張明楷的100個刑法案例（下）
張明楷的100個刑法案例（上）
51、甲窮困潦倒，遂將1萬元假幣通過ATM機存入了自己的賬戶。稍後，甲馬上換了一台ATM機，從自己的賬戶里（該賬戶原本沒有餘額）取出了5000
元真幣。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】使用假幣罪與盜竊罪，數罪併罰。首先，甲將1萬元假幣存在ATM機的行為構成使用假幣罪。其次，甲從另外一台ATM機取款的行為，成立盜竊罪。命題人認為，即使存入假幣就是為了取出真幣，這種牽連關係也不具有通常性，不應認定為牽連犯，不能擇一重，只能實行數罪併罰。
52、賣淫女乙將嫖客丙引至賣淫地點之後，甲趁著乙丙二人發生性關係之時，將丙錢包中的5千元現金拿走。為了讓丙不能及時發現現金被盜的事實，甲將事先準備好的5千元假幣放進了丙的錢包。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】盜竊罪和使用假幣罪，數罪併罰。首先，甲將丙錢包中5千元現金拿走的行為成立盜竊罪，當無疑問。其次，甲將假幣放進丙的錢包，丙很容易把這些假幣當成真幣而使用出去，換言之，甲已經將假幣置於流通領域，該行為成立使用假幣罪。甲先後實施了盜竊和使用假幣兩個行為，應實行數罪併罰。
53、甲、乙二人是仇人。某日，甲欲教訓乙，遂蒙面用木棍對乙進行毆打。乙以為自己遇到了搶劫犯，就說：我給你錢，你別打我了！說完，乙立刻就把自己的錢包扔給了甲。甲接到錢包，用手一捏，斷定錢包里有很多錢（事後證明，共1萬餘元），遂停止毆打，拿著錢包離開。
問：甲的取財行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】侵占罪。本案中的甲原本沒有佔有乙財物的目的，乙說完「我給你錢，你別打我了」這句話之後，立刻將錢給了甲，該財物應認定為非基於本人意願而脫離佔有的遺忘物，從而成立侵占罪。請注意：對侵占罪的對象的「遺忘物」，應做擴大解釋。
54、甲、乙二人是仇人。某日，甲欲教訓乙，遂蒙面用木棍對乙進行毆打。乙以為自己遇到了搶劫犯，就說：我給你錢，你別打我了！甲一聽，遂停下，並連續做了幾個數錢的姿勢。乙見狀，就將自己的錢包扔給了甲。甲接到錢包，用手一捏，斷定錢包里有很多錢（事後證明，共1萬餘元），遂停止毆打，拿著錢包離開。
問：甲的取財行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】搶劫罪。本案中的甲原本沒有佔有乙財物的目的，但當乙說完「我給你錢，你別打我了」這句話之後，甲做了幾個數錢的姿勢，意思是「如果
你給我錢，我就不打你了，否則我還繼續打你」，此時，甲具有了佔有乙財物的目的，從而成立搶劫罪。
55、某晚10點左右，甲以盜竊故意進入乙家。乙聽到聲響就拿手電筒出來查看。甲發現乙後，就用事先準備好的匕首將乙刺死，隨後進入乙的卧室，乙的3歲兒子丙啼哭不止，甲遂將丙抓起來狠狠地摔在地上。甲見丙不再出聲，以為丙已死亡，遂取走了3千餘元財物。事後證明，丙未死，但遭受了嚴重的傷害。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】搶劫罪和故意殺人罪（未遂），數罪併罰。首先，甲的盜竊行為並未結束，故不成立刑法第269條的轉化型搶劫（事後搶劫），只能成立刑法第263條的一般搶劫。其次，甲後面的殺人行為，系另起犯意，應單獨評價為故意殺人罪（未遂），並與搶劫罪實行數罪併罰。
56、乙有兩套房子，一套自住，一套用來出租。乙將用來出租的房子裝修之後，配置了基本的居家生活用品，在網上發布出租信息。甲假裝成要租房的房客，騙乙帶其看房。在二人進入乙的出租房之後，甲掏出事先準備好的刀，逼迫乙交出隨身財物。
問：甲的行為是否屬於「入戶搶劫」？為什麼？
【參考答案】不屬於。入戶搶劫是搶劫罪的加重處罰情節，命題人認為，對「戶」應做嚴格限定。只有生活設施但無人居住的住宅，是不能認定為入戶搶劫的「戶」的。當然，甲自己居住的那一套房屋，是可以認定為「戶」的。
57、甲乙丙丁四人打算通過虛假賭博來騙A的錢。甲負責準備監控賭桌上的監控器，乙負責製作有利於作弊的撲克牌，丙準備了賭博時發信號的振動器等。在一切準備就緒後，四人約A來到了某賓館的房間進行賭博。甲乙丙三人負責與A在賭桌上賭博，丁負責在隔壁房間通過事先準備好的監控器監控賭局，並通過事先準備好的作弊器給甲乙丙三人發信號。最後，A在這場賭局中總共輸了360萬元。但由於A當時沒有帶夠現金，故甲乙丙三人要求A寫下欠條。當A將自己寫好了的欠條交給甲時，丙身上攜帶的作弊器掉了下來，A發現自己被騙以後，就上去搶自己交給甲的欠條，甲乙丙三人為了阻止A搶回欠條，就對A實施暴力。其間，乙用啤酒瓶將A砸暈之後，甲乙丙三人逃離了現場。當賓館的服務員發現A之後，A已經死亡。
問：本案該如何處理？為什麼？
【參考答案】甲乙丙三人成立事後搶劫，丁成立詐騙罪。首先，甲乙丙丁四人約A賭博並設局讓A輸錢是詐騙行為，在A寫下欠條時，詐騙罪已經既遂。其次，甲乙丙三人為了窩藏贓物，而對A實施暴力，系轉化型搶劫罪（搶劫致人死亡）。最後，丁沒有參與後來的暴力行為，故只成立詐騙罪既遂。
