範的特點在於規定一定數量的義務與許可權，這些義務與許可權即使在權力主體違反或不使用時仍然是有效的，而自然規律則建立在因果決定論或隨機分配之上，它的真實價值完全在於它與事實的相符一致。43因此，以法規範為研究對象而形成的是規範法學或者實在法學，也就是一般意義上的法理學，它與法哲學的區分是極為明顯的。如果說，法哲學以法的價值規律為研究對象，因而是有皮亞傑所說的正確法則科學的性質；那麼，法理學就是典型的規範學科。　

法理學揭示的是法理，即法原理，這種法理不同於法哲學所揭示的法哲理。法原理與法哲理，雖然只是一字之差，但內容迥然有別。法原理是指法規範的設置與適用的一般規則，儘管規範內容涉及的是「應當」與「不應當」，而法理學揭示的是規範內容的「是」與「不是」。例如，「殺人者處死刑」這一規範，其內容是告誡人們「禁止殺人」，這是一個「應當」與「不應當」的問題。法哲學陳述的是禁止殺人的理由，從而涉及人的生命價值這樣一些價值內容。而法理學，這裡指作為具體法理學的刑法學陳述的是什麼是殺人，即具備什麼要件即構成殺人這樣一些規範內容，這是一個「是」與「不是」的問題。法規範中所含的這種價值內容，可以說是一種規範性價值，是一種形式理性。瑞士學者皮亞傑將價值區分為規範性價值，是一種形式理性。瑞士學者皮亞傑將價值區分為規範性價值與非規範性價值，指出價值由規範強制甚至確定的限度內，人們可以稱之為「規範性價值」，而在自發或自由交換中，人們可以說是「非規範性價值」。對於規範性價值來說，人們又會問：價值和規範或結構是否混為一體？皮亞傑認為，規範一方面包含有它的結構（認識的），另一方面又包含有它的價值。44由此可見，規範性價值是規範所確認的價值。如果說，法哲學所揭示的是實質價值，這種價值是正義，這種價值是理性，就是形式理性。在這個意義上，法哲學與法理學的關係是極為密切的。黑格爾曾經指出：自然法或哲學上的法同實定法是有區別的，但如果曲解這種區別，以為兩值得是相關對立、彼此矛盾的，那是一個莫大的誤解。其實，自然法跟實定法的關係正同於《法學階梯》跟《學說彙纂》的關係。45上述自然法與實定法的關係同樣可以適用於解釋法哲學與法理學的關係。　

法理學可以分為一般法理學和部門法理學。一般法理學是法的一般理論。在一般法理學的視野中，法規範是作為一個整體存在的，因而揭示的是法規範的一般特徵及其構造原理。通過一般法理學研究，為部門法理學提供理論指導。由於一般法理學面對的是抽象的法規範，而不是具體的法規範，因此這是象部門法理學那樣揭示法規範的確切內容，而是說明法規範的一般構成，這是一種規範分析，在研究上往往採用實證方法，而就其理論表述而言，採用的是描述方法。關於法規範的知識通過一定的邏輯安排形成一個體系，然後加以描述。通過這種描述，揭示眾多的法及法律現象，反映主體的法及法律觀念。46部門法理學，例如刑法學、民法學、行政法學與訴訟法學，是以具體的法規範為研究對象的，其使命在於揭示這些法規範的內容，因而採用的是注釋或曰解釋的方法，因而也稱為注釋法學。注釋法學在我國即使不說臭名昭著，至少也是名聲不佳。究其原委，一方面是由於對注釋法學的誤解，另一方面也是由於注釋法學尚未確立其學術規範與理論範式。其實，注釋法學是法學知識中十分重要的內容，其社會功效也極為明顯。通過對法的注釋，使法規範的內容得以揭示，從而為法適用提供根據。正是在這個意義上，法理學體現出其重要價值，這就是其應用性。因此，注釋法學也往往被稱為應用法學。我認為，這種應用性不能成為其理論的淺露性的理由。部門法學應當在注釋法學的基礎上建構一種部門法理學，唯此才有出路。　

