侵占罪遺忘物的認定及盜竊與侵佔之區分

 侵占罪中「遺忘物」的認定及盜竊與侵佔之區分

李勇

節選自李勇：《結果無價值論的實踐性展開》中國民主法制2013年版。獲首屆董必武青年法學成果提名獎、江蘇省哲學社會科學成果三等獎、南京市哲學社會科學成果二等獎。此書已經成為很多高校法學院研究生閱讀書目，也深受司法實務人士歡迎。第二期全國檢察機關調研骨幹培訓班上作為培訓教材資料。

盜竊罪與侵占罪的本質區別在於，盜竊罪是剝奪他人的佔有，建立自己的非法佔有；而侵占罪是將自己合法持有的他人之物佔為己有。因此，「侵占罪的基本前提是，行為人持有『他人之物』，沒有這個地位，就不能成立侵占罪」。[1]這種區分標準，理論上是具有共識的，但是具體到個案的判斷上，人們卻會得出截然不同的結論。比如下面這個案例：

【案例29：梁麗案】2008年12月9日8時20分許，被害人東莞某珠寶公司員工王某來到深圳機場B號候機樓19號櫃檯前辦理行李託運手續。由於託運行李內裝有黃金飾品，需要到10號櫃檯才能辦理。王某即前往距離19號櫃檯22米遠的10號櫃檯。王某離開時，一個裝有14555.37克黃金首飾的小紙箱放在行李手推車上方的籃子內，行李手推車單獨停放在19號櫃檯前1米的黃線處（並非梁麗辯解的「垃圾桶旁」，與最近的垃圾筒尚有約11米的距離）。此時，機場清潔工梁麗經過19號櫃檯，遂將小紙箱搬到其清潔手推車底層，後存放大廳北側16號男洗手間內（從被害人離開到梁麗拿走涉案紙箱的時間約1分鐘，被害人離開19號櫃檯的時間與梁麗到達19號櫃檯發現涉案紙箱時間相距約半分鐘，從梁麗查看涉案紙箱到將紙箱搬離19號櫃檯，共持續約半分鐘）。約4分鐘後，王某返回19號櫃檯，發現行李手推車及車上的紙箱不見了，經向機場工作人員詢問無果後，即報警。當天9時40分許，梁麗告訴同事，撿到一紙箱，經梁麗同意，同事馬某、曹某到16號洗手間將紙箱打開，見到是黃金首飾後分兩次從中取走兩包。10時許，曹某告訴梁麗紙箱內可能是黃金首飾，梁麗便來到16號洗手間察看。後梁麗將紙箱放到自己的清潔手推車底層後離開，並從紙箱內取出一件首飾交由同事韓某到黃金首飾店鑒別。後韓某告知梁麗是黃金首飾。當天14時許，梁麗將該紙箱帶回住處放置於床底下。16時許，曹某告知梁麗失主已報警。18時許，民警到梁麗家中詢問，梁麗否認，直到床下存放的紙箱被民警發現，梁麗才承認。

廣東省深圳市寶安區檢察院認為梁麗的行為雖然有盜竊的特徵，但構成盜竊罪的證據不足,更符合侵占罪的構成特徵。根據「刑疑惟輕」的原則，從有利於梁麗的角度出發，認定梁麗不構成盜竊罪。[1]

對於這一熱點案件，有人主張構成盜竊罪、有人主張構成侵占罪，還有人認為屬於不當得利而不構成犯罪，爭論異常激烈。爭議亂象的背後是對於我國刑法中的一個特有的概念——「遺忘物」的解釋問題。我國刑法第270條規定的侵占罪，其中第2款規定「將他人的遺忘物、埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款規定處罰」。結果無價值論與行為無價值論對此款中的「遺忘物」有著截然不同的解釋路徑。