58、某明星到甲地開演唱會。A僅買了演唱會的站台票（200元），卻偷偷溜進了該場演唱會的貴賓席（貴賓票為1萬元）。A在貴賓席看完演唱會準備離席時，工作人員B發現了A僅有站台票，遂當場要求A補票。A為了不補票，對B實施暴力，將B打成重傷。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】A成立搶劫罪，系刑法第263條的一般搶劫，而非刑法第269條的事後搶劫。工作人員B要求A補票的行為，是在對A主張主辦方應有的債權，A拒不補票是為了不履行債務。A為了逃避債務而對B使用暴力，是搶劫行為，搶劫的對象是主辦方的債權。對A直接認定為搶劫罪即可，而非轉化型搶劫（事後搶劫）。
59、乙被逮捕後，其隨身攜帶的物品全部被公安機關扣押，但公安機關並未製作相應的扣押清單。甲是該公安局的協警，負責看管乙及被扣押的財物。甲發現這些財物之中有一張銀行卡，就令乙說出該卡的密碼，然後到ATM提取了2萬元現金。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】盜竊罪。首先，協警甲雖沒有編製，但也可被視為國家工作人員。其次，甲雖然負責看管乙，但並沒有要求乙說出銀行密碼的職權，所以其並未利用職務便利。再次，公安局只是扣押了乙的銀行卡，但並未佔有卡內的錢，因此，這2萬元並非是公安局佔有的公共財物。總之，甲雖為國家工作人員，但不構成貪污罪，只能構成盜竊罪。
60、甲乙二人在負責給他人運送變壓器時，發現變壓器中有很多冷卻油，便想把這些冷卻油抽出來賣掉，但由於二人沒有電動油泵，故二人找到有電動油泵的丙。丙在知道詳情之後，給甲支付了2千元，然後將價值1萬元的冷卻油抽了出來，並重新將變壓器的螺絲等擰好。
問：甲、乙、丙三人的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】盜竊罪的共犯。本題的關鍵是變壓器內的冷卻油歸誰佔有。就本案而言，丙在用電動油泵抽油時，是需要擰開變壓器的螺絲才能將冷卻油抽出
來的，所以，變壓器內的冷卻油屬於封鹼物的內容。對封鹼物整體的佔有成立侵占罪，對封鹼物內容的佔有則成立盜竊罪。綜上，甲乙丙三人成立盜竊罪的共犯。
61、某清潔工B經常會在打掃衛生過程中撿到別人的身份證。A得知該情況後，便找到B，從B那裡共計購買了1000餘張別人遺失的身份證，後經網路將這些真實的身份證出售。
問：A、B的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】根據修9，A、B的行為成立買賣身份證件罪，該罪是選擇性罪名，其全稱為偽造、變造、買賣身份證件罪。該罪的前身是偽造、變造居民身份證罪。而且，該罪是刑法第280條第1款規定的偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪的特別條款。買賣身份證件，是指有償轉讓或者有償取得身份證件。無論是出售還是購買身份證件，都構成買賣身份證件罪。
62、A以盜竊身份證為目的，進入B的家裡，將B的身份證偷走。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】盜竊罪與盜竊國家機關證件罪的想像競合犯，應擇一重罪處理。首先，身份證的經濟價值雖然不大，但入戶盜竊身份證這一對主人具有重要使用價值的物件的，成立盜竊罪。其次，身份證是國家機關頒發的用以證明居民身份的有效證件，以身份證為對象實施盜竊行為，成立盜竊國家機關證件罪。A的一個行為觸犯了兩個不同的罪名，系想像競合犯。
63、A男與B女在城裡打工時相識並相戀，後B女得知A男其實已有家室，便斷絕與A男的關係。A男多次尋找B女，都未果，便開始騷擾B女的家人，闖入B女的家裡砸東西，甚至在除夕之夜將花圈放在了B女的家門口。B女的老父親忍無可忍，遂報警。
問：A男的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】立非法侵入住宅罪。尋釁滋事罪是擾亂社會公共秩序的犯罪，該罪的成立要求危害到公共場所秩序法益。但A男只是到B女家裡砸東西，不符合尋釁滋事罪的上述特徵，但該行為可以成立非法侵入住宅罪，畢竟，該罪是兜底性罪名。
64、甲買了5個老虎機，將這些老虎機分別設置在幾家小賣部。一開始，甲將老虎機的賠率設置得很高，很多玩家都因此贏了錢。待玩家越來越多時，甲就將老虎機的賠率調低。一年之內，甲通過這種手段從這5台老虎機上營利10萬餘元。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】開設賭場罪和詐騙罪，數罪併罰。首先，甲將老虎機（又稱「賭博機」）放置在商店供人賭博，成立開設賭場罪。其次，甲後來調低了賠率，可認定為甲實施了詐騙罪中的隱瞞真相的行為，玩家對此事實並不知情，並進而處分了財物，遭受了財產損失。甲的該行為成立詐騙罪，並與開設賭場罪實行數罪併罰。