（三）法社會學　

法作為一種事實，是指規範性事實，以此為研究對象形成法社會學。瑞士學者皮亞傑指出：法社會學的目標與法律學不同，它根本不是研究規範有效性的條件，而是分析與某些規範的構成和作用有關的社會事實。因此，這一學科的專家們，引入了「規範性事實」這一豐富而普遍的概念。其目的正是為了表示這種對於主體來說是規範，而同時對於把這一主體的行為，以及這一主體承認的規範作為事實來研究的觀察者來說是分析對象的東西。47法社會學的提出，打破了規範法學只滿足於對法規範的注釋演繹的法條主義的樊籬，建立了一門以事實觀念為基礎，以經驗認識為內容的關於法的獨立學科。法社會學大大拓展了法學的視界，不是將法局限於表現為規範的法，而是看到了行動中的法，這種所謂法，不僅包括國家權威機關正式確認的官方式，而且包括民間法、社會法、習慣法等以各種以非正式形式存在的非官方法。尤其是社會學研究方法的引入，在法與社會的關聯中把握法現象，從而更為深入地揭示了法的生成過程與運作機制。法社會學在我國雖然起步晚，但其社會影響日益擴大。48尤其值得注意的是，行為法學研究在我國也有一定的影響。49我國學者認為，行為法學以法行為及其規律性為研究對象，被認為是法學與行為科學的交叉學科。50儘管行為法學與法社會學在研究對象與方法上均有所不同，但兩者又有極大的相似性。與此同時，在我國進行的法文化的研究、法人類學的研究，由於它以法的生成事實為出發點，同樣是一種以法事實為對象的研究。由於法事實的生成是一個歷史的過程，因而法文化與法人類學的研究更注重的是法事實的歷史進化機制的描述。因此，我國學者梁治平明確地把法的文化解釋歸之於法律史的領域。51在我看來，法社會學主要關注的是法在現實社會中的運動，具有當代性；而法文化與法人類學的研究更為關注的是法在社會歷史中的演進，具有歷史性。在這個意義上，毋寧把法文化與法人類學的研究視為是一種法社會學的歷史研究。當然，這一論斷本身是極為粗糙的，因為以法文化與法人類學相標榜，必定具有其研究上的特點，例如法文化研究是奠基於文化的概念之上的，更為注重對法的文化解釋；而法人類學是以人類學為理論資源的，注重的是民族性、地方性和歷史性。52如果用法事實學將法社會學、行為法學、法文化與法人類學加以囊括，也許是更為恰當的。當然，在廣義上，法社會學可以包括行為法學、法文化與法人類學以及其他對法事實研究的法學知識。53因為上述研究側重點雖然有所不同，但在關注法實際是怎樣的這一點上是共通的。梁治平指出，法的概念可以分為應然與實然兩種類型。法的研究亦可以作上述分類。從學科分類上看，法的概念可以是出自法學，也可以是出自社會學和人類學。通常，前者更多是對法的本質所作的哲學思考，後者卻只是對於法律現象進行的經驗描述。大體上可以說，「應然」的法的概念是法學的特殊貢獻，「實然」的法的概念則主要是社會學和人類學的產物。54實際上，真正以應然的法作為研究對象的只是法哲學。法理學與法社會學都是以實然的法作為研究對象的，只不過前者是法規範的實然，後者是法事實之實然。更確切地說，法社會學是現實法事實之實然，法文化與法人類學是歷史法事實之實然。瑞士學者皮亞傑指出：如果說法學屬於規範性質，那麼就象在其他一切規範學科霍領域裡一樣，就有可能做事實的研究和對與所考察規範相關的個人或社會行為的因果分析，而這些研究就必然具有正題法則科學的特徵。55由此可見，法社會學的研究具有皮亞傑所說的正題法則科學的性質，是對法生成、存在與運作的機制與規律的探究。因此，法律規範雖然包含「應當是什麼」的價值內容，是一種應然律。但它同樣存在一個「是什麼」的問題。法理學研究的是規範內容「是什麼」，而法社會學研究的是規範在社會生活中「是什麼」。在這個意義上，也可以把法學的命題稱為「自然律」，表現了存在於行為類型與它們對生活所產生的效果之間的恆久聯繫。正如德國學者包爾生指出：法律無疑是表現著應當是什麼，而且在現實的實踐中是存在著例外情況，通常法律是表現著公民的實際行為的，我們的確不應在國家的法律中挑剔一條沒有得到普遍遵守的法律條文。它是一個真實的法律，不是因為它被印在一些紙上，而是因為它是行為的統一性的一種表現，即使這種統一性不是絕對的。加之，雖然國家的法律在人的意志中有其根源，但歸根結底是建立在事物的性質的基礎上，是依據於行為類型與它們對生活的效果之間存在著因果關係的。你勿犯偽造罪、勿偷竊、勿縱火，或象法律上所載：無論誰犯偽造、偷竊、縱火罪，都要得到如此這般的懲罰，這些法律是根源於這類行為會損害社會的事實的。這種自然是法律的最終根據，法律是一種為一個團體的成員定下的行為規則，目的在於確保社會生活的條件。56因此，法社會學是法事實之實然的研究，具有事實學科的性質。　

我國學者梁治平提出了法治進程中的知識轉變的命題，這一轉變是從律學向法學的轉變。律學是指中國古代緊緊圍繞並且僅限於法律條文而展開的智識活動。而法學是指從古羅馬法中生長起來的，其特徵是運用所謂「系統的和創製性」的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統的方法，以便把他們提出的命題置於有說服力的邏輯關係之中，使法學成為一個具有內在連貫性的統一體系。57社會進步，法治發展，的確帶來一個法學知識的轉變問題。對此我深以為然。但這種轉變並非以強調法的創造性的所謂法學取代以注釋法條為特徵的所謂律學。這裡關係到法治建設到底需要一種什麼樣的知識的問題。在這個意義上，我更同意蘇力的下述觀點：法治作為一種社會的實踐，而不僅僅是法學家或法律家的實踐，其構成必定也同時需要這三種知識，思辯理性、實踐理性和技藝。58思辯理性、實踐理性和技藝是古希臘亞里士多德提出的關於知識的分類，在傳統上往往將法學歸入實踐理性。美國學者波斯納認為，實踐理性具有三種含義：一是指人們用以做出實際選擇或倫理選擇的一些方法；二是指大量依據研究或努力的特殊領域內的傳統來獲得結論的一種方法論；三是指使不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成確信的一些方法。59波斯納是在第三種含義上使用實踐理性一詞的，指法律推理的方法。我認為，在法治進程中，我們需要的是完整的法學知識，即法哲學（思辯理性）、法理學（實踐理性）以及法社會學（難以歸入思辯理性與實踐理性）。上述三種法學知識在我國都有其存在的合理性，應當釐清三者的知識界限，確立各自的理論領域、研究方法與學術規範，並且使三種法學知識產生良性的互動關係。不可否認的是，在上述三種法學知識中，法理學即規範性的、注釋性的、應用性的法學知識是基礎。離開了這一基礎，侈談法哲學與法社會學都是危險的，無益於法學研究發展的。我這樣說，只不過強調規範性法學知識的重要性，絲毫也沒有貶低法哲學與法社會學之意。　

