高全喜：一份簡單扼要的的法理學與憲政理論書單

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高全喜：一份簡單扼要的的法理學與憲政理論書單

發布時間:2013-02-26 17:09 作者:高全喜字型大小：大中小點擊:742次

　　應《博覽群書》編輯之邀，我提供一份簡單扼要的法理學與憲政理論書單，我認為，不管你秉有何種思想與理念、價值與主義，它們是進入法理學與憲政問題研究的一個基本的學術門檻。

　　哈特：《法律的概念》

　　H.L.A.哈特（1907-1992），英國法哲學家，分析實證主義法學創始人，牛津大學法理學講席的首任教授。哈特以其實證主義的姿態、自由主義的立場、分析主義的旗幟以及道德哲學家的情懷，構建了一個龐大而自洽的法理學體系。哈特早年學習法律，後從事法律實務，二戰結束後進入J. L. 奧斯丁和賴爾等人組成的牛津日常語言哲學討論圈。20世紀前期英語世界的政治哲學和法哲學瀕於消亡，哈特將現代哲學中的邏輯實證主義和日常語言分析方法引入法理學，開創了延續至今的牛津法哲學盛況，並滲透至政治哲學領域。1961年出版的《法律的概念》是哈特的成名作和代表作，也是二十世紀法哲學領域最重要的著作之一。在法哲學領域，哈特在批判約翰·奧斯丁實證主義法律定義的基礎上，發展出一套精細的規則理論，取代了約翰·奧斯丁的「法律命令說」；在法與道德的關係上，他堅持了約翰·奧斯丁對法與道德的嚴格區分；在政治哲學領域，他沿循邊沁的腳步，是自由主義傳統最強大的代言人。

　　2、凱爾森：《法與國家的一般理論》

　　漢斯·凱爾森（1881-1973）二十世紀最重要的法哲學和公法學家之一，純粹實證主義法學創始人。原籍奧地利，1920年代曾任奧地利最高憲法法院法官，1930年後輾轉德國、瑞士、瑞典等國的大學，1940年流亡美國，後加入美國籍，最終成為加州大學伯克利分校的政治學教授。因為原創性的洞見和以上的坎坷經歷，凱爾森的純粹法理論對二十世紀德語和英語兩大學界的法哲學和公法學產生了深遠影響。《法與國家的一般理論》是凱爾森到達美國之後用英語寫作的一本教科書性質的公法學著作，雖不是有關純粹法理論的原創性著作，但卻運用純粹法學方法對法律和國家的一般理論問題進行了全面系統闡述，因此是凱爾森最主要的代表作。全書分法律論與國家論兩編和一個附錄《自然法學說和法律實證主義》，該附錄是有關自然法傳統和法律實證主義的一篇經典文獻。

　　3、德沃金：《法律帝國》

　　《法律帝國》是當代著名法哲學和政治哲學家、牛津大學前任法理學講席教授、紐約大學法學與哲學教授德沃金的第三部著作，是德沃金最具代表性和全面性的著作。羅納德·德沃金被公認為當代英美法學理論圈內健在的最有影響的人物。德沃金在批判哈特的法律理論的基礎上開始自己的理論建構。他的法哲學和政治哲學體系有四大基石：第一，批判並超越法律實證主義；第二，堅持認為法律理論依賴於政治與道德理論；第三，把法律理論根植於一種解釋理論；第四，將平等的政治價值作為法律理論的核心部分。在本書中他力主政治與法律的整體性，並對美國的法律制度進行了具體分析。總的來說，德沃金所展現的是一種由政治自由主義指導的法哲學和政治哲學，最終目的是要建立一種平等與自由的政治社會。

　　4、考文：《美國憲法的「高級法」背景》

　　愛德華·S·考文系美國憲法史學家，他一生都在探尋美國憲法的思想淵源。《美國憲法的「高級法」背景》，作為一篇學術論文，最初發表於《哈佛法學評論》（Harvard Law Review XL II,1928-1929,149-185,365-409），幾十年來成為探索美國憲法思想淵源的一篇經典文獻。本論文簡潔而極生動地寫出了對美國法的性格和美國憲法制度產生重要影響的具有二百年歷史的自然法思想背景。本書作者認為「美國憲法合法性、至上性」及「人們對其的無限尊崇」都來源於「一種實質的、永恆不變的正義」，即美國憲法在其思想史上的「高級法」背景——一種源於自然法又發展了自然法的法學思想與理論。美國憲法的力量以及美國憲法條款中具有的公正意識皆來源於高級法諸原則。

　　5、麥基文：《憲政古今》

　　《憲政古今》是美國憲法學家C.H.麥基文的一個講稿，出版於20世紀40年代。本書最初由作者1938～1939學年在康奈爾大學的六個講稿構成，該講座即「關於文明演進的梅森格Messenger講座」。在這本書里，作者用凝練的筆法大致闡述了憲政這一現代政治制度的歷史源流，將其源頭訴諸古希臘時代，其流變包括羅馬共和國時代以及後來的中世紀王權危機中產生的治理權和審判權的分殊，以及因此而導致的近現代憲政主義的最終確立。本書的兩個主要概念是治理權和審判權，麥基文將西方憲政史化約為治理權與審判權平衡史，並認為西方憲政架構之所以獲得成功，核心原因就在於治理權沒有能夠僭越審判權，而審判權則是捍衛自由和權利的核心堡壘。麥基文特別注重治理權、審判權之爭背後更深的精神性原因，認為沒有宗教紛爭就不可能有近現代的憲政。