一、行為無價值論對「遺忘物」的理解

行為無價值論從行為人的主觀因素進行解釋，以被害人是否忘記或是否回憶得出財物的位置為判斷遺忘物的標準。這是我國傳統通說觀點。如有觀點認為，遺忘物是指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，而遺失物則是失主丟失的物品。[2]陳興良教授認為，遺忘物具有三個特徵，一是財產所有人或者佔有人喪失了對財產的控制，二是之所以喪失控制是由於財產所有人或者佔有人的疏忽，三是財產所有人或者佔有人仍然知道財物遺忘的場所。[3]還有觀點認為遺忘物與遺失物的區別，一是前者經回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回，後者一般不知失落何處，不易找回；二是前者一般尚未完全脫離物主的控制範圍，後者則完全脫離了物主的控制；三是前者一般脫離物主的時間較短；後者一般脫離物主的時間較長。[4]前述梁麗案，很多主張侵占罪觀點的主要理由就是認為裝有黃金首飾的紙箱是「遺忘物」。

二、結果無價值論對「遺忘物」的判斷

結果無價值論從客觀上看財物是否脫離被害人的佔有為判斷遺忘物的標準。如張明楷教授認為，我國刑法中的遺忘物與遺失物沒有差別，區分二者不僅毫無意義，而且也十分困難，甚至不可能。遺忘物不能完全按照字面意義理解，而宜理解為「非基於他人本意而失去控制，偶然（即不是基於委託關係）由行為人佔有或者佔有人不明的財物」。[5]筆者對此表示贊同。

首先，以被害人是否忘記或是否回憶得出財物的位置為判斷遺忘物的標準，主觀性較大，隨意性較大。將犯罪的成立與否奠定在被害人的記憶力強弱上，這不僅僅是行為無價值論的表現，甚至是一種主觀主義的表現。任何一個犯罪構成要件都不可能取決於被害人的記憶力，被害人的記憶力強弱不能也不應該決定被告人的命運。更何況，被害人是否能夠回憶得起來，在證據上除了被害人自己的陳述也難以有其他證據來證明。這種行為無價值論的立場容易導致隨意出入人罪。

其次，「遺忘物」是我國刑法的一個特有術語，它與德、日以及我國台灣地區刑法中的「遺失物」到底有無區別，以及如何區別，是一個問題。筆者認為，二者既沒有區別的必要，也無法區別。無論是遺失物還是遺忘物，在實質上都是脫離佔有物。換言之，無論是德、日刑法，還是中國大陸刑法，抑或中國台灣地區刑法，都規定了侵佔脫離佔有物的行為屬於侵占罪，至於是用「遺忘物」還是「遺失物」來表達，這只是的用語習慣問題，並無本質區別。「沒有一個此國或彼國的刑法釋義學，而只有正確或錯的刑法釋義學之分」。[6]我國台灣地區刑法第337條規定了侵佔脫離持有物罪，即意圖為自己或第三人不法之所有，而侵佔遺失物、漂流物或其他脫離本人所持有之物者。[7]

最後，如何判斷「遺忘物」。事實上，判斷是否遺忘物，就是判斷是否脫離佔有物，換言之就是判斷財物是否脫離被害人的佔有，也就是判斷由誰佔有的問題。如前所述，張明楷教授將遺忘物界定為「非基於他人本意而失去控制，偶然由行為人佔有或者佔有人不明的財物」，表達的就是一種脫離被害人佔有的問題。我國台灣地區刑法學者林山田指出，「遺失物系指本人並無拋棄意思，而是偶然喪失其持有之物」。[8]因此，遺忘物的判斷還應該結合刑法中「佔有」的概念來進行判斷。「遺忘物」與「佔有」猶如一枚硬幣的兩面，離開刑法中的規範概念「佔有」來判斷「遺忘物」就永遠存在爭議，也難以得出正確的結論。

刑法中的佔有是指人對物的一種實力支配關係。這種支配關係的判斷會「由於物的形態以及其他具體情況的差別，這種支配的具體方式也不一樣，未必一定要有對物的現實的持有或者看護監視，應該認為只要物處在所有者的支配力所及的場所，就足以認定主體的佔有」，需要根據社會一般人的觀念加以判斷。[9]「即使財物被放在與佔有人的身邊有某種程度脫離的場所，只要能夠認為佔有人對其擁有事實性支配，就不是失去佔有的物。」[10]