三、以刑法學為視角的考察　

刑法學是法學中一門傳統學科，尤其是在中國，由於法起源於刑，中國古代刑律極為發達。在法學中，最初獲得話語壟斷權的就是所謂刑名之學。可以說，刑名之學是中國古代律學的雛形。在律學中，也大多是對刑法規範的注釋，因而刑法學歷來是我國法學中的顯學。當我進入刑法學這一研究領域的時候，明顯地注意到刑法學知識具有未分化的特徵。例如，我國權感刑法教科書將刑法學界定為是以刑法為研究對象的科學，認為按研究的方法，可把刑法學分為沿革刑法學、比較刑法學和注釋刑法學。沿革刑法學主要是從歷史發展角度來研究歷代刑法制度的發生和演變；比較刑法學主要是對不同法系、不同國家的刑法進行比較研究。闡明其利弊得失和異同之點；注釋刑法學主要是對現行刑法逐條進行分析注釋，並給以適當理論概括。我國刑法學不是簡單地歸屬於這種分類中的哪一種，而是以研究我國現行刑法為主，同時也適當進行歷史的和比較的研究。60這樣一種綜合的刑法學理論不可避免地具有顯淺性，缺乏應有的專業規範。有鑒於此，我提出專業槽與理論層次這兩個觀點。在《刑法哲學》一書的後記中，我指出：刑法學是一門實用性極強的應用學科，與司法實踐與著直接的關聯。然而，學科的實用性不慶當成為理論的淺露性的遁詞。作為一門嚴謹的學科，刑法學應當具有自己的「專業槽」。非經嚴格的專業訓練，不能隨便伸進頭來吃上一嘴。當然，我們並不反對在刑法學理論層次上的區分，由此而形成從司法實踐到刑法理論和從刑法理論到司法實踐的良性反饋系統。但現在的問題是：理論與實踐難以區分，實踐是理論的，理論也是實踐的，其結果只能是既沒有科學的理論也沒有科學的實踐。61在上述論斷中，專業槽的觀點在我國刑法學界引起了較大反響，而理論層次的觀點則未能充分引起重視。其實，專業槽的建構是不能離開理論層次的區分的，而這種理論層次的區分，關鍵在於對刑法概念的多元界定。　

對於刑法學理論層次上的區分，我在《刑法哲學》的結束語中，提出可以把刑法哲學分為自然法意義上的刑法哲學與實定法意義上的刑法哲學，認為刑法也有實定法意義上的刑法與自然法意義上的刑法之分；同樣，刑法哲學也有實定法意義上的刑法哲學與自然法意義上的刑法哲學之別。以實定法意義上的刑法為研究對象，揭示並闡述罪刑關係的內在規律並將其上升為一般原理的刑法哲學，就是實定法意義上的刑法哲學。而力圖回答為什麼人類社會裡要有刑罰或刑法、國家憑什麼持有刑罰權、國家行使這一權力又得到誰的允許這樣一些處於刑法背後的、促使制定刑法的原動力，被日本刑法學家西原春夫稱之為刑法的基礎要素或者根基的問題的刑法哲學，可以稱之為自然法意義上的刑法哲學。62其實，上述自然法意義上的刑法哲學才是真正的刑法哲學，而實定法意義上的刑法哲學只不過是刑法哲學才是真正的刑法哲學，而實定法意義上的刑法哲學只不過是刑法法理學而已。這種刑法法理學也可以稱為理論刑法學，但絕不能稱之為刑法哲學。因此，當我出版了《刑法的人性基礎》（中國方正出版社1996年初版、1999年再版）和《刑法的價值構造》（中國人民大學出版社1998年版）這兩本認為是真正意義上的刑法哲學著作以後，才更加明確地認識到這一點。在《刑法的價值構造》中，我對刑法的應然性與實然性進行了相關考察，認為刑法學之科學性的一個重要標誌，就在於基於其實然性而對其應然性的一種描述。它表明這種刑法理論是源於實然而又高於實然，是對刑法的理論審視，是對刑法的本源思考，是對刑法的終極關懷。刑法的應然性，實質上就是一個價值問題。刑法的價值考察，是在刑法實然性的基礎上，對刑法應然性的回答。刑法的應然性，使刑法的思考成為法的思考，從而使刑法理論升華為刑法哲學，乃至於法哲學。法是相通的，這是重要是指基本精神相通。而刑法的應然性，使我們更加關注刑法的內在精神，因而能夠突破刑法的桎梏，走向法的廣闊天地。因此，我把自己的研究分為兩個領域：刑法的法理探究――刑法的法理學與法量的刑法探究――法理的刑法學。63這裡刑法的法理學，其義自明。而法理的刑法學，則出於本人杜撰，其實也就是所謂刑法哲學。　

