法治是一個文明的過程

    法治的概念並非一經誕生就具有今天的豐富內涵，它是隨著歷史的發展不斷充實和豐富的。從人治到法制再到法治，從古典法治到現代法治再到後現代法治，法治表現出了清晰的人類文明進化過程。

    傳統文化語境中的中國法治

    在中國傳統文化中，通常認為法治與人治相對應。人治的核心被認為是德治。德字有兩層含義：一是墨子所稱「德者，得也」，使人得到或給人以福利、恩惠；二是泛指人倫之道，即品德。治字也有兩層含義：一是統治者的管理行為、管理方式、治理過程本身；二是指管理、治理的秩序效果。如孔子主張，「道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。」因此，德治可理解為賢人政治，以道德作為統治正當性的根源與指導原則，根據不同程度的道德強制力程度，可以細分為「德政」、「德教」、「禮教」等模式。

    與德治不同，中國傳統文化中的法治，字面意思是「以法為治」、「依法治理」，在法家的思想中還強調「以吏為師」，將法視為統治的工具。在我國古代，「法治」一詞最早見諸先秦諸子的文獻，如《管子·明法篇》說「威不兩錯，政不二門，以法治國則舉錯而已」。作為與「禮治」、「德治」以及「人治」等概念相對應的一種治國方略，傳統中國法家所主張的「法治」，強調「不別親疏，不殊貴賤，一斷於法」，「不務德而務法」等，認為「法」是治理國家和管理社會的最基本的手段和工具。從這個意義上說，中國古代的「法治」其根基和實質與「德治」一樣都是「人治」，其目的在於維護君主的專制統治，它不可能具備近現代法治控制權力、保障權利的價值內涵，與近現代伴隨民主政治而產生的法治不可同日而語。

    從文化角度看待中國法治的發展脈絡，學者張中秋認為，在社會管理（控制）的制度文明模式上，夏商以來中國經歷了從「禮樂文明」到「禮法文明」再到「法治文明」的三大變遷，每次變遷都與法律變革及其所引起的爭論密切相關，也與中華民族的文化理念息息相聯。比如，重視人文性和道德性是傳統中國法的一個鮮明特點。所以，從文化類型學上說，傳統中國法是一種以道德為核心的文化類型。這意味著在法文化的本質亦即法的文化屬性上，傳統中國法的精髓是道德人文。這首先表現在它「人為稱首」的人文性上。得益於道德教化、明德慎罰、德主刑輔的文化傳統，自漢代以來，以儒家倫理道德學說（如「五倫」）為基礎的中國司法就一直將法、理（倫理）、情（國情、社情、人情）三者聯繫起來，使得道德哲學與國家法律相結合，展現了中國古代特有的司法文明。這樣的司法既可以得到法律的支撐，又可以增強人們的道德自覺，起到明刑弼教與預防犯罪的作用。

    與西方理性文化以科學發展為基礎、強調平等自由的契約觀、重視個體發展不同，傳統中國文化不僅講究中庸之道，什麼事都要做得恰到好處，過猶不及；注重經驗，強調人情；注重整體，而不太注重個人，而且傳統中國法內生的道德人文精神，也體現了追求人類法律的內在使命和基本價值：秩序與正義。傳統中國法的講禮、差序、合理有序，即是對秩序追求的表現；傳統中國法的重生、等序、共生共榮，即是對正義追求的表現。雖然這個「正義」與西方人的理解有所不同，西方以平等為原則，中國奉合理為圭臬，但注重外在規範的強制性與內心道德的自律性在東西方文化中卻有大體相仿的追求。只是傳統中國法的封閉性，在獲得了宗法血緣（如存留養親制）的支持後又被大大強化了。這個特點在促進傳統中國法自洽的同時，亦使其體系失去應有的開放性，導致中國傳統文化雖有著豐富的人文精神和一定的制度設計，卻缺少系統獨立而又蘊含人文精神的法學理論。