具體來說，判斷是否屬於遺忘物，基於結果無價值論考慮，從社會一般人的立場出發，以行為人取得財物為時點，綜合時點、場所、距離等客觀的佔有事實進行事後的判斷。不應當將佔有弛緩（或稱為鬆懈持有）誤解為喪失佔有；也不應該將輔助佔有理解為喪失佔有。例如：

【案例30：卜某盜竊案】被告人卜某系某公司的司機，平時的工作職責主要是給公司開貨車，運輸貨物，但是有時也給公司老闆周某開轎車。2011年3月14日，公司老闆周某讓卜某開轎車一同前往外地出差。3月15日因老闆周某還有其他事情，就把車鑰匙給了卜某，讓卜某把轎車開回去。後被告人卜某將車子開回，無意間發現轎車後備箱內有一個包，包內有數碼相機兩部、相機鏡頭兩個，共計價值人民幣34918元。被告人卜某於是將相機拿走，然後打電話告訴老闆周某並報警謊稱車子被盜。3月25日，卜某將上述相機、鏡頭銷贓。2011年10月21日，南京市建鄴區人民法院以被告人卜某犯盜竊罪判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，並處罰金人民幣2萬元。[11]

對於此案，一種意見認為卜某的行為構成侵占罪，理由是，老闆周某將車子委託給卜某保管，連車子以及車內的物品也就整體上委託給了卜某保管，因此，相機由卜某委託佔有後，變為非法佔有，所以是侵占罪。另一種意見認為定盜竊罪，理由是老闆周某將車子交給卜某保管，並不意味著後備箱內的物品也交給卜某保管，而且老闆周某也沒有明確告知卜某車內有相機，後備箱內一個包里的物品應該仍屬於老闆周某佔有。筆者，認為此案應當定性為盜竊罪，主張定侵占罪的觀點就是將輔助佔有誤解為實際佔有者。此案中，車主周某將車子給卜某開回南京，車主周某並不因此而喪失對車子的佔有，車主周某仍然是汽車的實力支配者，被告人卜某隻是汽車的佔有輔助者，更何況汽車裡尤其是後備箱里的財物，更是由車主周某佔有。

三、梁麗案的結論

下面來具體分析前述的梁麗案。（1）從場所看，案發的地點系在機場大廳這樣一個公共場所；（2）從時點來看，一方面被害人離開19號櫃檯的時間與梁麗到達19號櫃檯發現放有涉案紙箱時間相距約半分鐘，從梁麗查看涉案紙箱到將紙箱搬離19號櫃檯，共持續約半分鐘。約4分鐘後，王某返回19號櫃檯，發現行李手推車及車上的紙箱不見了。（3）從距離看，被害人從19號櫃檯到10號櫃檯辦理登記手續，19號櫃檯距離10號櫃檯僅22米。被害人將裝有黃金首飾的小紙箱放在行李手推車上方的籃子內，行李手推車單獨停放在19號櫃檯前1米的黃線處。（4）結合社會一般觀念看，被害人將財物放在一個櫃檯處，去另一個櫃檯處辦理手續，被害人並沒有放棄該財物的佔有。

從以上因素來看，黃金首飾的紙箱尚處於被害人的佔有之下，絕非遺忘物。犯罪嫌疑人梁麗乘機拿走該物，構成盜竊罪是沒有任何疑問的。這種行為無論是在德、日，還是在我國台灣地區，都不可能認定為侵占罪。我國大陸學者之所以會得出侵占罪的結論，也從一個側面反映了行為無價值論的負面作用。梁麗這個案例是媒體輿論宰割、綁架司法的典型案例！