在《刑法哲學》一書的前言中，我得出這樣一個結論：從體系到內容突破即存的刑法理論，完成從注釋刑法學到理論刑法學的轉變。現在看來，「轉變」一詞不盡妥當與貼切，而應當是「提升」。當時，我主要是有感於刑法理論局限於、拘泥於與受擎於法條，因此以注釋為主的刑法學流於膚淺，急於改變這種狀態，因而提出了從注釋形法學到理論刑法學的轉變問題。由於轉變一詞具有「取代」與「否定」之意蘊，因而這一命題就失之偏頗。64如果使用「提升」一詞，就能夠以一種公正的與科學的態度處理刑法哲學與刑法解釋學的關係；兩者不是互相取代，而是互相促進。刑法解釋學應當進一步提升為刑法哲學，刑法哲學又為刑法解釋學提供理論指導，兩種理論形態形成一種良性的互動關係。從功能上看，刑法哲學與刑法解釋學是完全不同的，刑法哲學的功用主要表現在對刑法存在根基問題的哲學拷問上，從面進一步夯實刑法的理論地基，並從以應然性為主要內容的價值評判上對刑法進行理性審視與批判。儘管它對立法活動與司法活動沒有直接關聯，但對於刑事法治建設具有十分重要的意義。刑法解釋學的功用主要表現在對刑法條文的詮釋上。在大陸法系國家，刑法典是定罪量刑的主要根據，因而對刑法條文的理解，就成為司法活動的前提與根本。在這種情況下，刑法解釋學的研究成果對於司法活就具有了直接的指導意義，它影響到司法工作人員的刑事司法活動。如果我們能夠以一種公允的態度對待刑法哲學與刑法解釋學，使兩種理論各盡所能與各得其所。這對於刑法理論的發展來說，善莫大焉。　

刑法解釋學是一種對法條的解釋，是以規範注釋為理論載體的。那麼，刑法解釋學是否具有科學性呢？這裡首先涉及對立法原意的理解，即立法原意是主觀的還是客觀的？因為，法律解釋無非是對立法原意的一種闡釋。如果立法原意是主觀的，是立法者之所欲――在法條中所想要表達的意圖，那麼，刑法解釋學就成為對立法意圖的一種猜測與揣摸，因而其科學性大可質疑。只有立法原意是客觀的，是立法者之所言，――體現在法條中的立法意蘊，刑法解釋才有可能立足於社會的的客觀需要，基於某種主體的法律價值觀念，揭示法條背後所蘊藏的法理。更為重要的是，某門學科的科學性，在很大程度上取決於其所採用的研究方法是否科學。在刑法解釋學中採用的主要是注釋的方法，當然注釋方法本身又是多種多樣的，其中採用最多的是分析的方法，即關注於法律規則的內部結構，以經驗和邏輯為出發點對法律術語和法律命題進行界定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。65由此可見，法律解釋是使法律更為便利地適用的科學方法，只要使這種解釋能夠推動法律適用，就是發揮了其應有的作用。刑法解釋學不僅應當，而且能夠成為一門科學。　

刑法解釋學或曰注釋刑法學是否以刑法規範為研究對象的規範刑法學的全部內容。換言之，刑法法理學與刑法解釋學是否可以等同，這是我所思考的一個問題。我認為，刑法法理學與刑法解釋學應當加以區分。雖然兩者都研究刑法規範，但關注的重點有所不同：刑法法理學揭示的是刑法規範的原理，而刑法解釋學揭示的是刑法規範的內容。刑法解釋學應當堅守的是「法律不是嘲笑的對象」（Lex non debet esse ludibrio）的立場。66在刑法解釋學的語境中，法律不是被裁判的對象，而是被研究、被闡釋，甚至被信仰的對象。通過解釋，使刑法規範的內容被理解、被遵行、被適用。由此可見，刑法解釋學是與司法相關的，是站在司法者的立場上對待刑法。刑法法理學雖然也以刑法規範為研究對象，但它所揭示的是刑法法理。這種刑法法理蘊含在刑法規範背後的，對刑法規範起評價作用的基本原理。這裡的法理是相對於法條而言的，法條是刑法規範的載體。而法理雖然依附於法律，但又往往具有自身的獨立品格。因此，如果說形法解釋學揭示的是刑法規範之所然；那麼，刑法法理學闡述的是一種自在於法條、超然於刑法規範的法理，揭示的是刑法規範之應然。因此，刑法法理學不以法條為本位而以法理為本位。在這種以法理為本位的刑法學理論中，刑法的學科體系超越刑法的條文體系，刑法的邏輯演繹取代刑法的規範闡釋。因此，這種刑法法理不再以刑法條文為依據，獲得了理論上的自主性。這個意義上的刑法學，是一種本體刑法學。在我國刑法學界，大量的是滲雜著某些理論內容的刑法解釋學，嚴格意義上的刑法法理學著作尚付厥如。換言之，還不存在刑法法理學與刑法解釋學的理論分層。正因為如此，在一些刑法著作中，時常發生語境的轉換，由此帶來理論的混亂。例如，為證明某一理論觀點正確，常引用某一法條作為論據；為證明霜一法條正確，又常引用某一理論觀點作為論據。這種在理論與法條之間的靈活跳躍，完全是一種為我所用的態度。問題在於：在刑法解釋學的語境中，法律永遠是正確的，需要通過理論去闡釋法條。而在刑法法理學的語境中，法理是優先的，是法條存在的根據，因而可以評判法條。如果這兩種語境錯位，則只能使刑法法理學與刑法解釋學兩敗俱傷。因此，除刑法法哲學是對刑法的價值研究以外，刑法法理學與刑法解釋學雖然同屬規範刑法學，又可以區分為兩個理論層次。每一個刑法研究者，首先必須明確自己是在上述三種刑法理論形態中的哪個語境說話，遵循由該語境所決定的學術規範。　