65、甲在未辦理入住手續的情況下，溜進某五星級酒店，用該酒店的電話向一拉菲紅酒經銷商訂購了4瓶紅酒，價值4萬餘元。經銷商派員工乙和丙前去送酒。甲以送來的紅酒沒有包裝為由，要求乙回去拿包裝。乙走後，甲又對丙說：這些酒是1808房間的客人預訂的，我是這個酒店的工作人員，你先把這些酒放在吧台，跟我一起去1808房間取款吧。丙信以為真，與甲一同乘坐電梯前往1808房間。但電梯剛到2樓時，甲假裝接到電話，說：我有急事要處理，你自己去取錢吧。丙再次信以為真，甲趁機返回吧台，將這4瓶紅酒拿走。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】詐騙罪。首先，丙之所以會將紅酒放在吧台，是因為他以為甲是該五星級酒店的工作人員。丙將4瓶紅酒放在吧台後跟隨甲到1808房間取錢的行為，可以評價為丙已經處分了這4瓶紅酒。其次，詐騙罪的受騙人處分財物之後，犯罪人不一定立刻就能獲得財物，可能會有時間間隔（對此，可參見2015/2/63之B項）。據此，甲成立詐騙罪。
66、甲、乙二人合謀將古玩商丙騙到某賓館的1808房間，進行所謂的古玩交易。甲冒充買家，乙冒充古玩鑒定專家。丙如約到達1808房間並將古玩交給了甲，甲說：您提的價格沒問題，但我得到隔壁的1809房間去找個專家鑒定一下，如果是真的，我肯定買。丙同意。甲將該古玩交給丙後，丙拿著古玩逃走，甲隨後也以上廁所為由溜走。
問：甲、乙的行為該如何認定？為什麼？
【參考答案】盜竊罪，系共同犯罪。本案中，甲與丙還沒有到要交貨付款的階段，他們之間的交易能否成功，還取決於古玩的真偽。在這種情況下，古玩商丙將古玩交給甲的行為，並未現實地放棄對古玩的佔有。換言之，丙依然佔有該古玩。據此，甲、乙二人的行為成立盜竊罪，而非詐騙罪。
67、甲專挑銀行快要下班時讓快遞員送貨來。某日，快遞員乙將貨物送到
甲指定的寫字樓後，甲說：我的現金不夠了，你跟我一起去銀行取錢吧，你先把貨物放在這。乙遂與甲一同前往銀行取錢。但到了銀行後，發現銀行早已關門，甲便對乙說：你先去吃飯吧，我去隔壁的
ATM機取錢，到時給你送來。乙信以為真，甲趁機返回了寫字樓將該貨物取走，價值1萬餘元。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】詐騙罪。當乙將貨物送至甲指定的寫字樓之後，就可以認定乙已經處分了該貨物。甲實施了欺騙行為，讓乙放棄了該財物，從而成立詐騙罪。至於乙的受騙與甲取得該財物之間有時間間隔，則不影響詐騙罪的成立。
68、甲僱傭他人發放賣淫廣告小卡片，卡片上留著甲自己的電話號碼。在嫖客給甲打來電話後，甲再打電話聯繫賣淫女，將嫖客的地點告知賣淫女。事後，甲會向賣淫女收取一定的費用。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】甲成立介紹賣淫罪，而非組織賣淫罪。組織賣淫罪的成立，雖然既不要求行為人提供特定場所，也不要求行為人通過暴力、脅迫等行為支配賣淫的人，但要求行為人必須真正管理、控制了賣淫者，而這也是「組織」與「介紹」的關鍵區別。本案中的甲沒有控制賣淫女，只能成立介紹賣淫罪，而非組織賣淫罪。
69、甲、乙二人到某城市出差，發現所住賓館竟然沒有嫖娼的小卡片。二人遂在晚上想出門找個地方嫖娼，但不知道什麼地方有賣淫的。二人站在路邊，一會兒，過來一個老漢丙，甲、乙二人遂上前搭話，丙說：你們正北方250米處有一小紅理髮店，那裡的「貨」不錯。甲、乙二人遂前往，但二人在嫖娼過程中被抓。
問：丙的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】無罪。刑法只規定了介紹賣淫罪，並未規定介紹嫖娼罪。介紹嫖娼的行為，不是犯罪行為。
70、甲、乙二人吃飯時，乙說：附近有沒有好點的小妹？你幫我去看一下。於是，甲深夜到某網吧將一名17歲的女孩丙領到乙住的賓館房間，丙不願意進去，甲瞪眼說：今晚不把我兄弟乙陪好，有你好看的！丙進入房間後，被乙強迫發生了性關係。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】強姦罪的幫助犯。強迫賣淫罪的成立，要求強迫被害人向不特
定多數人從事賣淫活動。如果以暴力、脅迫等手段要求特定的婦女與特定的男子發生性關係，則應認定為強姦罪的幫助犯或正犯。
71、甲是某國有房地產公司的總經理。該國有公司在建的某套公寓樓竣工後，甲給公司交了10萬元定金，預訂了其中的一套公寓（正常的定金應為100萬）。2年後，房價大漲，該公寓的價格從500萬漲到了1000萬元。該公司以1000萬元的價格將這套公寓出售以後，甲讓公司將其中的500萬元作為「損失費」補償給自己。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】貪污罪。甲以非常低的所謂定金將本公司的房產預訂下來，出售之後賺取差價，侵佔了本應由本公司所有的500萬元利潤。換言之，公司出售公寓所得的1000萬元本應由公司所有，但甲將售價的一半佔為己有，成立貪污罪。
72、A因犯詐騙罪被判處有期徒刑3年，因犯參加黑社會性質組織罪被判處拘役3個月，數罪併罰決定執行有期徒刑3年。刑罰執行完畢的第6年，A因犯為境外非法提供國家秘密罪被判處有期徒刑1年。
問：A是否成立特殊累犯？為什麼？