為了進一步說明，下面繼續列舉幾個日本以及我國台灣地區的案例。（1）我國台灣地區刑法學者林東茂舉例說，「車站裡，購票的乘客將行李置放在座椅上，乘客仍在鬆懈的支配此一行李，如有人取走行李，成立盜竊罪」。[12]（2）被害人在案發當日下午3時30分左右，在大阪府私營地鐵站附近的公園內，坐在條凳上與朋友聊天，將隨身攜帶的手提包放在身邊，到6時20分左右，被害人送朋友去地鐵站檢票口，將手提包遺忘在條凳上，當被害人離開27米左右時，被告人將手提包拿走，躲到公園公共廁所內打開手提包取走現金。2分鐘後被害人發現自己忘了拿包，於是返回；6時24分在公共廁所內抓獲被告人。此案，一審二審均認定為盜竊罪，日本最高裁判所認定「被告人取得本案拎包，是在被害人從遺忘[13]該物的條凳處走向距離條凳不過約27米處場所的時間點，根據本案以上等等的事實關係進行判斷，在該時點上，即便考慮到被害人暫時忘記了本案拎包而從現場離開的事實，也不能認為被害人失去了對本案拎包的佔有，被告人在本案中的領得行為構成盜竊罪」。[14]日本理論及實務界並沒有如我國行為無價值論者以遺忘物為由認定為侵占罪。（3）被害人為了乘車而排隊，將照相機放在排隊的地方，隨著隊列的移動而移動照相機，但一時忘了移動，待進入到檢票口附近後，才注意到自己忘了拿照相機。其間經過了約5分鐘，被害人與照相機的距離約20米。日本最高裁判所認定，此時照相機仍由被害人佔有，被告人取走就構成盜竊罪，日本學者也都同意這一判決結論。[15]（4）被害人將錢包遺忘在車站售票點的4號窗口，他走到距離4號窗口約十五六米遠的13號窗口時，發現自己丟失了錢包而回到4號窗口時，錢包已經被被告人拿走（其間，大約經歷了一兩分鐘的時間）。對於此案，日本東京高等裁判所判決認為「被害人從4號窗口離開不久，馬上發現自己將錢包遺忘於該場所，並且，即便在來到13號窗口的時點時，對於位於4號窗口上的錢包，被害人仍然目所能及，所以可以認為，錢包處在被害人的支配力所能涉及的區域內，根據所經過的時間、場所，認定本案錢包仍然處於被害人視力支配之下是正當的」，從而認定為盜竊罪成立。[16]

總之，判斷是否屬於遺忘物，本質上是一個刑法中「佔有」的規範判斷，應該基於結果無價值論考慮，從社會一般人的立場出發，以行為人取得財物為時點，綜合時點、場所、距離等客觀的佔有事實進行事後的判斷，不應該將判斷的重點放在被害人的記憶力這一主觀因素上。

[1]  林東茂：《刑法綜覽》（第七版），台灣一品文化出版社2012年版，第2章第182頁。

[1]  朱香山、林俊傑：《梁麗「撿」黃金被定性「侵占罪」 檢察機關不予公訴》，載正義網http://news.jcrb.com/jxsw/200909/t20090925_266322.html，2009年9月25日。

[2]  胡康生、朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2006年版，第420頁。

[3]  陳興良：《案例刑法學》（下冊），中國人民大學出版社2009年版，第333頁。

[4]  參見高銘暄：《刑法專論》（下編），高等教育出版社2002年版，第751頁。

[5]  張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第784頁。

[6]  [德]許迺曼：《區分不法與罪責的功能》，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼刑事法論文輯》，台灣新學林出版股份有限公司2006年，第430頁。

[7]  參見黃榮堅等編：《月旦簡明六法》，台灣元照出版社公司2004年第九版，第6-30頁。

[8]  林山田：《刑法各罪論》（上冊），北京大學出版社2012年版，第311頁。

[9]  參見山口厚：《從新判例看刑法》（第二版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第129頁。

[10]  [日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，中國人民大學出版社2003年版，第348頁。

[11]  江蘇省南京市建鄴區人民法院刑事判決書（2011）建刑二初字第90號。

[12]  林東茂：《刑法綜覽》（第七版），台灣一品文化出版社2012年版，第2章第185頁。

[13]  此處用了「遺忘」一詞，而日本刑法條文用的是遺失物，更加證明了在日本遺忘物與遺失物也是同一含義。

[14]  參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第二版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第129頁。

[15]  日本最高裁判所1957年11月8日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第11卷第12號，第3061頁。

[16]  參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第二版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第133頁。

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