在刑法學中，除對表現為價值與規範的的刑法研究以外，還存在法社會學的研究。這種對刑法的社會學研究，可能形成刑法社會學的知識體系。67我認為，刑法社會學的知識體系主要表現為採用社會學方法對刑法的兩個基本內容――犯罪與刑罰進行研究而形成的犯罪學與刑罰學上。犯罪學位為一門獨立學科上刑事法學中佔有一席之地，這是眾所周知的。刑罰學能否成為一門獨立學科以及其學科屬性如何，是一個有待研究的問題。在我看來，無論是犯罪學還是刑罰學，都是對規範性事實――犯罪與刑罰的經驗性、實證性研究。以犯罪為例，作為刑法學的研究對象，犯罪是一種法律現象，是法律所規定的犯罪。而作為犯罪學的研究對象，犯罪是一種社會現象，是社會上客觀存在的犯罪。正因為存在著上述研究對象上的差別，兩者採取的研究方法是各不相同的。刑法學，這裡主要是指規範刑法學，採取的是規範分析的方法。規範分析主要是圍繞著法律規範刑法學，採取的是規範分析的方法。規範分析主要是圍繞著法律規範進行的注釋，因而規範分析的方法。規範分析主要是圍繞著法律規範進行的注釋，因而規範分析離不開注釋，並且這種注釋是以法律規範為對象而展開的。在規範刑法學中，通常建構犯罪構成要件，使刑法關於犯罪的規定實體化，從而為認定犯罪提供理論根據。而事實分析，是將犯罪作為社會現象，採取實證分析方法闡明其存在的性質、功能和原因。例如，法國著名學者迪爾凱姆指出，犯罪作為一種社會現象，雖然表現為對社會規範的違反，但它又不是單純地由社會規範所決定的，而是與一定的社會結構與社會形態相關聯的，可以說是一種正常的社會現象，甚至有著積極的社會作用。68這種對犯罪的社會學分析所得出的結論，是不可能從犯罪的規範分析中得到的，從而使我們大大地加深了對犯罪這種社會現象的理解。義大利著名學者菲利也採用社會學方法對犯罪現象作為分析，是一種超規範的分析。當然，菲利在注重犯罪的事實分析的同時，對犯罪的規範分析大加鞭韃，這表現了其理論上的偏頗。例如菲利指責刑事古典學派把犯罪看成法律問題，集中注意犯罪的名稱、定義以及進行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊。菲利指出，除實證派犯罪學外，迄今為止沒有科學的標準，也沒有對事實做有條理的搜集，更缺乏各種觀察和引出結論。只有實證派犯罪學才試圖解決每一犯罪的自然根源以及促使犯罪行為產生的原因和條件的問題。69在此，菲利把刑法學的規範分析與犯罪學的事實分析對立起來。實際上，這兩者在兩種學科語境中是可以並存的，並且不可互相替代。除犯罪學以外，對刑罰的社會學研究也是可能的，由此形成刑罰學。刑法學研究的是法定的刑罰及其制度，主要對法定刑罰及其制度進行規範分析。而刑罰學作為一門實證學科，主要對法定刑罰及其制度進行規範分析。而刑罰學作為一門實證學科，它不以法定刑罰為限，而是研究廣義上的刑罰，即作為犯罪的法律效果的各種刑事措施。更為重要的是，在研究方法上，刑罰學對刑罰研究採用的是社會學的分析方法，其特徵在於以刑罰的經驗事實為基礎，加以實證的研究。例如，刑法解釋學對死刑的研究，一般是論述死刑的適用條件及其執行制度，這是對死刑的規範分析。即使是刑法法理學對死刑的研究，大體上也限於對死刑利弊的分析與死刑存廢的論證。而死刑的社會學分析，則是對死刑存在的社會基礎的論述，例如德國學者布魯諾賴德爾《死刑的文化史》一書，雖然名為文化史，實際上包含了對死刑的深刻的社會學分析。通過這種分析，賴德爾得出結論：從死刑的沿革來看，要求死刑的呼聲不是來自追求正義的願望，而來自要求發泄壓抑的衝動的深層心理。因此，死刑不是也不可能是理性的司法手段，而是充滿殘虐性的非合理性的表現。70儘管這一分析還只是觸及社會心理，尚未深入揭示死刑存在的社會機制。但這足以使其成為最全面論述有關死刑的一切問題的著作之一。正如該書日文版譯者西村克彥指出：這是一部獨特的著作，是作者熾熱的熱情和對歷史及社會心理進行深刻洞察的產物。作者努力挖掘隱藏在需求死刑的呼聲及個個現象形態背後的社會心理的衝動。因此，本書對世界上圍繞死刑的討論有著突出貢獻。71這一評價是正確的。相對於犯罪的社會學研究形成蔚為可觀的犯罪學而言，對刑罰的社會學研究是十分薄弱的，刑罰學也無法與犯罪學一爭高低，並且往往在刑事政策學的名義下存在。72我認為，對刑罰的社會學研究是極為必要的，是刑法學理論體系中不可或缺的知識內容。　