【參考答案】不成立。或許有人認為「如果A前罪犯黑社會性質組織罪被判處拘役3個月，後罪犯為境外非法提供國家秘密罪被判處有期徒刑1年，這種情況肯定成立特殊累犯，那麼，本案更應成立特殊累犯」，但命題人認為，由於A此前所犯的參加黑社會性質組織罪所判的刑罰（拘役）沒有真正執行，也並非被赦免，不符合「前罪刑罰執行完畢或者赦免」的條件，故A最終不成立特殊累犯。而且，對累犯從重處罰的根據，在於犯罪人無視刑罰體驗而再次犯罪，表明其再犯可能性較大。顯然，在行為人A沒有因實施參加黑社會性質組織罪而受過刑罰體驗的情況下，將上述情形認定為特殊累犯，缺乏實質根據。
73、甲在自己經常玩遊戲的遊戲廳安裝了一個遙控裝置，並通過該裝置獲取了該遊戲廳的大量積分。甲利用該積分到遊戲廳工作人員處兌換了9千元現金。
問：甲的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】詐騙罪。遊戲廳最終損失的是9千元現金，只有這一個法益侵害，而甲正是偽裝自己是合法獲取了大量積分並要求兌換現金的欺騙行為，該行為導致了遊戲廳相關工作人員陷入了錯誤認識，並因此而處分了9千元的現金，
故甲成立詐騙罪。
74、甲是某國有公司財務總監。甲的朋友乙請甲幫忙挪一筆公款，用於註冊公司。甲以為乙需要4千萬，就從公司挪出4千萬打到了乙的個人賬戶。但乙實際上只需要2千萬，遂馬上將剩餘的2千萬打回了甲公司的賬戶。
問：甲的挪用公款的數額該如何認定？為什麼？
【參考答案】2千萬，而非4千萬。挪用公款罪有三種目的：進行合法活動、進行營利活動、進行非法活動，每一種目的的入罪條件各不相同。根據結果無價值論的觀點，應當以行為人最終客觀進行的活動為準。換言之，公款的風險與公款客觀上被如何使用息息相關，而與行為人挪用公款時的主觀意圖關係不大。就本題而言，甲屬於挪用公款2千萬進行營利活動，數額為2千萬元。
75、B是某企業總經理，有求於某局長A。某日，B得知A要到國外考察6個月，遂開車送A前往首都機場，二人一路談笑風生。待A已經通過安檢正要前往登機口之時，B突然拿出一萬美元塞進了A的手裡，說了一句「我的那事兒就拜託您了」之後，迅速跑了。A在安檢口出不來，只好登機前往國外考察。6個月後，A返回國內，立即將這1萬元上交紀檢部門。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】無罪。根據有關司法解釋，國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄。對這裡的「及時」，應結合受賄人的受賄故意來進行理解，不能僅從時間長短這一角度來判斷。本案中的甲在當時無法從安檢口出來，只能去國外考察，6個月後回國後立即上交了紀檢部門，應認定為「及時」上交，從而無罪。
76、市長A通過開發商B認識了C（女），A很快與C發展成為情人關係。B為了能夠拿到土地和工程，就騙A說：C已經懷孕了，要找你的麻煩，如果你不拿100出來，她就鬧事。A信以為真，焦慮萬分。B說：這樣吧，我手頭也不寬裕，先替你墊上50萬，另外的50萬你得自己解決了。不過，等我工程賺錢後，我會替你還這50萬的。A聽後，當場給商人D打電話，讓D借給B50萬元。B說：我得替你還這50萬，但我得有項目可做啊！A說沒問題，馬上給你安排項目。B拿到了項目後，賺了錢，將50萬還給了D。
問：A、B的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】A、B都無罪，系不能犯。首先，就B而言，其並沒有真正給A墊付50萬元。如果B不欺騙A，A也不會向D借50萬，而且這50萬本來就是以B的名義借的，B事後歸還了D，該行為無罪。其次，就A而言，其只是主觀上認為自己已經收受了B100萬元，但實際上，這樣的事實根本不存在。其行為屬於受賄罪的不能犯。
77、某房地產公司的一個樓盤竣工後，公司董事會開會決定：公司的幾名大股東每人享受購買5套商品房的優惠待遇，每套按市價的8折購入。該公司的大股東A，想起了自己的發小B：B雖然是某機關處長，但也依然過的很清貧，A、B平時雖然並無任何交集，但還是主動打電話給B，把其中的一套購房機會讓給了B。B遂購入一套商品房，比市場價節省了近100萬元。
問：A、B的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】A、B均無罪。本案中的A與B之間並無交集，不存在一般的受賄方與行賄方的所謂「利用與被利用」的關係。而且，在社會一般觀念看來，A的行為也符合社會一般人的正常人際交往規則。命題人認為，不要認為只要一給國家工作人員送財物，就一律認定為行賄罪和受賄罪，只有與職務行為有關的行賄受賄行為，才能認定為行賄罪和受賄罪。
78、無業人員甲通過各種途徑賺了很多錢，坐擁多處房產。後來，甲通過了公務員考試，成為一名公務員。就在甲要職務晉陞時，被人舉報有巨額財產。在相關部門對甲展開調查時，甲不說明自己的這些財產的來源。現可以肯定的是，甲的這些巨額財產都來自於自己當公務員之前。
問：甲是否成立巨額財產來源不明罪？為什麼？