    西方文化傳統中的法治進路

    現代法治理念既根植於本土資源、傳統文化，又發軔於近代西學東漸、文化舶來，因此它是一個「混合的產品」。通常認為，法治作為一種系統的、完整的理論，乃是西方近代文明的產物。早在古希臘時期，依據法律治理城邦就是一個十分重要的觀念。與柏拉圖主張人治不同，亞里士多德主張「法治應當優於一人之治」。他認為法律是沒有感情的智慧，是眾人的智慧，具有一種為個人所不能做到的「公正性質」，是一個中道的權衡，而個人則難免受到感情的支配，即使最好的賢人也不能消除獸慾、熱忱和私人感情，因而在執政時往往引起偏見和腐敗。亞里士多德因此提出了經典的法治定義：「法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律」。受此影響，在歐洲中世紀，法治的傳統以一種緩慢而獨特的方式發展。自啟蒙運動以降，民主、自由、平等、博愛的資產階級價值觀戰勝「神權」政治與「人治」倫理後，法治便取得了普世價值的地位。在啟蒙思想家的論述中，建立在社會契約論基礎上的國家觀念使得法治的內涵更加豐富，並與民主、憲政等思想一起成為資產階級爭取自身權利的重要途徑。西方法治理論出於思想家們對權力本質一以貫之的深刻認識，為此他們設計出了「法律、分權、法治、人權」的法治政制模式，貫穿了人權神聖、法律至上、人人平等和分權與制衡諸原則。

    西方法治最基本的成因是商品經濟的高度發達，獨特的理性文化傳統和官僚體制化。因此，西方文化傳統中的法治與宗教密不可分，前者是在對後者的批判與反抗之中，逐步建立起來的「理性法」、「自然法」；後者又對前者的生長提供了各種心理基礎和諸多價值支持。法律和宗教「代表了人類生活的兩個方面，法律意味著秩序，宗教意味著信仰」（伯爾曼）。沒有法律，人類社會無法維持平衡與穩定的基礎；沒有信仰，人類無以面對未知的未來。宗教因法律而具有社會性，法律因宗教而獲得神聖性（如羅馬法的復興，主要歸功於教會學者的努力）。可以說，近現代法治是西方文明的精華。從商人階級的崛起、資產階級革命、宗教的改革、民族國家的建立、議會權力的加強到獨立的司法制度的形成、法典的編纂等等，無不表明法治是一個文明浸染的過程，並在各種文明的熏陶下不斷充滿生機與活力。法治作為一種理性之治，首先是指一種「價值理性」，是體現西方文化傳統中的某些超驗價值或宗教信仰價值的理性之治。儘管法治在此後不斷地被各種思潮予以新的解釋，但法治作為一種治國的基本方略、一種追求良好社會秩序的方式已經被人們接受，並日益成為一種新的意識形態而為各國以不同的方式宣揚。

    從文化角度考察，法制與法治並不同義。一般來說，法制就是法律制度，在英文中寫作legal system，也譯作rule by law。而法治意味著法律的統治，在英文中寫作rule of law。法學界認為「從法制到法治，是法學領域的從計划到市場」。「水『治』優於刀『制』」的邏輯起點在於：法制（國家）固然也強調法律完備、嚴格執法，但主要是「拿法律來統治」（即「以法治國」），法律被看作是統治的工具——統治者還可能凌駕於法律之上；而法治（國家）更多地強調權利平等，法律高於一切，一切都是「由法律來統治」（即「依法治國」）。一字之差，卻正好回答了「法律是王法還是約法」的問題。「在法制政府中國王便是法律，同樣地在自由國家中，法律便是國王。」（潘恩）。法治的真諦就在於：國王與政府應該站在上帝和法律之下，因為法律是人間的上帝。因此古代文明中，可以有法制和法制國家，但只有在近代文明以後，才會有法治和法治國家。所以，表面上的一字之差，在法學家眼裡可謂相距十萬八千里：法治蘊含著憲政民主、權利平等、法律信仰、公權適度等諸多理念，遠非法制一詞可以勝任。法製作為法律制度的簡稱，相對於法治是較低層次的，處於相對靜止的狀態，要解決的是有法可依的問題；而法治則包括立法、執法、守法、法律實施和法律監督的全過程，是一個相互配合全面治理的系統工程，相對於法制，法治處於較高層次。這也是為什麼我國要把「依法治國，建設社會主義法制國家」中的「法制」改為「法治」，並先後寫進黨的文件、憲法和黨章中的深層原因之所在。