四、餘論　

我國學者梁治平指出：我們所處的是這樣一個時代，它一方面要求哲學家、政法學家、社會學家、經濟學家、心理學家和其他學科的學者把法律問題納入他們的思想範圍，另一方面又要求法律學家能像知識分子那樣思考問題，要求他們破除彼此之間的隔膜，共同完成法治進程中的知識轉變。73在此，梁治平提出了一個如何打破法學家與其他人文社會科學家之間的隔膜，實際上也就是法學知識與其他人文社會科學知識相融合的問題。我想，首先需要打破是法學知識形態內部的隔膜，例如，法哲學、法理學與以規範研究為主的部門法學之間的隔膜，加強從事各層次的法學研究的學者之間的思想溝通，加深他們之間的互相理解。對於從事法哲學、法理學研究的學者、應當看到規範法學對於法治建設的直接作用。可以說，從事司法實務的法官、檢察官、律師基於其業務需要，主要接受的是規範法學的研究成果，鮮有直接閱讀法哲學、法理學著作的。因此，法哲學、法理學思想只有通過規範法學間接地影響司法實踐。而從事規範法學研究的學者應當知道，規範法學由於其專業性，實際上難以為其他人文社會科學家所接受，他們主要是通過法哲學、法理學的研究成果而了解法學研究的現狀。因此，法哲學、法理學研究乃是法學知識的前沿與門面，它對於提升法學在人文社會科學中的地位具有重要意義。當然，法學知識雖然分為各種形態與各個層次，但仍然是一個整體。日本學者溝口雄三指出：隨著學術研究的發展，封閉的專業限制在被突破，知識正在從狹窄的專業框架中解放出來，形成一些公共的研究領域，通過知識交流，達到知識共有。74知識共有使各學科能夠共享作為一種文化思想資源的知識，建立各學科的共同話語。在此，存在一個由小及大、由此及彼的共同知識的形成問題。各部門法學都應當通過努力形成某種共同知識，使部門法的研究提升為一種法理學與法哲學的研究，爭取在法學研究中中話語權。其實，法只是社會生活的一個點，是人類精神狀態的一個側面，因而對其的研究必然且應當反映出社會與人性的普遍性，從而使其融入整個社會科學的知識體系。社會科學是建立在某種普遍性的信念之上的，普遍性是這樣一種觀點，它認為存在著在所有時間和空間中都有效的科學真理。社會知識意味著社會科學家有可能發現解釋人類行為的普遍過程，而且任何他們能夠證實的假說過去都被認為是跨過空的，或者說應該以適合一切時空的方式來闡述它們。75儘管這種知識普遍性的觀念受到質疑，一種以特殊性為基礎的地方性知識的理念正在興起，尤其是文化價值的相對主義正在抗衡著以普遍性為基礎的知識體系。但我們仍然堅持一種知識共同性的理念。在此基礎上，強調法學研究應當在人文社會科學的統屬之下進行，使法學真正成為一種人文社會科學的研究，而不是一種純粹的法的邏輯演繹。對於法治國的建設來說，既需要福柯之所謂discipline （規則，指通過一定的強制使整齊劃一從而形成某種秩序），因而需要普適性的共同法律話語，同時也需要對法的人文關懷、對法的形而上學的理性思辯，從而在法學知識中內函一種人文精神。由此，需要提升法學知識在人文社會科學中的地位。法學不僅要分享哲學、經濟學、社會學、倫理學等其他人文社會科學的研究成果，而且也應當讓這些人文社會科學分享法學研究成果，使之從法學知識中獲得某種思想上的靈感與方法上的啟迪。只有這樣，法學才能說對人文社會科學作出了某種貢獻，法學知識才能真正融入人文社會科學的知識體系。　

【注釋】

1法理學向何處去這個問題的提出表明對法理學現狀的不滿，因此這種應答意味著對法理學走向的期待。當下討論的傳統與現代、本土化與國際化等，都是一種應答方式。　

2關於知識形態及其學科的研究，隨著知識社會學的興起一再得以關注。古典知識社會學可以參見以下書籍：［法］迪爾凱姆；《社會學方法的準則》，狄玉明譯，商務印書館1995年版；［德］韋伯：《社會科學方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版。後現代語境中的知識社會學可以參見以下書籍：［法］福柯：《知識考古學》，謝強、馬月譯，三聯書店1998年版；［美］華勒斯坦等：《開放社會科學》，劉鋒等譯，三聯書店1997年版；［美］華勒斯坦等：《學科知識權力》，劉健芝等譯，三聯書店1999年版；［美］利奧塔：《後現代知識》，三聯書店1997年版。　

3休謨主張一種情感主義的倫理學，認為道德必須來自情感，情感是道德的基礎。情感之所以能夠成為道德上善惡的源泉，就在於它能借著反對或贊成任何行為，來直接阻止或引生那種行為。休謨的情感主義首先是描述性的：道德判斷是描述在某種情況下由某個行為性質所引起的道德情感。休謨的情感主義又是規範性的：通過對行為做出道德上善惡的判斷，就是在命令做它或者避免做它。參見周輔成主編：《西方著名倫理學家評傳》，上海人民出版社1987年版，第361頁以下。　

4參見［英］休謨：《人性論》（下冊），吳文運譯，商務印書館1980年版，第509－510頁。　

5休謨是經驗主義倫理學的代表人物，將道德歸結為一種情感，即所謂道德感。參見［英］休謨：《道德原理探究》，王淑芹譯，中國社會科學出版社1999年版，第4頁以下。康德是德性主義論理學的代表人物，將道德歸結為一種先驗的理性法則。參見［德］康德：《法的形面上學原理――權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991版，第15頁以下。　