【參考答案】成立。命題人認為，巨額財產來源不明罪的實行行為是國家工作人員被責令說明財產來源時不能說明自己的財產來源。據此，本案中的甲既然已經是公務員，就有義務彙報自己的財產來源，否則即可成立巨額財產來源不明罪。
79、甲是一房地產開發商，與A村協商好了要開發該村的某地塊。此時，分管承建工作的副市長乙向村裡打招呼：上級某領導的子女看中了這塊地，這個地塊你們得留下，不能給甲開發。事後查明，其實是乙的弟弟丙要開發該地塊。甲了解了情況後，就找到了副市長乙，表示：我願意出一筆錢，你讓你弟弟丙退出這次開發吧。乙說好。後甲給了丙1000萬元，丙退出了這次開發。乙向村裡打招呼，使得甲如願地成為該地塊的開放商。
問：甲的行為是否構成行賄罪？為什麼？
【參考答案】不構成。行賄罪的成立要求「給予國家工作人員以財物」。如果行為人給予財物的對象是國家工作人員的妻子或者丈夫，可以將這樣的行為認定為行賄罪，這是沒有問題的，畢竟，此時國家工作人員是可以實際控制這筆財物的。但本案中，副市長乙的弟弟丙是成年人，且與副市長經濟各自獨立，很難說這筆錢給予了丙之後，副市長乙就可以控制這筆錢了。再者，甲原本就已經與村裡協商好了要開發該地塊，甲為了重新開發該地塊，主觀上不是為了謀取不正當利益。故甲的行為不成立行賄罪。
80、負責項目審批的國家機關工作人員甲向從事相關商業活動的乙索賄。乙將10萬元交給甲之後，在沒有獲得甲所允諾的任何好處時，甲被抓獲歸案，乙也被關押。由於刑法第389條第3款規定「因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄」，檢察院遂將乙釋放。後在庭審過程中，由於沒有充分的證據，甲也被判無罪。回到原工作崗位後，甲考慮到自己收了乙那麼多錢，就利用職權兌現了對乙的承諾，使乙獲得了不正當利益。
問：乙事後的行為是否構成行賄罪？為什麼？
【參考答案】構成。乙最初的行為不構成行賄罪，理由是刑法第389條第3款。但乙後來的行為已經獲得了不正當利益，其行賄行為與受賄人甲的職務行為之間具有了交換性，符合了行賄罪的構成要件，成立行賄罪當無疑問。
81、負責項目審批的國家機關工作人員甲向從事相關商業活動的乙索賄。乙將10萬元交給甲之後，在沒有獲得甲所允諾的任何好處時，甲被抓獲歸案，乙也被關押。由於刑法第389條第3款規定「因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄」，檢察院遂將乙釋放。後在庭審過程中，由於證據確實充分，甲被判受賄罪。刑滿釋放後，失去了公職身份的甲考慮到自己收了乙那麼多錢，就利用自己曾經的影響力兌現了對乙的承諾，使乙獲得了不正當利益。
問：乙事後的行為是否構成行賄罪？為什麼？
【參考答案】不構成。只有當行賄人給付的財物與受賄人的職務行為之間具有交換性的情況下，才能認定為行賄罪。本案中，甲在出獄之後，已經不再是國家工作人員，此時甲幫乙實現利益，已經無法體現財物與職務的交換性。所以，乙的行為不再是行賄罪。
82、A、B、C、D四人通過網路聊天工具同時進行裸聊。後來，在取得B、C、D的同意的情況下，A將四人裸聊的內容製作成視頻發到了網上。
問：A、B、C、D四人的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】不構成聚眾淫亂罪，但構成傳播淫穢物品罪。聚眾淫亂罪要求發生在公共場所，但刑法中的「公共場所」應是是指人的身體能夠進入的真實的空間，而非人的言論或者影像可以進入的網路空間。換言之，網路空間屬於公共空間，但公共空間不屬於公共場所。故四人的行為不成立聚眾淫亂罪。但後來在網上傳播淫穢視頻的行為，可以評價為傳播淫穢物品罪。
83、A犯故意傷害罪被判處有期徒刑8個月，執行6個月後發現其曾犯過危險駕駛罪，該漏罪應當判處5個月的拘役。但由於法院辦案效率較低，A的故意傷害罪服刑完畢之後才對漏罪（危險駕駛罪）作出上述判決。
問：本案該如何處理？為什麼？
【參考答案】只要是在前罪的刑罰執行完畢以前發現漏罪的，哪怕是在前罪的刑罰執行完畢之後才對漏罪作出處理的，也應當按照刑法第70條的規定，採用「先並後減」的方法實行並罰。就本案而言，「先並」的後果是只判處有期徒刑，「後減」的後果是由於在法院審理時有期徒刑已經執行完畢，故無須再執行任何刑罰。
84、A犯故意傷害罪被判處有期徒刑9個月。執行8個月時，公安機關發現A曾犯過使用虛假身份證件罪。半個月後，公安機關將案件移送檢察機關起訴，1個月後檢察機關向人民法院提起公訴，1個半月後人民法院就該案判處A拘役5個月。
問：本案該如何處理？為什麼？
【參考答案】刑法第70條規定了發現漏罪時應採取「先並後減」的並罰規則。問題是，應以哪一個機關「發現」漏罪為標準來判斷應否適用刑法第70條？如果認為是指公安司法機關（包括刑罰執行機關）中任何一個機關（「最早發現說」），那麼本案就能適用刑法第70條。如果認為必須是僅是指被人民法院發現（「法院發現說」），那麼本案就不得適用刑法第70條。對此，命題人的觀點是前者，即「最早發現說」。據此，本案應採取「先並後減」的方法實行並罰。「先並」的後果是僅執行有期徒刑，「後減」的後果是由於在法院審理時有期徒刑已經執行完畢，故無須再執行任何刑罰。