    不同文化模式影響下的法治文明

    「一切問題，由文化問題產生；一切問題，由文化問題解決。」（錢穆）爬梳人類文明發展史，不難發現，在以文化人的過程中，文化對法治有著重大影響。文化是立法的精神源頭，有什麼樣的文化，就會有什麼樣的法律；文化是司法的內在動力，人們的心態、意識、觀念、情感、行為趨向都影響著法律的實施，文化一旦形成，就根植於人們的心中；文化是法治的發展引擎，有什麼樣的文化，就會呈現什麼樣的法治樣態。一切有關法律制度和法律概念的特徵的問題都需要與產生法律的社會條件相聯繫來加以領會，在這種意義上，法律是文化的一種表現形式。

    不同的文化模式，孕育的法治文明千差萬別。學者龐金友認為，從歷史上看，以文化促發展，以文化促進現代化，迄今為止已形成了三個基本模式：（1）歐美模式，即以個人主義、功利主義為核心的自由主義文化，它推動了近代工業革命發展和市場經濟的形成。（2）蘇東模式，即藉助以集體主義和共產主義為根基的社會主義文化，主要依靠重工業發展和計劃經濟獲得成功。（3）東亞模式，即藉助傳統的儒教文化，以教育和知識為主導，突出文化價值，以文化驅動經濟，被稱為「第三種工業化模式」（由於韓國最具代表性，所以也稱「韓國模式」）。

    任何一種文化模式對法治的影響都是多元的，既有積極影響，也有消極因素。從文化發展的軌跡看，西方歐美模式對法治形成具有三個方面的積極影響。這就是法律基本體系的形成，公民社會的塑造和遵守敬畏法律的習慣。正如盧梭《社會契約論》所言，公意永遠是公正的，服從法律就是服從公意，所以在契約文化、對話文化的影響下，西方法律強調程序公正、程序正義。但什麼樣的契約是公正的？不同的人、不同的認識水平、不同的法律制度給出的答案並不一樣。而當今中國文化模式已經不是典型的傳統經驗文化，但又不是徹底的理性文化，是一個集傳統文化、西方文化和馬克思主義文化「三位一體」的複合型文化。在全球化、信息化、現代化特別是網路化的衝擊下，中國人的個體意識、獨立意識覺醒，社會文化生活的多元化讓人們走出封閉的小圈子，生活被改變，也很大程度上改變了文化模式。特別是市場經濟靠契約而不靠經驗，使越來越多的人認同，市場經濟在一定意義上就是法治經濟、信用經濟。這種混合的文化模式對法治建設必將帶來新的影響。在當前法律體系如期形成，法治建設取得巨大成就的同時，司法執法本身還存在著大量矛盾和問題。比如缺乏嚴格的程序約束，對實體結果的過於看重，熟人社會的各種干擾等，都在一定程度上影響依法治理的成效。因此，不能走入文化決定論的誤區，不能期望找到「包治百病」的東西。儘管西方法治藉助其文明在近代的成功以及西方國家目前在經濟、政治、軍事領域的強勢而不斷向發展中國家滲入，愈來愈成為世界趨同的整合性力量之一，但是，法治化絕不是指法治形態的「一元化」，世界各國也不可能都採取同一法治模式，走完全相同的法治道路。人類在不斷克服文化衝突，追尋法律的文明性推進法治文明的過程中，只有吸納世界範圍內的各種優秀法治成果和各種傳統文化的養分，才能共走世界性與民族性共融的法治共贏之路。

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