6從康德的道德哲學中，乃至於從康德的整個哲學體系中，我們都可以看到休謨的二元範式的影響。例如，在本體論上，現象與物自體的二元區分。尤其是在道德哲學上，承襲了休謨的事實與價值的二元論。　

7參見陳嘉明：《建構與范導――康德哲學的方法論》，社會科學文獻出版社1992年版，第5頁。　

8參見張志偉：《康德的道德世界觀》，中國人民大學出版社1995年版，第119頁。　

9參見［英］摩爾：《倫理學原理》，商務印書館1983年版，第11頁。　

10是否存在一種不含規範的倫理學，這仍然是一個討論中的問題，我國學者趙汀陽提出一種不含規範的倫理學的命題，對於這種不含規範的道德是否可能的討論，參見趙汀陽、賀照田主編：《學術思想評論》（第一輯），遼寧大學出版社1997年版，第52頁以下。趙汀陽指出，倫理學問題通常被認為要麼是一個「ought to be」的問題，要麼是一個「to be」的問題。憑什麼要局限於這兩種選擇呢？To be 和ought to be這種斷裂性的區分實際上離間了生活事實。因此，趙汀陽認為倫理學以生活的根本問題為主題，並提出了「可能生活」的命題。參見趙汀陽：《論可能生活》，三聯書店1994年版，第20頁以下。　

11參見［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第13頁。　

12參見［古羅馬］蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第2頁。　

13英國學者梅因認為，所謂「自然法」（Jus Naturale）只是從一個特別理論的角度來看的「萬民法」或「國際法」。在梅因看來，萬民法與自然法之間確切的接觸之點是「衡平」（Equitas）。參見［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第30－31、33頁。　

14參見［羅馬］查士丁尼：《法學總論――法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第6頁。　

15參見［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第41頁以下。　

16參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第1、4頁。　

17同上，第7頁。　

18我國法學理論往往把法分為廣義上的法與狹義上的法，廣義上的法包括法和法律，而狹義上的法指法律，因而不太注重法與法律在性質上的區分。對此，我國學者謝暉進行了深刻的批評，指出：中外法學思想史的演進表明：法不同於法律。法是事物的本質的規定性，法律應當是對法的不斷的適應，是人類對事物本質的規定性的回應；法是法律價值的全部宗旨，舍此，法律便無價值；法律對法的回應程度越高，法律價值也越高。反之，則越低；人類的有組織的進化史，就是法律對法的不斷適應史。參見謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人民出版社1997年，第481頁。　

19參見［德］康德：《法的形而上學原理――權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第21頁。　

20同上，第27頁。　

21黑格爾認為，實在法的實在性表現在以下兩個方面：從形式上說，它必須採取在某個國家有效的形式。從內容上說，實在法具有以下三個實定要素：（1）民族性；（2）適用上的必然性；（3）實際裁判所需要的各種最後規定。參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第15頁。　

22參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第10頁。　

23關注自然法的往往是思想家和哲學家，因而自然法思想需要從哲學體系中去尋找。在這個意義上，自然法學更大程序上是法哲學。而關注實在法的往往是法學家，他們並不十分關心法的哲理。因而，實在法學更大程度上是法理學。　

24參見［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法出版社1999年版，第116頁。　

25參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第9－10頁。　

26法社會學（soiciology of law）這一法哲學思潮包含了各種不同的法學流派，例如歐洲大陸的自由法學、利益法學、活法論；美國的社會學法學、現實主義法學等。　

27凱爾森認為：效力（validity）是法律規範的特徵，表明它對人的約束力。而實效（efficacy）是法律規範的效力在其條件是具備時實際上是否實現。法理學討論的不是法律的實效，而是法律的效力問題。參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第31頁。　

28參見［德］韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第13頁。　

29參見張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年版，第229頁。這種所謂支配生活的法，在外在特徵上與自然法相似，但自然法的內容具有理性與應然性，而活法的內容具有經驗性與實然性。正是在這一點上，活法之法區別於自然法。　

30參見［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第198頁。　

31參見張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年版，第220頁。　

32參見［日］千葉正士：《法律多元――從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國政法法學出版社1997年版，第140－141頁。　

33我國學者指出：西方法理學有不同的流派，就其主要趨勢而言，包括自然法學派、分析法學派和社會法學派。從他們所研究和強調的主要內容看，自然法學的重點在價值，即法要實現的目的，把法與正義、道德相聯繫；分析法學的重點在規範本身，即法在社會生活中的實際運行，立法者、執法者、法官、律師、法律關係參加者的實際行為。參見朱景文：《現代西方法社會學》，法律出版社1994年版，第10－11頁。　

34我國學者認為，理論法學綜合研究法的基本概念、原理和規律等。應用法學主要是研究國內法和國際法的結構和內容，以及它們的制定、解釋和適用。參見張文顯：《法理學》，法律出版社1997年版，第11頁。　

35參見［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第173頁。　

36參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚譯，商務印書館1961年版，第15頁。　

37參見［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。　

38參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第38頁。　

39同上，第36頁。　

40參見謝暉：《法思辯：法哲學的本質精神》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論從》，中國政法大學出版社1998年版，第70－71頁。　

41關於反本質主義對本質主義的批判，參見張志林、陳少明：《反本質主義與知識問題――維特根斯坦後期哲學的拓展研究》，廣東人民出版社1995年版，第1頁。　

42參見［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第1頁。　

43值得注意的是德國著名學者賓丁提出規範論，將規範與法規加以區分，例如「殺人者處死刑」這是法規，而這一法規背後蘊涵的「禁止殺人」這一命題是規範。因此，犯罪不是法規之違反，而是規範之違反。賓丁認為，刑法學的出發點不應當是「刑罰法規」，而應當是作為其前提而存在的「規範」。刑法學的任務首先是應當研究存在於罰法分則各個條款之中的「規範」，明確把握其內容及意義。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察的出版社1996年版，第208頁。　