85、甲、乙、丙三人開車麵包車在A鎮盜竊了兩個電瓶（每個價值4千元），將電瓶車放在麵包車後，三人繼續開車前往B鎮盜竊第三個電瓶（期間間隔了約30分鐘），被警察在監控中發現。當甲等三人將第三個電瓶（價值4千元）裝上麵包車後，警察便立即開車追趕。待警察將甲等三人抓住之後，甲等三人
對警察使用暴力，導致其中一名警察受輕傷。
問：甲、乙、丙三人的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】盜竊罪（數額為8千元）與搶劫罪（事後搶劫，數額為4千元），實行數罪併罰。命題人認為，不能因為先前的多個行為被評價為一罪，其中的一次行為與暴力行為之間具有時間和空間上的連續性，就認定暴力行為與先前的多個行為之間均具有時間和空間上的連續性。據此，甲、乙、丙三人的行為應評價盜竊罪和搶劫罪，實行數罪併罰。
86、A精心設置騙局，誘騙B上當，雙方約定第二天在某地交錢。第二天B將5千元現金交給了A，雙方遂各自回家。B剛走了50米，突然意識到自己上當受騙了，遂大喊：你這個騙子，還我錢！A見形勢不妙，遂對B實施暴力，將B打成輕傷。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】搶劫罪，系事後搶劫。在詐騙罪的場合，行為人實施詐騙行為的時間、地點，與行為人取得財物（被害人交付財物）的時間、地點可能並不相同，二者之間可能會存在著時間與場所的距離。對此，命題人的觀點是：無論是實施欺騙行為的當場，還是取得財物（被害人交付財物）的當場，只要行為人出於窩藏贓物等目的而實施暴力或者以暴力相威脅的，均可轉化為搶劫罪。
87、甲公司要向位於另一城市的乙公司交付一批化學液體。甲公司遂將該批液體交由A承運。A用M、N兩輛槽罐車運輸該批化學液體。當A隨車將該批化學液體運送到乙公司之後，乙公司先要進行整體過磅，在卸掉化學液體之後再對運輸的槽罐車過磅，通過這一程序保證該批化學液體的總重量符合合同要求。A在卸完化學液體並且過磅之後，將M車駛出乙公司，並馬上將M車的相關牌證貼到N車上，讓N車在僅卸下半車化學液體的情況下駛離了乙公司。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】盜竊罪。A是負責運輸該批化學液體的承運人，在其已經成功地將該批化學液體運送到乙公司，且運輸化學液體的車已經整體過磅之後，這些液體就已經歸乙公司佔有。那麼，A將已經屬於乙公司佔有的半車化學液體駛離乙公司的驗貨點的行為，就成立盜竊罪。
88、A男與賣淫女B在歌廳認識後，就到A男的家裡發生了性關係。第二天早上，A急於出門上班，便將錢放到了自己的手錶下，讓B自己去拿錢。A出門後，B看到錢這麼少，覺得A太小氣，遂出於報復的目的，順手把A的手
表也拿走了。當
A問B是否拿了自己的手錶時，B認為該手錶價值不大，便矢口否認了。A報案後，B被警方抓獲，經查，涉案的手錶價值1萬餘元。
問：B對手錶的佔有行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】盜竊罪。B出於報復的動機將A的手錶拿走，是認定為盜竊罪，還是認定為故意毀壞財物罪，關於這一問題，命題人的觀點是：報復的動機與非法佔有的目的並不衝突和矛盾。B拿走手錶後也沒有扔掉或者損毀，所以，不能否認B對手錶具有非法佔有的目的，故對B應認定為盜竊罪。
89、A是某基層法院執行庭庭長。在負責一起執行案件中，法院判決敗訴方C要向勝訴方B支付人民幣60萬元，該案的敗訴方C完全具有支付該60萬元的能力。但A卻找到了勝訴方B說：C沒有能力支付這60萬。我幫你聯繫了一家公司，讓他們出10萬元把你的判決書買下來，這樣的話，你起碼還能得到10萬元，否則一分錢你都拿不回來。B覺得A說的有道理，便將自己的判決書以10萬元的價格賣給了M公司。事實上，M公司是A自己開辦的。A最後拿著勝訴判決書，從敗訴方C那裡得到了60萬元。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】詐騙罪與執行判決、裁定濫用職權罪的想像競合，應擇一重罪處理。首先，A的行為構成詐騙罪，對象是勝訴方B的債權。這60萬元不是歸法院佔有的公共財產，故A不成立貪污罪。其次，A的行為發生在執行判決的過程中，其不履行法定執行職責，造成了當事人利益遭受重大損失，構成執行判決、裁定濫用職權罪。A觸犯了兩個罪名，系想像競合，應擇一重罪論處。
90、B在圍觀他人打架鬥毆時，被趕往現場的警察誤認為參與了打鬥，遂被拘留。但馬上就有人證明B沒有參與鬥毆，公安機關隨即作出釋放B的決定。但負責看押B的警察A卻沒有將公安機關的決定告訴B，而是要求B交納3萬元的罰款，否則就不釋放B。B的家屬雖然知道B沒有實際參與鬥毆，但為了確保B早日從看守所出來，就給了A3萬元。
問：A的行為該如何定性?為什麼？
【參考答案】詐騙罪與受賄罪的想像競合，應擇一重罪論處。首先，警察A有義務向B及其家屬說明公安機關即將釋放B這一事實，但A隱瞞了真相，使得B及其家屬陷入了認識錯誤，並進而處分了財物，該行為成立詐騙罪。其次，A向B及其家屬索要3萬元，系利用職務便利向他人索取賄賂的行為，成立受賄罪。A實施了一個行為，觸犯了兩個罪名，系想像競合。