　　6、斯托納：《普通法與自由主義理論》

　　本書激發人們重新思考現代政治思想史和美國憲政思想史背景中一個重要的、卻被人忽視的維度——普通法傳統。本書作者斯托納認為美國的憲政主義是兩種截然相反的思想流派的奇怪混和的產物，這兩個流派是：愛德華·柯克的著作所表明的英國普通法傳統與托馬斯·霍布斯的著作中所表明的早期自由主義政治哲學。作者認為在一個政治體制中，我們所期望的法官依賴於大眾主權和基本法理念約束的法律秩序。

　　7、卡爾·施米特：《憲法的守護者》

　　卡爾·施米特差不多是二十世紀政治哲學界和公法學界最有爭議的思想家，身上有以下標籤：保守主義公法學家、政治學家，納粹桂冠法學家，政治神學家，天主教大公傳統的守護者，自由主義的最大敵人，也有說自由主義的隱秘朋友，等等，不一而足。《憲法的守護者》不是施米特的代表作，而是一篇匡扶時政的論戰性文字，在魏瑪憲政風雨飄搖的時刻以「政治決斷論」的非主流面目來挑戰公法學界主流的規範法學。《憲法的守護者》最早作為單篇論文發表於1929年，駁斥的是凱爾森的一篇相關論文；後經過擴展，再以專著的形式出版於1931年。同時，在1931年，凱爾森出版了一本專著《誰是憲法的守護者？》回擊施米特，從公法學專業理論上證明比施米特技高一籌。其實相關論戰文字最好有一個彙編翻譯，可惜目前漢語學界只能看到施米特的這一篇文字。

　　8、哈耶克：《自由秩序原理》

　　弗里德里希·奧古斯特·馮·哈耶克(1899-1992) ，奧地利經濟學派傳人，與以賽亞·柏林齊名的二十世紀消極自由主義代表人物，1974年諾貝爾經濟學獎獲得者。他的學術貢獻遠遠超出經濟學，涵蓋範圍從純粹的經濟學到理論心理學，從政治哲學到法律人類學，從科學哲學到思想史。他對我們至少關於三個領域的理解作出了重大貢獻：政府干預、社會主義的經濟後果及社會結構的發展。哈耶克出身舊奧匈帝國貴族，生於維也納，在維也納大學完成學業並任教，先後師從維塞爾和米塞斯。本書是自由主義思潮的最重要的經典之一。本書中作者從自由的概念出發，探討了自由同社會倫理的多維度的關係，從而論證了自由在社會實踐當中的價值所在。自由同法律的關係問題是作者給予深切關注的問題，他提出了一個擴展的社會的制度架構並進而探討這種制度架構背後的正當性問題。在本書的第三部分，作者更就福利國家的自由問題進行了有益的探討。

　　9、伯爾曼：《法律與革命》

　　《法律與革命》是埃默里大學和哈佛大學法學教授哈羅德·J·伯爾曼集40年心血寫成的一部力作，著重研究「西方法律傳統」的形成因素。該書分為兩部，第一部論教皇革命與西方法律傳統的形成，第二部論新教改革與西方世俗法律制度的形成。伯爾曼打破了西方人通常的歷史觀，重新界定了「西方」、「西方法律傳統」和「革命」這樣一些關鍵詞。他將現代西方文明和法律制度的根源追至十一世紀的「教皇革命」，亦即將現代性的起源歸根於中世紀的政教之爭；其後，十六世紀的「新教革命」又將孕育在宗教外衣下的現代性予以世俗化，從而生髮出現代世界的種種文明表象和制度建構。這一現代性的展現過程也是一個不斷「革命」的過程，它內在蘊含了從「教皇革命」、「新教革命」直到「法國大革命」和「蘇俄革命」的全部歷程。革命從正反兩反麵塑造了現代世界的面貌。

　　10、拉德布魯赫：《法哲學》

　　古斯塔夫·拉德布魯赫（1878-1949），二十世紀德國影響最深遠的法哲學家和刑法學家之一，本書是其代表作。他一生曾兩度出任魏瑪共和國司法部長，又長期遭到納粹政權的排擠和壓迫。他的法哲學源於新康德主義哲學，是新康德主義馬堡學派在法哲學方面的代表人物。拉德布魯赫信奉前啟蒙的理性主義和非科學理論結果的相對主義。這種理性主義在理性地揭示終極矛盾的任務中，同時看到世界並不能完全為理性所化約。相對主義是民主在思想上的前提：民主拒絕把自己和確定的政治觀點視為等同，而是準備將對國家的領導委託給任何一個能夠獲得多數的政治觀點，因為它沒有找出一個衡量政治觀之正確性的明確標準，也不認為可能存在一種超越黨派的立場。相對主義認為，沒有一個政治觀點是可以被證明或者是反駁的；相對主義同時給我們傳授了對自己觀點的堅決性和對相反觀點的包容性的認知。

來源: 《博覽群書》 | 來源日期：2013年第1期 | 責任編輯：王科力