44參見［瑞士］皮亞傑：［人文科學認識論］，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第199頁。　

45參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第5頁。　

46參見謝暉：《法思辯：法哲學的本質精神》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》，中國政法大學出版社1998年版，第74－75頁。　

47參見［瑞士］皮亞傑：《人文科學認識》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁。　

48關於法社會學在中國的發展研究情況，參見李盾：《面對中國的法律社會學》，載李盾編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1998年版，代序，第12－14頁。關於法社會學研究的前沿性成果。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。在該書中，蘇力提出「建立現代法治，一個重要的問題是重新理解法律」的命題。蘇力認為，應當從社會學的角度來理解法律。參見上書，第6－7頁。蘇力的研究成果體現了這一努力，引入法社會學的研究方法，是蘇力的貢獻。　

49行為主義法學，即行為法學，藉助一般行為科學的理論和方法研究法律現象，特別是法行為，是西方最晚近的法學流派之一。參與呂世倫主編：《當代西方理論法學研究》，中國人民大學出版社1997年版，第301頁，美國行為法學的代表人物是布萊克，布萊克認為法律理論不談論個人本身，也不談及無法以事實檢驗的社會生活，這它解釋的是法律的運作行為。參見［美］布萊克：《法律的動作行為》，康越、蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版。　

50參見謝邦宇等：《行為法學》，法律出版社1993年版，第35頁。　

51參見梁治平：《法律的文化解釋》（修訂本），三聯書店1998年第2版，第2頁。　

52吉爾茲指出：我所採納的文化概念本質上屬於符號學的文化概念。我與馬克斯韋伯一樣認為人是懸掛在由他們自己編織的意義之網上的動物，我把文化看作這些網，因而認為文化的分析不是一種探索規律的實驗科學，而是一種探索意義的闡釋性科學。我追求的是闡釋，闡述表面上神秘莫測的社會表達方式。參見［美］吉爾茲：《文化的解釋》，納日碧力戈等譯，上海人民出版社1999年版，第5頁。吉爾茲還指出：法學和民族志，一如航行術、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因為它們的動作憑藉的乃是地方性知識（local knowledge）。參見［美］吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》（增訂本），三聯書店1998年第2版，第3頁。我認為，這裡的法學可以解讀為法人類學。規範法學知識雖有地方性，但同樣具有普適性。　

53我國學者認為，法社會學理論包括行為法學、法文化與法人類學。參見朱景文：《現代西方法社會學》，法律出版社1994年版，第22頁。　

54參見梁治平：《法律的文化解釋》（增訂本），三聯書店1998年第2版，第51－52頁。　

55參見［瑞士］皮亞傑：《人文科學認識論》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁。　

56參見［德］包爾生：《倫理學體系》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1998年半，第18－19頁。　

57參見梁治平：《法治進程中的知識轉變》，載《讀書》1998年第1期，第15頁。　

58參見蘇力：《知識的分類》，載《讀書》1998年第3期，第98頁。　

59參見［美］波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版1994年版，第91－92頁。　

60參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第3頁。　

61參見拙著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第704頁。　

62參見拙著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第702頁。　

63參見拙著：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社1998年版，前言第15頁。　

64我國學者張明楷認為，不能要求我國的刑法學從刑法解釋學向刑法哲學轉變。因為刑法解釋學不僅重要。而且與刑法哲學本身沒有明顯的界限。參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第3頁，刑法解釋學重要，我同意；刑法解釋學與刑法哲學沒有明顯的界限，我不同意。在我看來。兩者的界限是明顯的。　

65參見鄭戈：《法學是一門社會科學嗎？》，載《北大法律評論》1998年第1卷，法律出版社1998年版，第20頁。　

66參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第3頁。　

67前蘇聯學者斯皮里多諾夫著有《刑法社會學》一書，該書指出：反映作為社會因素的刑事法律現象的知識體系，形成了起著局部社會學理論作用的刑法社會學。刑法社會學的出發點，不僅應當根據形成它的社會來評判法，而且還可以根據社會建立起來的法來評判社會。參見［前蘇］斯皮里多諾夫：《刑法社會學》，陳明華等譯，群眾出版社1989年版，第12頁。　

68參見［法］迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，商務印書館1995年，第83頁以下。　

69參見［意］菲利：《實證派犯罪學》，郭建安譯，中國政法大學出版社1987年版，第24頁。　

70參見［德］布魯諾賴德爾：《死刑的文化史》，郭二民譯，三聯書店1992年版，第182頁。　

71參見［德］布魯諾賴德爾：《死刑的文化史》，郭二民譯，三聯書店1992年版，第185頁。　

72關於刑罰學與刑事政策學的關係，參見拙著：《刑法人性基礎》，中國方正出版社1999年第2版，第368頁以下。　

73參見梁治平：《法治進程中的知識轉變》，載《讀書》1998年第1期，第19頁。　

74參見［日］溝口雄三：《知識共同的可能性》，載《讀書》1998年第2期，第115頁。　

75參見［美］沃勒斯坦：《進退兩難的社會科學》，載《讀書》1998年第2期，第102－103頁