91、A是某局局長，B有求於A的職務行為，但苦於一直沒有機會接近A。當B得知A最近購買了一套商品房後，便主動表示要替A裝修這套房子，A同意。B找到了裝修公司經理C，讓C先裝修，事畢後結賬。經查，共花費裝修款180萬元。B將此事告訴了A，A說：太貴了，我只能付100萬元。B說：剩餘的錢就算了，我替您搞定。B將A付的100萬裝修款給了C，又給了C20萬元，說：以後我會多給你介紹一些政府的「高級客戶」，放心好了。C當即表示不要剩餘的60萬元了。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】受賄罪，犯罪數額是80萬元，而非20萬元。國家工作人員收受財產性利益時，應當按照其所實際獲取的財產性利益時的價值計算，而非按行賄人實際支出的成本計算。在本案中，當A表示只支付100萬元而B表示餘款不必再付時，就意味著賄賂行為已經完成。A實際得到的是價值180萬元的財產性利益，但其僅支付100萬元，故受賄數額是80萬元，而非20萬元。
92、A男與B女是情侶，打算結婚。B女帶著A男去見自己的父母。B女的父母對A男說：想娶我女兒，就必須拿100萬彩禮來。但A男根本沒有這麼多錢。B女遂對A男說：我父母有錢，他們倆根本不差這100萬。咱倆把我弟弟C綁架了吧，向我父母要100萬，要出來之後再把這100萬給我父母，你就可以娶我了。A男認為有道理。於是，B女將自己的弟弟C帶出去玩，A男以綁匪的名義和B女的父母聯繫：你的兒子被我綁架了，如果不給100萬，我就撕票了！B女的父母救子心切，馬上將這筆錢打到了A男的指定賬戶。A男將這筆錢取出，作為彩禮，交給了B女的父母。
問：A男和B女的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】詐騙罪的共同犯罪。首先，A男和B女沒有真正綁架C，不成立綁架罪。其次，由於成年子女與自己的父母並不存在共同所有的財產關係，故不能認為B女沒有出嫁，她就與自己的父母共同佔有這100萬。所以，二人成立詐騙罪的共犯。雖然A男和B女在騙取這100萬元時，就已經打算將這筆錢作為彩禮最終歸還給B女的父母，但二人依然具有非法佔有的目的。命題人認為，佔有型的財產犯罪的「非法佔有目的」，並不是指行為人永久剝奪被害人財物的目的，只要行為人意識到自己的行為會使他人的財物非法轉移給自己或者第三者佔有，即使時間短暫，也能肯定具有非法佔有的目的。
93、某遊戲廳以一枚一元的價格出售遊戲幣，遊戲玩家購買了該種遊戲幣以後，將遊戲幣投入到該家遊戲廳的遊戲機內即可使用遊戲機。A偽造了能夠在
該遊戲廳的遊戲機上使用的遊戲幣，並以一枚三角的價格出售。諸多玩家明知
A出售的是偽造的遊戲幣，仍購買了A出售的偽造遊戲幣後在該遊戲廳的遊戲機上使用，最終導致該遊戲廳的損失慘重（金額上萬元）。
問：A的行為該如何認定？為什麼？玩家的行為是否構成犯罪？為什麼？
【參考答案】A與玩家成立詐騙罪，而且都是詐騙罪的正犯，受騙的對象是遊戲廳的經營者。在玩家拿著偽造的遊戲幣徑直使用遊戲機時，經營者會以為玩家拿著的是自己賣出的真實的遊戲幣。在這種情況下，可以認為玩家已經通過自己的欺騙行為使遊戲廳的經營者發生了錯誤認識，且在該種錯誤認識的情況下，免除了玩家因使用遊戲機而產生的債務，即處分了該財產性利益，故成立詐騙罪的正犯。
94、某遊戲廳以一枚一元的價格出售遊戲幣，遊戲玩家購買了該種遊戲幣以後，將遊戲幣投入到該家遊戲廳的遊戲機內即可使用遊戲機。A偽造了能夠在該遊戲廳的遊戲機上使用的遊戲幣，並以一枚三角的價格出售。諸多玩家在不知道A出售的是偽造的遊戲幣的情況下，仍購買了A出售的偽造遊戲幣後在該遊戲廳的遊戲機上使用，最終導致該遊戲廳的損失慘重（金額上萬元）。
問：A的行為該如何認定？為什麼？
【參考答案】A成立兩個詐騙罪。第一個詐騙罪的對象是玩家為購買遊戲幣而支付的對價。因為，如果A告訴玩家這些遊戲幣是自己偽造的，那麼玩家就可能不支付現金，所以，玩家是在受騙的情況下處分了自己的現金。第二個詐騙罪的對象是遊戲廳經營者因玩家使用遊戲機而應獲得的財產性利益。由於玩家是在完全不知情的情況下購買並使用了這些偽造的遊戲幣，所以，玩家的行為不可能構成任何犯罪。但A偽造了這些假遊戲幣，並且明知這些遊戲幣最終會被不知情的玩家使用，故可以認為A是利用了無辜的不知情的第三人的詐騙罪的間接正犯。當然，本案中的A先後實施了兩個詐騙罪行為，系連續犯，最終只認定為一個詐騙罪即可。
95、A在某公司負責開裝載機，每天下班之後，A都必須將裝載機從施工工地開回公司的院子。時間一長，每次都要麻煩開公司大門的門衛，A便向公司提出能不能給自己配一把公司大門的鑰匙，這樣，A每次開出、開回裝載機就更為方便了，公司表示同意。某周末，A利用該配置的鑰匙將停在公司院內的裝載機開了出來，並以12萬元的價格將裝載機出售後逃之夭夭。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】盜竊罪。A構成盜竊罪還是職務侵占罪，取決於A是否佔有
公司院子內停放的裝載機。如果認為A已經佔有這台裝載機，則A的行為成立職務侵占罪。否則，A成立盜竊罪。本案中，A雖然持有公司停放裝載機的院子的配置的鑰匙，但這只是為了方便A在工作時能夠按時將裝載機開進、開出，並不是說公司已經放棄了對停放在院子內的裝載機的佔有。此外，根據社會的一般觀念，放在他人院子內的財物理應歸院子的主人佔有，那些有院落鑰匙但不是院落主人的人，一般而言並未佔有院落內存在的財物。綜上，A的行為成立盜竊罪而非職務侵占罪。
96、A是某公立衛生院的副院長，主管該醫院的報銷事宜。由於該醫院經費緊張，A就向市公費醫療辦公室申請撥款40萬元。為了能順利地取得該筆撥款，A找到了市公費醫療辦公室的副主任B和市財政局的主管科長C，A、B、C三人約定：只要40萬元撥到了衛生院，A就用虛開假髮票的方式，拿出其中的20萬元分給B、C。40萬元到賬後，A按照事先的約定拿出了20萬元給B和C，B、C每個人分得10萬元。
問：A、B、C三人構成何罪？為什麼？
【參考答案】A成立貪污罪，B、C二人成立貪污罪和受賄罪的想像競合犯。三人都是貪污罪的正犯，犯罪數額是20萬元。貪污的對象是衛生院的財物，而非市財政局的財物。A將這20萬元分給B、C時，這筆錢已經從市財政局撥到了衛生院，所以在貪污當時，該20萬元屬於衛生院佔有的公共財物。命題人認為，對貪污罪正犯的判斷應採取實質標準，由於A、B、C三人在貪污的過程中都參與了共謀，沒有B、C二人的鼎力相助，這筆錢就到不了衛生院，A也就拿不出這筆錢，故三人都是貪污罪的正犯。
97、A以搶劫故意，持槍（顯示了槍支）對被害人B實施脅迫行為，在還沒有壓制住被害人B反抗時，A突然覺得使用槍支不合適，就自動將槍支拋在20多米外，然後對被害人拳打腳踢，進而壓制了被害人B的反抗，強取了財物。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】A成立普通搶劫罪的既遂。本題涉及部分的中止這一考點。所謂部分的中止，是指行為人在著手實行階段，自動放棄了已經具備的加重要素，而僅完成基本構成要件的情形。首先，A的行為發生在犯罪過程中，完全符合中止犯的時間條件。其次，A在完全可以繼續使用槍支的情況下自動放棄使用槍支，具有主動性。再次，A在重罪行為未實行終了的情況下，放棄了繼續實施重罪行為，因而存在中止行為。最後，A的中止行為雖然發生了普通搶劫的結果，但是，沒有發生人A原本所希望發生的持槍搶劫的結果。換言之，A的行為並沒有造成其原本希望的重罪結果，因而相對於加重犯罪而言，依然沒有既遂。
98、A男在某運動場對被害婦女B實施暴力，並打算在運動場當眾姦淫B。A在使用暴力致B輕傷後，B懇求A不要在運動場當眾強姦自己，於是，A主動將B挾持到無人發現的地下室內姦淫了B。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】A成立普通強姦罪的既遂。命題人認為，如果加重犯的中止造成損害，需要按照刑法第63條的規定，對加重犯減輕處罰所應適用的法定刑與基本犯的法定刑進行比較，然後適用其中較重的法定刑。就本案而言，根據刑法第236條，當眾強姦婦女的，法定刑是「10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。根據刑法第63條的規定，對加重犯的中止造成損害時，應當在下一個量刑幅度內判處刑罰。亦即，應適用「3年以上10以下的有期徒刑」。另一方面，按照普通強姦的既遂犯論處，所適用的法定刑也是「3年以上10年以下有期徒刑」。雖然二者的法定刑幅度一樣，但應當優先選擇按照普通強姦罪的既遂犯論處，即3年以上10年以下有期徒刑。
99、B有求於A局長的職務行為，欲給A送禮。B花50萬元買了一個贗品（B不知道是贗品，以為是名品），然後將贗品和相關「證書」（標價50萬元）送給了A。A也誤認為是價值50萬元的名品而收下。後案發。經鑒定，該贗品的價值為2萬元。
問：A的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】受賄罪既遂。對此問題，存在以下三個不同的處理意見：（1）認定為受賄罪，受賄數額為2萬元。（2）認定為受賄罪，受賄數額為50萬元。（3）認定為受賄罪，不計算數額，僅按犯罪情節輕重量刑。對此，命題人持上述第三種觀點，而且應當認定為受賄罪既遂。
100、A盜竊了國家珍貴文物後，又將該文物出賣給B。B之所以購買該文物，不是為了自己收藏，而是為了轉手販賣。
問：A、B的行為該如何定性？為什麼？
【參考答案】A的行為成立盜竊罪和倒賣文物罪的數罪併罰，B的行為成立倒賣文物罪，A與B在倒賣文物罪的範圍內成立共犯。根據2015年12月30日兩高《關於辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款的規定，出售或者為出售而收購、運輸、儲存《中華人民共和國文物保護法》規定的「國家禁止買賣的文物」的，應當認定為刑法第326條規定的「倒賣國家禁止經營的文物」，成立倒賣文物罪。本案中，A實施了出售文物的行為，B為了出售而購買文物，均屬於倒賣文物的行為，二人在倒賣文物罪範圍內成立共犯。這是今年的最新觀點，務請注意。
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